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臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第48號
原 告 Open Well Co. Ltd.
-Gu
法定代理人 甲○○ ○○ ○○
訴訟代理人 邱晃泉律師
詹芝怡律師
被 告 天達資訊有限公司【即TSR SILICON RESOURCES （ TAIWAN） L
樓
兼法定代理 乙○○
人
被 告 丁○○
共 同
訴訟代理人 丙○○
廖芳萱律師
複代理人 戊○○
上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國96年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告天達資訊有限公司應給付原告美金壹拾柒萬壹仟陸佰貳拾貳元，及自民國九十六年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告天達資訊有限公司負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰捌拾柒萬元為被告天達資訊有限公司供擔保後，得假執行；
但被告天達資訊有限公司如以新臺幣伍佰陸拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：原告為依韓國法律組織設立之公司，被告為依中華民國法律設立之公司。
原告前向被告天達資訊有限公司【即TSRSILICON RESOURCES （TAIWAN）LTD.；
下稱天達公司】購買電源器材Iceman 400TR、GW350P等貨品二批，品名及數量各如被告天達公司西元2006年7 月31日G00000000 及G00000000 號PROFORMA INVOICE所載。
就本件買賣，被告天達公司方面概指由被告丁○○與原告接洽。
被告等表示：必須先付清全部價金，各為美金116,900 元、美金54,722元，才能出貨；
於收到全部價金後，將於2006年8 月25日交運。
該PROFORMA INVOICE由被告丁○○為被告天達公司簽署；
其上，被告等「註明」（Remark）：1)「交運：2006年8 月25日」（Shipment:Aug 25, 2006） ；
2)「付款：百分之百於交運之前」（Payment:100% before shipment）」；
並指定款項應匯入台北縣板橋市○○路○段293 之2 號台灣銀行000000000000號天達公司帳戶。
原告公司不疑有他，乃依照被告要求，於民國95年8 月11日將全部價金美金171,622 元（116, 900+ 54,722）匯入上開被告天達公司帳戶。
惟被告天達公司並未於95年8 月25日交運貨品。
原告公司一再探詢，並催請交貨，被告等全不理會，至今未交任何貨品，亦未說明未交理由。
原告公司驚覺，被告等所為，實為詐欺；
被告等根本自始就無意交貨，純以買賣之名騙取原告之金錢耳。
原告公司乃於95年11月6 日去函撤銷及解除契約，請求將價金美金171,622 元附加利息償還予原告公司。
被告乙○○為被告天達公司之負責人。
被告丁○○為被告天達公司方面指派與原告接洽之人，並「處理交易」，已經被告丁○○到庭自認。
本件買賣金額高達新臺幣500 多萬元，天達公司有無貨品、能否交貨，被告乙○○、丁○○等事先當已知情。
迺被告等明知天達公司無意或無法交貨，卻故意欺瞞，使原告以為可取得貨品，而照被告等要求，先交付全部價金，致生鉅額金錢損害。
退一步言，被告天達公司經營進出口貿易，被告乙○○、丁○○負責公司業務，對相關商業交易之運作及效力自應知悉（此由被告清楚了解丁○○係代表公司於PROFORMA INVOICE簽名、本件交易之賣方就是PROFORMA INVOICE所記載之被告天達公司、並非丁○○個人等情，即可得知），惟渠等卻將Andy Shin 個人與原告公司咨意攪和；
是，縱非故意，被告乙○○、丁○○亦為重大過失，不法侵害原告財產上權利，依民法第184 、185 條等規定，被告乙○○、丁○○，就其侵權行為自應連帶賠償原告所受之損害，即美金171,622 元及其利息。
又民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」
同法第188條第1項本文規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」
被告乙○○、丁○○，均為被告天達公司之有代表權人及受僱人，均因執行職務加損害於原告，不法侵害原告之權利。
依上開規定，被告天達公司亦應就上述乙○○、丁○○之行為所致原告之損害，連帶負賠償責任。
其次，依民法第92條第1項本文規定：「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」
原告因受被告等詐欺，而為買賣之意思表示，與被告天達公司成立買賣契約，原告自得撤銷該意思表示。
又因被告天達公司未依約交貨，原告並已解除契約，依不當得利之法則及民法第259條第1 、2 款規定，被告天達公司亦應將所受領之價金附加自受領時起之利息償還予原告。
併為聲明：㈠被告應連帶給付原告美金171,622 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則抗辯：被告丁○○受雇於被告天達公司擔任業務經理職務，從而，天達公司之業務均由被告丁○○出面接洽，合先敘明。
緣訴外人Andy Shin 於93年間，與被告天達公司素有業務往來，然Andy Shin 自94年6 月起迄94年8 月止，共積欠被告天達公司貨款美金253,450 元（124,450+129,000 元），折合新臺幣800 餘萬元，而被告天達公司雖曾多次催請AndyShin清償該貸款，然Andy Shin 均表示因財務困難，央請被告天達公司能同意緩期清償，並以email 回函表達歉意。
然至95年7 月間，Andy Shin 又要求與被告天達公司進行G00000000 號及G00000000 號PROFORMA INVOICE交易時，因Andy Shin 前述對被告天達公司之欠款已歷時一年餘，卻均無任何清償動作，故被告天達公司與Andy Shin 約定「AndyShin須將前所積欠天達公司之貨款美金253,450 元及本件貨款美金171,622 元均支付於被告天達公司後，天達公司始予交付本件貨品」。
關於本件係Andy Shin 與被告進行交易，且Andy Shin 承諾「須將前所積欠天達公司之貨款美金253,450 元及本件貨款美金171,622 元均支付於被告天達公司後，天達公司始予交付本件貨品」乙節，並有證人丁○○之證詞可稽。
詎料，Andy Shin 除支付系爭美金171,622 元予被告天達公司外，就之前所積欠天達公司之貨款美金253,450 元，並未清償，故被告天達公司關於G00000000 號及G00000000 號PROFORMA INVOICE之貨物，未予交貨，係因被告天達公司與Andy Shin 約定之交貨條件，Andy Shin 尚未履行完畢，故在Andy Shin 清償天達公司美金253,450 元前，被告天達公司並無交付G00000000 號及G00000000 號PROFORMA INVOICE所約定貨物之義務。
承前，原告所提原證二係由訴外人Andy Shin 與被告天達公司洽商並簽署認可，且原證二契約簽署亦係Andy Shin 在其上簽名，是以該契約當事人應為被告天達公司與韓國人AndyShin，故原告既非系爭契約相對人，自無請求原告交付貨物之權利。
退步言，縱認定原告為系爭契約相對人，則Andy Shin 亦屬原告訂約時之代理人或受雇人，則Andy Shin 對被告所為之意思表示，依民法第103條規定，自當對原告發生拘束力。
從而，在Andy Shin 未將前所積欠天達公司之貨款美金253,450 元及本件貨款美金171,622 元均支付於被告天達公司前，被告並無交付本件貨品之義務。
故原告主張解除契約，被告應依民法第259條返還價金，於法無據。
按「債之清償得由第三人為之」、「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利」民法第311條第1項前段、第312條前段分別定有明文。
本件被告係依其與訴外人Andy Shin 間之契約關係，受領系爭美金171,622 元，被告受領系爭金額，並非無法律上原因，從而，原告主張不當得利，應無理由。
復按最高法院28年上字第1739號裁判「非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任」意旨，被告自應就被告與Andy Shin 無「Andy Shin 承諾未將前所積欠天達公司之貨款美金253,450 元及本件貨款美金171,622 元均支付於被告天達公司前，被告並無交付本件貨品之義務約定」乙節，負舉證責任。
關於原告主張被告天達公司與丁○○自始無意交貨，本件純係騙取原告金錢，故應依民法第28條、第184條、第188條負連帶賠償…及原告依民法第92條撤銷受詐欺之思表示…云云，然查：㈠關於原告主張被告天達公司與丁○○有共同侵權行為乙節，原告應負舉證責任。
㈡被告天達公司創設已歷數年，於業界信譽良好，被告天達公司未交貨物，實係因其與系爭契約相對人Andy Shin 所約定之交貨條件尚未成就之故，故由被告天達公司之誠信度可見天達公司並無任何詐欺行為。
㈢且被告丁○○僅係受雇於被告天達公司，單純擔任業務經理職務，本件原告縱使受有損害，亦係因其使用人或代理人Andy Shin之行為所導至，與被告丁○○完全無關，故丁○○無須與被告天達公司就系爭契約成立連帶責任關係。
關於原告要求被告提出被證二mallwisedotcom公司與seil公司之proforma invoice乙節，被告提出如被證四（被證四：與mallwisedotcom公司之proforma invoice）、被證五（被證五：與seil公司之proforma invoice），前述被證四及被證五資料，更可顯見，本係確係Andy Shin 與被告洽訂系爭契約。
答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件原告為韓國法人，是本件性質上係屬涉外民事事件。就涉外民事事件之國際管轄權，現行法律雖無明文，惟原告依據侵權行為、不當得利及契約關係提起本訴，並主張侵權行為地、不當得利事實發生地在我國境內，且被告等之主事務所及住居所亦均在我國境內，參酌我國民事訴訟法第1條第1項前段規定：「訴訟，由被告住所地之法院管轄。」
、第2條第2項規定：「對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地法院管轄。」
、第15條第1項規定：「因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。」
，應認被告主事務所、住居所，及侵權行為地於我國境內之涉外事件，我國法院即具有國際管轄權。
復按涉外民事法律適用法第8條規定：「關於由無因管理不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法。」
、第9條第1項規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。
但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。」
、第6條第1 、2 、3 項規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」
、「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法。
國籍不同者依行為地法，行為地不同者，以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人住所地視為行為地。」
、「前項行為地如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」
。
本件原告與被告天達公司締約時，雖未合意應適用之法律，惟兩造國籍不同，且原告主張侵權行為地、不當得利事實發生地、發要約通知地均為我國境內，則本件自應適用中華民國法律為本件裁判之準據法，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事項：被告丁○○受雇於被告天達公司，並代理天達公司簽發95年7 月31日G00000000 及G00000000 號PROFORMA INVOICE（原證二號；
見本院卷㈠第9 至10頁）。
訴外人Andy Shin 代理原告公司簽署前項原證二號之PROFORMA INVOICE文件。
原告公司於已95年8 月11日將系爭貨款美金171,622 元匯予被告天達公司。
被告天達公司迄未交付前項PROFORMA INVOICE所載系爭買賣標的物。
伍、原告主張：被告乙○○為被告天達公司之負責人，被告丁○○則受雇於被告天達公司。
原告前經訴外人Andy Shin 代理，向被告天達公司購買電源器材Iceman 400TR、GW350P等貨品二批，並簽立西元2006年7 月31日G00000000 及G00000000 號PROFORMA INVOICE文件（下稱系爭買賣）。
就系爭買賣，被告天達公司方面概指由被告丁○○與原告接洽，並由丁○○代理被告天達公司簽署前開PROFORMA INVOICE文件。
系爭買賣之價金美金116,900 元及美金54,722元，合計美金171,622 元，原告已如數匯入被告天達公司帳戶。
惟被告天達公司並未依約於民國95年8 月25日交運貨品之事實，業據提出簽立日期西元2006年7 月31之G00000000 及G00000000號PROFORMA INVOICE文件影本為證（原證二號；
見本院卷㈠第9 至10頁）。
被告對上開文件係由被告丁○○代理被告天達公司所簽署一節並不爭執，惟以前揭情詞置辯。
是本件爭執要點為：系爭二筆買賣契約是否存於原告與被告天達公司之間？訴外人Andy Shin 與被告天達公司間是否有約定「須將前所積欠天達公司之貨款美金253,450 元及系爭貨款美金171,622 元均支付於被告天達公司後，天達公司始予交付本件貨品」？上開約定效力是否及於原告？被告乙○○、丁○○是否有故意或過失共同不法侵害原告之權利？
陸、就系爭二筆買賣契約當事人部分：原告主張系爭買賣契約存於原告與被告天達公司之間之事實，業據提出前開被告不爭執其真正之G00000000 及G00000000 號PROFORMA INVOICE文件為證。
而查該二份PROFORMAINVOICE 文件左下方均記載CONFIRMED BY BUYER OPENWELLCO., LTD. （買方OPENWE LL 公司確認），並由訴外人AndyShin於上開文字下方簽名；
另右下方則均記載「ACCEPTEDBY SELLER TSR SiliconResources (TAIWAN) Ltd.」（賣方天達公司接受），並由被告丁○○於上開文字下方簽署其英文名字。
是依上開文件內容觀之，系爭二筆買賣之買方為原告公司，賣方為被告天達公司。
另被告丁○○於96年10月8 日亦到庭陳稱：「這二筆是我在幫公司處理交易，我在公司擔任業務，我的英文名字是Sherleen，我們在跟韓國做生意都是跟Andy Shin 作對口單位，因為他會說中文，所以我們所有交易都針對他，他代表相當多的公司與我們進行交易，到目前為止，有超過五家公司，他與我們有交易與有三、四年，他每一筆交易會表明是哪一間公司，從來沒有其他公司來與我們接洽，我們對口只有一位Andy Shin ，他要我們發給哪家公司我們就發給哪家公司，如果我們沒有發給那家公司，他有時候要我們發給他自己的公司ＮＡＶＩＭＡＬ他再代轉。
原證二是我們公司發的，內容是我們公司寫的，是最近一筆交易，內容是代表去年七、八月份的一筆交易，算是買賣合約，跟Andy Shin 作一些口頭上的溝通，數量跟價格都講好了，我們就會製作原證二的這種文件傳真給買方，Andy Shin 一直都有在換公司，後來也有換到原告公司，Andy Shin 之前任職ＮＡＶＩＭＡＬ公司時，也有代表其他公司來與我們交易。
... 原證二上的簽名是我代表公司簽名。
... 我們給Andy Shin 傭金的金額不一定，都是電話上要求，不會寫在Ｅ- ＭＡＩＬ上。
」等語。
是訴外人Andy Shin 向來與被告天達公司為交易，既均係以不同公司代理人之名義，且從中獲取佣金。
又前開G00000000 及G00000000 號PROFORMA INVOICE文件為被告天達公司所發，其上買方欄已經被告天達公司載明為「CONFIRMED BY BUYER OPENWELL CO., LTD. 」即買方OPENWELL公司（原告公司）確認之旨，足證被告天達公司已明知系爭買賣之交易對象為原告公司，並足證訴外人Andy Shin於上開文字下簽名係代理原告公司之意思。
因此，系爭二筆買賣契約係存於原告與被告天達公司之間，應堪認定。
被告抗辯系爭買賣契約之當事人應為被告天達公司與訴外人AndyShin云云，不足採信。
柒、就訴外人Andy Shin 與被告天達公司間有無約定「須將前所積欠天達公司之貨款美金253, 450元及系爭貨款美金171,622 元均支付於被告天達公司後，天達公司始予交付本件貨品」，及該約定效力是否及於原告部分：原告本件主張，被告雖另抗辯稱：訴外人Andy Shin 於民國93年間即與被告天達公司素有業務往來，然Andy Shin 自94年6 月起迄94年8 月止，共積欠被告天達公司貨款美金253,450 元，經被告天達公司催討，Andy Shin 均表示因財務困難，請求緩期清償，至95年7 月間，Andy Shin 又要求與被告天達公司進行系爭二筆買賣交易時，被告天達公司與AndyShin約定「Andy Shin 須將前所積欠天達公司之貨款美金253,450 元及本件貨款美金171,622 元均支付於被告天達公司後，天達公司始予交付本件貨品」。
然Andy Shin 除支付系爭美金171,622 元予被告天達公司外，就之前所積欠天達公司之貨款美金253, 450元並未清償，故被告天達公司並無交付系爭買賣標的物之義務，縱認定原告為系爭契約相對人，則Andy Shin 亦屬原告訂約時之代理人或受雇人，則AndyShin對被告所為之意思表示，自當對原告發生拘束力等語。
然為原告所否認。
經查：系爭買賣契約並非存於Andy Shin 與被告天達公司之間，被告此部分所辯不足採，已如前述。
至被告抗辯被告天達公司與Andy Shin 間有為前項所述之約定之事實，雖提出電子郵件影本（被證三號；
見本院卷㈠第74頁）、天達公司收款明細影本（被證二號；
見本院卷㈠第71至73頁）為證。
然上開天達公司收款明細影本所載「BUYER 」（買方），為「MALL WISEDOTCOM 」與「SEIL」，並非原告公司。
另上開電子郵件為Andy Shin （think21） 於94年8 月23日發送予收件者「Sherleen」（即被告丁○○），發送內容僅係轉寄一則署名「Mr. Park」之人於94年8 月22日所寫，並寄給（To）「sherleen.su 」；
而副知（cc:）AndyShin 之電子郵件。
而該「Mr. Park」所寫電子郵件內容，則為「Mr.Park」之人向「sherleen.su 」請求緩期清償而已，並無被告上開所稱其與Andy Shin 約定之內容。
又被告丁○○於96年10月8 日到庭陳稱：「原證二這二筆貨沒有出的原因是Andy Shin 之前代表另外兩家公司來交易的時候，他有貨款沒有清償，沒有包括原告公司，Andy Shin他有跟我們說要清償，但沒有清償貨款，所以我們就不出貨，這件事情Andy Shin 有同意，這個債已經欠了好幾個月，我們請他趕快處理他說好，後來他原證二的貨款有進來，但我們認為是要清償另外的貨款，所以公司指示不出貨，我剛剛所講的Andy Shin 有同意前債未清就不出貨，是AndyShin跟公司老闆談的，不是我跟Andy Shin 談的，他們是用電話聯絡，我只是收到老闆的指示說前債未清就不出貨。
... 被證一就是Andy Shin 用各家公司名義與我們交易，都會要求傭金，被證一據我所知是Andy Shin 的太太的戶頭。
被證一之一也是Andy Shin 代表另一家公司，這家公司的老闆據我所知跟原告老闆或股東相同，與ＮＡＶＩＭＡＬ的股東也是相同的人。
被證二就是跟我們公司做生意時，另兩家公司對我們公司有欠款，一家欠我們美金12萬多元，另外一家欠我們美金12萬9 千元，都不是原告公司，都是AndyShin代表另外兩家公司，與Andy Shin 交易時我們的貨都是從香港出到韓國，至於清關是他們在那做，理論上像原證二的公司在收貨，這段過程我們不管。
... 我們給Andy Shin傭金的金額不一定，都是電話上要求，不會寫在Ｅ- ＭＡＩＬ上。」
等語。
是被告所稱Andy Shin 前所積欠天達公司之貨款美金253,450 元，既非與原告公司交易所積欠之貨款，則原告公司豈可能同意被告天達公司於Andy Shin 清償上開其他公司之欠款美金253,450 元後，始交付系爭貨物。
且依被告丁○○上開所陳，可證Andy Shin 向來即代理多數不同公司與被告天達公司為交易，並從中獲取佣金，而被告天達公司亦知悉每次交易之對象為何家公司，此觀被告前開提出之天達公司收款明細影本（被證二號；
見本院卷㈠第71至73頁）均能就每筆貨款載明交易對象甚明。
是被告一則不能證明有與Andy Shin 約定「Andy Shin 須將前所積欠天達公司之貨款美金253,450 元及本件貨款美金171,622 元均支付於被告天達公司後，天達公司始予交付本件貨品」；
再則縱其有與被告天達公司為前開約定，然原告既否認Andy Shin 有權代理原告公司為該約定，被告復未能證明Andy Shin 與被告此部分約定係經原告同意或授權，則至多僅能認係AndyShin個人與被告公司所為之約定，其效力自不及於原告。
再查，前開電子郵件係Andy Shin 於94年8 月23日轉寄給被告丁○○（Sherleen），而前開G00000000 及G00000000 號PROFORMA INVOICE則係被告天達公司於2006年7 月31日所發，並經原告與被告天達公司雙方簽名確認，則原告與被告天達公司間就系爭買賣契約之權利義務關係，自應依上開簽發在後之PROFORMA INVOICE文件所載。
又被告天達公司已於該PROFORMA INVOICE文件載明：「Remark：1)Shipment:Aug25, 2006（交運：西元2006年8 月25日）。
2)Payment:100% before shipment （付款：百分之百於交運之前）。」
等內容，則原告既已依約於95年8 月11日付清全部價款，被告天達公司自負有於95年8 月25日將系爭買賣標的物交付託運之義務。
是被告抗辯於Andy Shin 就之前所積欠天達公司之貨款美金253, 450元清償以前，被告天達公司並無交付系爭買賣標的物之義務云云，自不足採。
按民法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」
。
本件被告天達公司依約應於95年8 月25日將系爭買賣標的物交付託運，惟被告天達公司屆期未依約履行。
而原告已於95年10月18日發函催告被告天達公司於文到5 日內交付系爭買賣標的物，被告天達公司於95年10月19日收受該通知，有原告提出之存證信函影本及回執影本（原證四號；
見本院卷㈠第12至14頁）附卷可稽，則原告於95年11月6 日發函解除系爭買賣契約，該通知並於95年11月7日送達被告天達公司，有原告提出之存證信函影本及回執影本（原證五號；
見本院卷㈠第15至17頁）在卷可稽，自屬有據。
是系爭買賣契約既經解除，原告依民法第259條第1 、2款規定，請求被告天達公司返還所受領之價金美金171,622元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1 月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，即有理由，應予准許。
又原告此部分請求既經准許，則其另依不當得利之法則對被告天達公司為請求，即無再審酌之必要。
捌、就被告乙○○、丁○○是否有故意或過失共同不法侵害原告之權利部分：按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例要旨參照）。
本件原告另主張被告乙○○為天達公司負責人，被告丁○○為天達公司指派與原告接洽系爭買賣之人，系爭買賣價金高達新臺幣500 多萬元，天達公司有無貨品、能否交貨，被告乙○○、丁○○事先當已知情，乃其等明知天達公司無意或無法交貨，卻故意隱瞞，使原告以為可取得貨品，而照被告等要求，先交付系爭全部價金，致生金錢損害，是其等縱非故意，亦為重大過失不法侵害原告財產上權利一節，既為被告等所否認，則自應由原告就此負舉證之責。
再按「倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。」
（最高法院17年上字第917 號判例要旨、91年度台上字第1613號裁判要旨參照）。
查本件原告就系爭買賣，均係透過訴外人AndyShin與被告天達公司居間洽談，此為原告所不爭執，是被告雖就其抗辯：天達公司與Andy Shin 有約定「Andy Shin 須將前所積欠天達公司之貨款美金253,450 元及本件貨款美金171,622 元均支付於被告天達公司後，天達公司始予交付本件貨品」之事實，無法舉證證明之，天達公司因而需負債務不履行之責，然不能因此即認天達公司之代理人即被告乙○○、丁○○應負侵權行為之損害賠償責任。
原告如認被告乙○○、丁○○另成立侵權行為，依上開最高法院裁判要旨，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任。
惟原告就其主張被告乙○○、丁○○係故意欺瞞原告，致原告交付系爭買賣價金予天達公司一節，既未能舉證以實其說，則其依民法第184條、第185條、第188條、第28條規定，請求被告乙○○、丁○○應與被告天達公司連帶負侵權行為損害賠償責任，即無理由，應予駁回。
玖、綜上，原告請求被告天達公司給付美金171,622 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
逾上開部分之請求，則屬無據，應予駁回。
拾、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不贅述，併此敘明。
拾壹、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；
原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，併駁回之。
拾貳、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
書記官 簡青根
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