臺灣新北地方法院民事-PCDV,96,訴,2668,20090331,2

臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第2668號
原 告 遠雄人壽保險事業股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 劉錦隆律師
複代理人 崔駿武律師
被 告 丙○○
被 告 庚○○
樓
被 告 壬○○
上列當事人間拆屋還地事件，本院於97年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告庚○○、壬○○應將坐落於台北縣土城市○○段五六八之一地號土地上如附圖所示A部分面積一三三點八平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路九十五號房屋及附圖所示C 部分面積二點零五平方公尺之停車棚拆除，連同附圖所示B 部分面積六八八點四五平方公尺之空地之土地返還原告，被告庚○○自九十六年十二月二十日起至返還土地日止，被告壬○○自九十七年六月一日起至返還土地日止，按年連帶給付原告新台幣柒萬壹仟貳佰貳拾元之損害金。

被告丙○○應將坐落台北縣土城市○○段五六四地號土地上如附圖所示E 部分面積二一點二五平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路七十四號房屋拆除，連同附圖所示D 部分面積一七點三二平方公尺之空地返還原告，並自九十六年十二月二十二日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新台幣參仟參佰參拾貳元之損害金。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣參佰肆拾捌萬玖仟伍佰參拾柒元、為被告庚○○、壬○○供擔保後，得假執行，但被告庚○○、壬○○以新台幣壹仟零肆拾陸萬捌仟陸佰壹拾元為原告供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新台幣壹拾陸萬參仟貳佰捌拾元為被告丙○○供擔保後，得假執行，但被告丙○○以新台幣肆拾捌萬玖仟捌佰參拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項載有明文。

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。

以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。

訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；

其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。

原告原以乙○為被告，嗣於97年12月16日具狀撤回乙○部分及乙○與寶山建設股份有限公司（以下簡稱寶山公司）共同給付不當得利部分之聲明之訴訟（見本院卷2頁35），被告乙○收受書狀後並未於十日內異議，視為同意撤回（見本院卷2 頁41），原告再於95年5 月12日、98年1 月7 日具狀追加被告壬○○、辛○○，不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結，視為同意追加，原告再於98年3 月17日言詞辯論期日撤回辛○○、寶山公司部分之訴訟，並撤回先位聲明及備位聲明第一項前段被告辛○○、壬○○應自台北縣土城市○○路95號房屋及停車棚遷出之聲明，被告辛○○、壬○○當庭同意原告撤回前開部分之訴訟，被告寶山公司並未為本案言詞辯論，自無得其同意之必要，合先敘明。

貳、實體上理由

一、原告起訴主張：

㈠原告於民國（下同）95年10月2日向訴外人寶山公司（更名前為海山煤礦股份有限公司）買受坐落台北縣土城市○○段564、568之1地號土地（下稱系爭土地），並於95年12月4日移轉為原告所有，惟有被告丙○○、庚○○、壬○○之建物仍占用系爭土地，依臺北縣板橋地政事務所土地複丈成果圖（以下簡附圖）所示A部分面積133.8平方公尺之建物即門牌號碼為台北縣土城市○○路95號房屋（下簡稱95號房屋）、及C部分面積2.05平方公尺之停車棚為被告庚○○、壬○○所有，並占用B部分面積688.45平方公尺之空地；

另附圖E部分面積21.25平方公尺之建物即台北縣土城市○○路74號房屋（下簡稱74號房屋）為被告丙○○所有，及占用附圖D部分面積17.32平方公尺之空地，被告無權占有系爭土地，已獲得相當於租金之利益，原告則受有相當於租金之損害，系爭土地之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）2,880元，被告庚○○、壬○○共同占用824.3 平方公尺，應自96年1月1日起至返還土地之日止，連帶給付原告每年相當於租金之損害237,398元（2,880×824.3×10%＝237,398），被告丙○○占用38.57平方公尺，應自96年1月1日起至返還土地之日止，給付原告每年相當於租金之損害11,108 元（2,880×38.57×10%＝11,108），爰依據民法第767條、第179條、第184條、第185條規定，請求如訴之聲明。

㈡對被告庚○○抗辯之陳述：告庚○○抗辯95號房屋係於44 至45年間經被告寶山公司同意提供土地而建造完成云云，並非事實。

縱認為屬實，寶山公司與被告庚○○之父親間僅有債之效力，並不能對抗原告。

況被告庚○○既主張95號房屋係經被告寶山公司同意提供土地而建造完成等語，顯非行使地上權之意思而占有系爭土地，被告並未依法登記為地上權人，自不能本於地上權之法律關係，向原告有所主張而認其非無權占有，最高法院89年台上字第1370號裁判要旨參照。

㈢對被告丙○○抗辯之陳述：被告丙○○主張互易應舉證證明係以何土地、房屋與寶山公司互換，縱認被告丙○○與被告寶山公司互換土地、房屋，取得房屋之事實上處分權，惟既是土地、房屋一併互換，即非房屋與基地先後或同時出賣與二人，故與最高法院63年台上字第766號民事判決之情形不同，無適用餘地，而被告丙○○與被告寶山公司縱有互易契約，因互易契約為債權契約，並無對抗原告效力，被告丙○○仍應拆屋還地。

至於民法第796條之越界建築，以土地所有人建築房屋逾越疆界者為要件，74號房屋固建築在系爭563號及564號二筆土地上，惟563地號為國有土地，並非被告丙○○所有，自無民法第796條之越界建築之適用。

㈣聲明：被告庚○○、壬○○應自坐落台北縣土城市○○段568之1地號土地上如台北縣板橋地政事務所土地複丈成果圖所示A部分面積133.8 平方公尺之建物即土城市○○路95號房屋及C部分面積2.05平方公尺之停車棚拆除，連同B 部分面積688.45平方公尺之空地返還原告，並自96年1 月1 日起至返還上開土地之日止，按年連帶給付原告237,398 元之損害金。

⑵被告丙○○應將坐落台北縣土城市○○段564地號土地上如台北縣板橋地政事務所土地複丈成果圖所示E部分面積21.25平方公尺之建物即土城市○○路74號房屋拆除，將上開土地連同D部分面積17.32平方公尺之空地返還原告，並自96年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付原告11,108元之損害金。

願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告庚○○、壬○○抗辯：

㈠95號房屋為被告之父潘新法約於44年投資寶山公司，當時之董事長李建川無償提供土地，由被告之父在寶山公司之礦區邊陲興建95號房屋，供被告全家居住，被告之父為95號房屋原始起造人，於72年過世，被告庚○○、壬○○為繼承人，占有使用至今，已因時效取得登記為地上權人之權利，原告既繼受寶山公司之權利，自應承擔其土地有地上權之義務。

寶山公司就系爭房屋為無權處分，原告與寶山公司間之承諾書無拘束被告之效力，寶山公司前曾對被告訴請返還房屋，經鈞院以96年板簡字第10975號判決寶山公司敗訴確定，被告與寶山公司就系爭土地成立無限期之借貸關係，原告買受系爭土地，並非善意之第三人，依法繼受被告寶山公司權利義務，基於債之相對性，無從對抗被告，原告不得逕行終止無償借貸契約，提起本件返還土地之訴。

被告使用系爭土地既係基於無償之借貸契約，即非無法律上原因，原告請求相當於租金之不當得利，即屬無據。

㈡聲明：原告之訴駁回。願供擔保，請准宣告免假執行。

三、被告丙○○抗辯：

㈠被告與被告之父陳王再發於44年間原居住於寶山公司旁之自有未登記土地，負責人甲○○及丁○○所長即與被告之父口頭約定，另行興建74號房屋與被告之父交換，由被告負擔房屋稅，因此系爭建物自屬合法建物。

若被告與寶山公司間互易契約存在，其情形有二：其一為被告取得未登記房屋使用權，未取得未登記土地使用權，即適用最高法院63年台上字第766號判例，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，併得請求辦理地上權登記。

其二為：被告取得均未登記之房地使用權，則原告須證明其為善意第三人方能取得土地所有權，惟被告使用系爭房地為原告買受前所明知，原告非善意第三人，不得對抗被告，縱認原告取得土地所有權，亦應適用前揭判例。

㈡若認被告與寶山公司間無互易契約存在，惟依臺北縣政府核發合法房屋證明處理要點，於實施都市計畫地區前即以存在之舊有建築物為合法房屋，有房屋稅籍資料及戶籍資料可稽，74號房屋於土城市實施都市計畫地區前即已存在屬合法建物，爰依民法第800條之1準用第796條規定，得請求購買越界之土地，另依民法第796條規定，原告不得請求被告移去或變更房屋。

依土地法第104條、民法第426條之1、第426條之2規定，被告對於基地有優先購買權，寶山公司出售土地時未以書面通知被告行使優先購買權，自不得對抗被告。

㈢聲明：原告之訴駁回。願供擔保，請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執之事實（見97年3月4日筆錄，本院卷1頁122、98年3月17日筆錄，本院卷2頁62 ）

㈠原告分別於95年11月1 日向寶山公司購買坐落系爭土地，並於95年12月4 日移轉登記為原告所有，寶山公司出具原證1 之承諾書拆除後述房屋。

㈡被告丙○○、庚○○依序使用74號、95號之房屋，該房屋占有系爭土地。

㈢被告丙○○抗辯74號房屋因互易已取得所有權，被告庚○○、壬○○抗辯95號房屋為二人之父親潘新法所建造，二人因繼承取得房屋所有權等情，為原告所不爭。

四、本件爭點及本院判斷（見97年3月4日筆錄，本院卷1頁122）原告以被告庚○○、壬○○共有之95號房屋及停車棚、無權占用系爭土地如附圖所示之A 、B 、C 部分，被告丙○○之74 號 房屋無權占用系爭土地如複丈成果圖所示D 、E 部分，被告受有相當於租金之不當得利，爰依據民法第767條、第179條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠被告庚○○、壬○○、丙○○是否為無權占有？茲分述如下：

㈠被告庚○○、壬○○部分：

⒈被告庚○○、壬○○抗辯寶山公司提供土地無償借與被告興建房屋，成立無限期、無償之使用借貸契約云云，然為原告所否認，然查，被告並未就使用借貸契約舉證以實其說。

況借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。

準此，使用借貸契約本得隨時終止請求返還，而貸與人寶山公司已終止無償使用借貸契約，曾訴請被告庚○○拆除房屋，有本院96年度板簡字第10975號判決可按，經本院調卷查核屬實，足見，寶山公司已終止與被告庚○○間之無償使用借貸契約，被告庚○○、壬○○占用系爭土地即非有法律上之正當權源。

⒉被告庚○○、壬○○抗辯系爭房屋於系爭土地已達20年以上。已時效取得地上權云云，為原告所否認。

經查：

⑴因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。

又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。

且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370號判決意旨參照）。

因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。

又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。

準此，被告主張時效取得地上權，需以行使地下權之意思而占有，然被告庚○○、壬○○抗辯與原告寶山公司成立無償使用借貸關係，即非以行使地上權之意思而占有，不得主張時效取得地上權。

況被告未經項地政機關取得地上權之登記前，亦不得對原告主張有權占有，被告庚○○、壬○○抗辯時效取得地上權云云，即非可取。

㈡被告丙○○部分：

⒈被告丙○○抗辯與寶山公司間成立互易契約云云，然為原告所否認，被告丙○○並未就互易契約之土地、房屋之具體內容舉證證明，難謂可取。

且依據被告丙○○之答辯狀所載，一則主張土地及房屋互易，一則僅主張房屋互易，足見，被告丙○○主張之互易契約並不明確，顯非真實。

被告所舉證人戊○○並不知悉被告與寶山公司間之互易契約，已據其證述在卷（見97年3 月4 日筆錄，本院卷1 頁127） ，因此，證人戊○○之證詞，難為有利於被告丙○○之認定。

又「房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣與二人時，房屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，併得請求辦理地上權登記」（最高法院63年台上字第766 號判利意旨參照），據此，房屋買受人有繼續使用土地而成立租賃關係之要件應為房屋與土地同屬於一人而分別出賣於二人之情形，果被告主張房屋互易部分，為原告所不爭，被告並未因此取得使用系爭土地之所有權，即無前揭最高法院63年台上字第766 號民事判決之適用。

況被告丙○○未登記為系爭土地之所有權人，被告丙○○抗辯因互易而取得系爭土地所有權，並非可取。

⒉土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。

但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償，民法第796條定有明文，本件係指土地所有人建築房屋踰越疆界之情形，本件被告丙○○並非系爭土地所有權人，僅為74號房屋所有權人，並占用系爭土地，自無前開法規之適用，被告丙○○此部份抗辯，顯非有據。

⒊租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。

租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。

承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。

前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。

優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。

出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。

民法第426條之1、民法第426條之2定有明文。

基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

其順序以登記之先後定之。

前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。

出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條載有明文。

準此以解，租用基地建築房屋，房屋所有權人移轉房屋所有權時，對於房屋受讓人，租賃契約仍繼續有效存在，又基地出租人出賣基地時，房屋承租人有優先承買權，承租人出賣房屋，基地出租人有優先承買權，然本件被告丙○○係主張與寶山公司互易，並非成立租地建屋之契約，亦未舉證租地建屋之契約之存在，自無上開法條之適用，被告丙○○此部份抗辯，並非可採。

⒋被告庚○○、壬○○、丙○○均未就有何正當權源得占有使用系爭土地地一節，提出相當之證據以供本院審酌，原告依據民法第767條規定，請求被告庚○○、壬○○應共同將如附圖所示A之房屋、C部分之停車棚拆除，及附圖B部分之空地返還於原告，請求被告丙○○應將附圖所E部分之房屋拆除及將附圖D部分之空地返還於原告，應予准許。

㈢依民法第952條規定，善意之占有人，得為占有物之使用及收益，如不當得利之受領人為善意，則無返還之義務。

占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。

又善意占有人依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。

分別為民法第943條、第952條所明定。

是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地。

不動產占有人於其完成物權取得時效並辦畢登記時，就時效進行期間之占有，亦應解為有上述規定之適用，方能貫徹法律保護善意占有人之意旨。

（最高法院58年度台上字第565號判決意旨、最高法院77年度台上字第1208號判決意旨參照）。

又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。

約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。

前開規定於租用基地，建築房屋，均準用之。

土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。

被告庚○○、壬○○抗辯95號房屋，與寶山公司成立無償借貸使用系爭土地之關係，被告丙○○抗辯74號房屋與寶山公司互易，因此，應自在原告發現並通知被告庚○○、壬○○返還系爭土地前，係善意占有人，自應排除不當得利之適用，從而，被告庚○○、壬○○、丙○○於收受原告之催告前，應為善意占有人，並自受原告催告返還土地之日起，始成為惡意占有人，準此，原告請求自起訴狀繕本送達日起始成為惡意占有人（被告庚○○於96年12月19日收受起訴狀繕本，被告壬○○於97年5月21日之起訴狀繕本寄存送達，於97年5月31日生效，被告丙○○於96年12月21日收受起訴狀繕本，本院卷1頁28-2、28-3、198），原告請求被告自斯時起給付相當於租金之不當得利，應屬有理由，逾此部份，應予駁回。

㈣被告庚○○、壬○○共同占用系爭土地之面積為824.3平方公尺（即附圖A、B、C部分）平方公尺，目前搭建房屋、停車棚、占用空地，被告丙○○占用系爭土地面積為38.57平方公尺，目前搭建房屋、占用空地，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片在卷。

因此，本院斟酌系爭土地坐落之位置，係在山坡地，復連圍繞土地均已由原告取得、已搭建圍籬興建房屋，附近已無居民居住等情形，認土地租金以土地申報總價年息百分之3 計算為宜。

舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80 為其申報地價，平均地權條例第16條前段載有明文。

系爭土地於96年1 月申報地價為2,880 元，有原告提出之土地登記簿謄本，原告得請求之不當得利，其計算式如下（元以下四捨五入）：

⒈被告庚○○、壬○○部分（824.3平方公尺）2,880x824.3x3%=71,220（元以下四捨五入）

⒉被告丙○○部分（38.57平方公尺）2,880x38.57x3%=3,332（元以下四捨五入）

⒊原告依據民法第179條之規定，請求被告庚○○、壬○○給付相當於租金之不當得利71,220元，被告丙○○給付相當於租金之不當得利金額為3,332元，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，原告依據民法第767條、179條之規定，請求被告庚○○、壬○○、丙○○如主文所示，為有理由，逾此部份，應予駁回。

六、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 陳靜怡