臺灣新北地方法院民事-PCDV,96,訴,673,20071112,2

臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第673號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 李庸三
訴訟代理人 乙○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 曾孝賢律師
複 代理 人 黃尹貞律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 施竣中律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國96年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：查原告之法定代理人已於民國（下同）96年7 月10日變更為李庸三，有原告所提該公司之變更登記表在卷可稽，是原告現任法定代理人李庸三依民事訴訟法第170條規定聲明承受訴訟，合於法律規定，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告主張：㈠鈞院95年度執字第9914號清償債務強制執行事件，業將被告甲○○所有台北縣板橋市○○段123 地號土地及其上建物，即坐落台北縣板橋市○○街37號本國式加強磚造樓房乙棟暨其未辦保存登記之建物一併拍賣，經鈞院執行處於96年1 月22日就拍賣價金製成分配表，並定於93年3 月7日實行分配，原告係上開執行標的物之第一順位抵押權人，在最高限額抵押權所設定債權外，仍有不足受償，且原告係有執行名義之債權人，然第二順位抵押權人即被告丙○○，自始至終無法提出抵押債權證明文件，顯見該抵押債權已不存在，被告藉以參與分配，已損害原告之債權，爰於分配期日1 日前（即96年3 月2 日）聲明異議，並依強制執行法第39條、第41條規定提起本件分配表異議之訴。

㈡按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，且依土地法第43條規定，登記具有絕對效力。

依抵押權設定契約書所載，被告丙○○為第二順位抵押權人，且該第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）為一般抵押權（非最高限額），抵押權所擔保之債權，係義務人兼債務人甲○○，設定債權為新台幣（下同）1,200,000 元，存續期間自90年1 月18日至90年3 月17日，清償日90年3 月17日。

被告抗辯共同承擔債務及所提出之債務承擔契約、借款條、本票等為臨訟拼湊而來，不足採信，且僅得表彰訴外人杜文峯、杜賴鳳仙與被告丙○○之間有借貸關係，並非債務人甲○○之借貸契約債務，自非屬抵押權所擔保之債權。

㈢次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170 號判例可資參照。

本件既含有消極確認之訴性質，自應由被告舉證證明抵押權擔保之債權存在，惟被告丙○○與被告甲○○間之借貸法律關係，被告始終未能證明有借貸往來，顯見該抵押債權已不存在，無優先分配次序2 、3之債權，故應將上開執行案件分配表上所列第二順位抵押權人分配次序2 之執行費9,600 元（尚未繳納，由案款代扣）及次序5 之分配債權1,624,998 元，均予剔除，不列入分配。

㈣爰聲明求為判決：⑴確認被告丙○○與被告甲○○間如附表所示抵押權所擔保之債權新台幣1,200,000 元不存在。

⑵鈞院95年度執字第9914號清償債務強制執行事件，於96年3 月7 日實行分配之分配表，被告丙○○之債權應剔除，不得列入分配。

二、被告則以下列陳詞置辯，並均聲明：原告之訴駁回。被告丙○○部分：㈠緣訴外人杜文峯於87年7 月起陸續向被告借款，至89年12月止，尚積欠1,200,000 元，其為擔保債務之履行，於90年1 月10日邀被告甲○○共同承擔其債務，並由甲○○提供坐落台北縣板橋市○○段123 地號土地暨其上門牌號碼為台北縣板橋市○○街37號建物（下稱系爭房地）為擔保，此有債務承擔契約書可資為證。

嗣於90年1 月17日杜文峯、甲○○2 人書立借款條，且由甲○○於附表一所示本票3 紙擔任共同發票人，保證將於90年3 月17日還款，隔日即90年1 月18日甲○○以系爭房地設定抵押權予被告，以為債務之擔保。

㈡本件抵押債權即借款借權於被告95年7 月21日行使抵押權時仍有效存在：⑴按「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告者，而生債務承擔之效力」、「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」

民法第301條第1項及320 條分別定有明文。

⑵經查：⒈被證1 債務承擔契約書中，甲○○同意就杜文峯對於被告1,200,000 元之借款債務與杜文峯同負返還責任，並經約明為併存之債務承擔。

即自90年1 月10日起甲○○與杜文峯就上開借款債務同負連帶償還責任。

又90年1 月17日甲○○就杜賴鳳仙及杜文峯開立如附表一所示之本3 紙，於發票人欄簽章擔任上開3 紙本票之共同發票人。

而甲○○為清償舊借款債務，另負擔新票據債務且未為舊債務消滅之表示，揆諸首揭規定，其借款債務及票據債務於被告未受清償而消滅前均存在。

⒉次查，甲○○於90年1 月18日於債權額1,200,000 元之範圍內以系爭房地設定抵押權予被告。

而本件抵押權設定前，甲○○對於被告復有借款債務及票據債務存在，則本件抵押債權為被告對於甲○○之借款債權及票款債權。

⒊再查，被告業於95年7 月21日提出他項權利證明書及抵押權設定契約書向鈞院聲明參與分配，並請求自90年3 月17日（按應為90年3 月18日之誤）起至清償日止按每萬元日息30元分別計算遲延利息及違約金，即係按抵押權設定之內容行使權利。

又觀諸被證1 債務承擔契約書約定，足見被告係以上開借款債權作為本件抵押債權行使權利。

再者，本件借款債權於90年3月17日屆期，自該日起算，其15年時效應於105 年3月17日始完成，是本件抵押債權即借款借權於被告95年7 月21日參與分配行使抵押權時仍繼續有效存在，無原告所謂消滅云云。

⑶本件抵押權不因設定之存續期間屆滿而消滅：本件抵押權存續期間雖於90年3 月17日屆至，然抵押權存在之本質係在擔保債權之履行，縱有存續期間之約定及設定，亦不因期間屆滿而當然消滅。

本件抵押債權無論係借款債權抑或票據債權既仍存在，原告主張存續期間屆滿而抵押權消滅，顯無理由。

被告甲○○部分：訴外人杜文峯與丙○○及被告本即認識，且2 人間迭有金錢持續往來，而被告與杜文峯原本即為兄弟至親，至89年12月間經2 人彙算尚有本金1,200,000 元未還，惟杜文峯當時無力償還，經丙○○多次口頭催告請求返還後，杜文峯為擔保其債務能確實履行，且被告確實見丙○○手中持杜文峯夫妻簽發之支票、本票及退票理由單，在杜文峯央求商得被告同意共同擔任債務與杜文峯同負還款之責任（併存之債務承擔），被告並提供系爭房地為擔保設定抵押權及簽立債務承擔契約，且於本票簽名表示同意擔任共同發票人責任，蓋當時基於兄弟情誼且杜文峯亦表示絕不會損害個人權益，遂答應之。

又被告對丙○○之抵押權及債權確實存在，是鈞院95年度執字第9914號清償債務強制執行事件，被告對該強制執行程序自無異議，故未予任何爭執，且分配表並無不實，被告亦無任何意見。

三、兩造不爭執之事項：㈠被告丙○○為本院95年度執字第9914號清償債務強制執行事件，執行標的台北縣板橋市○○段123 地號土地暨坐落其上同地段63建號建物之第二順位抵押權人，抵押權設定金額為1,200,000 元。

㈡被告丙○○於95年7 月21日行抵押權具狀聲明參與分配。

原告於96年3 月2 日就分配表聲明異議。

㈢本院95年度執字第9914號清償債務強制執行事件，原告經分配3,600,000 元，被告丙○○獲分配金額為1,624,998元。

㈣原告對於被證4 即抵押權設定契約書之形式及實質真正並不爭執。

四、兩造同意本件爭點為：系爭抵押權所擔保之債權究係為何？該債權是否存在？被告丙○○與訴外人杜文峯之間有無借貸資金交付之事實？茲析述如下：㈠查系爭抵押權係被告丙○○與甲○○於90年1 月18日向台北縣板橋地政事務提出申請，由被告甲○○以設定義務人兼債務人之身分提供系爭房地，設定權利價值：債權額1,200,000 元之抵押權予權利人即債權人丙○○，並約定債務清償期為90年3 月17日、利息無、遲延利息按每萬元日息30元計算、違約金按每萬元日息30元計算、權利存續期限自90年1 月18日起至90年3 月17日止，上開設定及約定事項業經該所於同日完成登記在案等情，已據本院向台北縣板橋地政事務所調取系爭抵押權設定資料核閱無誤，並有兩造分別提出之系爭房地土地與建物登記謄本、抵押權設定契約書在卷可稽，是依上開登記資料及抵押權設定契約書之記載，可知系爭抵押權所擔保者乃係以被告甲○○為債務人、被告丙○○為債權人、清償日為90年3 月17日之1,200,000 元債權。

㈡而被告甲○○係因承擔訴外人杜文峯對另一被告丙○○所負欠之1,200,000 元借款債務，同意與杜文峯同負還款責任，而為併存之債務承擔，並與杜文峯、被告丙○○於90年1 月10日共同簽立債務承擔契約書，因此亦成為上開債務之債務人乙節，已據被告丙○○提出債務承擔契約書為證，並經證人杜文峯到庭證稱：「我有欠丙○○那些錢，他要保障，所以就出具那些資料（按即被證一之債務承擔契約書、被證二之借款條、被證三之本票3 紙）給他作擔保，甲○○是我叫他來簽的，該資料都是甲○○自己簽的」等語綦詳，自堪信為真實。

㈢依該債務承擔契約書所載，被告甲○○除承擔杜文峯之1,200,000 元債務外，並應提供所有之系爭房地予丙○○設定抵押權，以擔保債務之返還，且上開債務約定之還款日為90年3 月17日，利息及違約金計算方式則「詳抵押權設定契約書所載」，此與前述認定之系爭抵押權所擔保者乃係「清償日為90年3 月17日之1,200,000 元債權」，核屬相符，再徵諸系爭房地旋即於90年1 月18日為相同內容之抵押屬設定登記之事實，足認系爭抵押權所擔保之債權即為被告2 人與杜文峯於90年1 月10日簽訂之債務承擔契約書內所載之該1,200,000 元債權無誤。

㈣又杜文峯確有向被告丙○○借得8,000,000 元，上開款項均係被告丙○○領現金後，在銀行當場交付，其後杜文峯因售屋而清償6,800,000 元予被告丙○○，未清償之餘款1,200,000 元則由被告甲○○共同承擔還款之責，系爭抵押權所擔保之上開1,200,000 元債權確屬存在等情，已據證人杜文峯到場證述明確，且杜文峯於89年間向被告丙○○借款所簽發面額共計8,000,000 元之本票3 紙，屆期提示未獲付款，被告丙○○因而聲請對本票准許強制執行並經本院裁定准許，亦有被告丙○○提出之本院89年度票字第9144號民事裁定在卷可憑。

參酌被告丙○○早於89年間即提出本票強制執行聲請，債務承擔契約書於90年1 月10日復已簽立，系爭抵押權亦於90年1 月即設定，其時間均早於95年3 月原告聲請強制執行實行抵押權之前，系爭抵押權應無可能係因被告2 人與杜文峯為規避債務而虛偽設定，足認證人杜文峯證述其與被告丙○○間借款情事、被告甲○○為併存債務承擔等情，信而有徵，堪予採信。

㈤原告雖以系爭抵押權所登記之債務人為被告甲○○為由，主張系爭抵押權所擔保者僅為被告甲○○之債務，惟被告甲○○因承擔杜文峯對丙○○所負之1,200,000 元借款債務，亦為債務人之一，此與系爭抵押權登載被告甲○○為「設定義務人兼債務人」之登記內容並無不符。

至證人杜文峯證述之各筆借款金額雖與被證6 即本院89年度票字第9144號民事裁定之附表所載本票金額有所不符，然杜文峯與被告丙○○間之借貸關係發生在89年間，距今已有7 年之久，證人之記憶因時間經過而漸趨模糊，本屬正常現象，尚難以若干細節不符，即逕認證人所述全屬不實，原告以上開情事指摘證人杜文峯證詞矛盾，不足採信，洵非可取。

五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之1,200,000 元債權不存在，不足採信，是原告請求確認該債權不存在，暨訴請將本院95年度執字第9914號清償債務強制執行事件，於96年3 月7 日實行分配之分配表，被告丙○○之債權應剔除，不得列入分配，均無理由，不應准許。

六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據；民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 96 年 11 月 12 日
民事第二庭 法 官 程怡怡
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
書記官 華海珍