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臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第230號
原 告 花蓮區中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 邱俊哲律師
被 告 乙○○
號2樓
甲○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國96年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣訴外人思普服飾有限公司邀同連帶保證人廖明衫以坐落臺北縣新莊市○○段第12地號及坐落同縣市○○段第785 地號權利範圍各2653 0分之474 及26530 分之9656土地為擔保向原告貸款，並設定最高限額新臺幣（下同）520萬元之抵押權予原告，嗣因延滯清償，經原告聲請拍賣抵押物強制執行，業由訴外人廖慧如拍定。
然系爭和平段785 地號土地上曾由前手甲○○設定本金最高限額1,000 萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告乙○○，以擔保其等間就系爭土地持分之買賣，被告甲○○業已依約將買賣標的物移轉登記予乙○○指定之留志榮、留志成（乙○○之配偶），被告甲○○既已依約履行債務，其等間即無債權存在，原告為保全債權，自得依民法第242條規定代位抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，為此提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告乙○○與被告甲○○間就坐落臺北縣新莊市○○段第七八五地號土地所有權應有部分二六五三０分之九七四二於民國八十一年八月二十九日以臺北縣新莊地政事務所莊登字第０四０六一四號收件設定之本金最高限額新臺幣壹仟萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告乙○○應將前項抵押權登記塗銷。
㈢前項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出準備書狀為任何聲明陳述。
被告乙○○則以：系爭抵押權所擔保之債權是否存在伊不清楚，當時係因伊公公與訴外人廖明杉合資購買系爭土地而設定系爭抵押權，被告林狄龍是否依據買賣契約移轉土地持分與留志榮、留志成，伊並不清楚，且設定抵押權之地號與辦理所有權移轉登記之地號並不一樣，應不得塗銷抵押權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係存在或不存在之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。
查原告主張訴外人廖明杉以其所有系爭和平段785 地號土地權利範圍26530 分之9656作為訴外人思普服飾有限公司向原告借款之擔保，並設定最高限額520 萬元之抵押權予原告，嗣因延滯清償，經原告聲請拍賣抵押物強制執行，業由訴外人廖慧如拍定之事實，固據提出土地登記簿謄本之影本為證，並經本院依職權調取本院93年度執字第10455 號返還消費借貸款強制執行事件查明。
惟原告系爭最高限額抵押權之標的，乃系爭和平段785 地號土地權利範圍26530分之9656，抵押債務人為訴外人廖明杉，故原告應僅得就廖明杉所有系爭和平段785 地號土地權利範圍26530 分之9656行使其抵押權，訴外人廖慧如拍定之標的亦同此。
至於系爭和平段785 地號土地之其他共有人即被告甲○○是否另以其應有部分設定抵押權與他人，因所設定之標的與原告系爭抵押權之標的乃分別獨立之應有部分，且抵押債務人並不相同，二者並無關聯，對原告抵押權之行使，自無影響。
是被告甲○○設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，與原告抵押權所擔保之債權能否受償，並無關係，並無致原告私法上地位有何受侵害之危險可言，原告聲明第一項請求確認，欠缺確認之利益，不應准許。
（二）第按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。
依該條規定行使代位權時，須債權人對債務人有債權存在，因債務人怠於行使其權利，致危害債權人之權利，始足當之，如債權人對於其主張之債務人並無任何權利存在，即無所謂代位行使權利可言。
查原告對訴外人廖明杉有返還消費借貸款之債權存在，此固經本院依職權調取本院93年度執字第10455 號返還消費借貸款強制執行事件之卷證查明；
惟原告並未舉證證明廖明杉對於系爭最高限額抵押之抵押人即被告甲○○有任何權利存在，原告主張依代位之法律關係請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，自嫌無據，不應准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權擔保之債權存在，欠缺確認之利益，不應准許；
原告依代位之法律關係請求被告乙○○塗銷系爭最高限額抵押權登記，因原告並未能證明原告之債務人廖明杉對於甲○○有任何權利存在，與代位權行使之要件不合，亦不應准許。
故原告之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依據民事訴訟法第78條規定。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 許月珍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
書記官 劉昌明
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