臺灣新北地方法院民事-PCDV,97,重訴,280,20090331,2

臺灣板橋地方法院民事判決 97年度重訴字第280號
原 告
即反訴被告 乙○○
訴訟代理人 李玉海律師
被 告
即反訴原告 甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於九十八年三月三日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣壹仟柒佰陸拾萬元，及民國九十七年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣伍佰捌拾陸萬元供擔保後，得假執行。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項載有明文。

原告原以先位訴訟標的依據民法第226條第1項、第260條，後位訴訟標的依據第749條之規定請求如訴之聲明，嗣於98年3月3日言詞辯論期日變更聲明為依據民法第260條、第879條之規定，以選擇合併之請求擇一判決如訴之聲明，揆之前開規定，被告並無異議為本案言詞辯論，且不妨礙被告之防禦及訴訟終結，核無不合，應予准許。

一、原告起訴主張及反訴抗辯：

㈠本訴部分：

⒈兩造於民國（下同）88年12月9日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），被告買受原告所有坐落臺北縣板橋市○○段1177地號，面積2,381平方公尺，持分1,116之2,255（下稱系爭土地），買賣總價金為新臺幣（下同）2,000萬元，被告給付500萬元予原告，系爭契約第2條第第2項約定：「餘款1,500萬元作為抵充89年12月31日前辦理所有權移轉登記過戶時，應繳納土地增值稅之稅款金額，增值稅超過1,500萬元時，由甲方（即被告）負責繳納，若增值稅小於1,500萬元，甲方應將繳納增值稅之餘額，退還乙方（即原告），否則不得過戶，不得異議。」

、第5條約定：「…如甲方目前考量龐大的土地增值稅負擔及認為將來過戶對於甲方較有利益可以選擇於89年12月31日前辦過戶，乙方必須無條件配合辦理。

在辦理過戶之前，如甲方有以右開不動產提供抵押，向第三人或銀行辦理消費借貸時，乙方同意甲方辦理抵押權設定本金最高限額2,000萬元，乙方願意無條件配合，提出印鑑證明，印鑑章及身分證明文件，供甲方辦，…」，原告將移轉登記相關資料交付被告，並提供系爭土地設定抵押權供被告向第三人丙○○借款1200萬元，被告取得借款後即避不見面，至90年11月間，第三人丙○○以被告未還款為由，向鈞院聲請拍賣系爭土地，原告始知受騙，原告為清償被告前揭借款，不得已於95年8月15日將系爭土地以2,750萬元出賣予訴外人李志中，由買受人李志中開立支票給付原告，再由原告背書轉讓給第三人丙○○合計面額共計19,550,375元，其中1200萬元係借款本金，因抵押權設定金額為1,560萬元，故為被告返還1200萬元之本金及利息、違約金合計1760萬元予第三人丙○○。

其餘費用則最為土地仲介費及其他雜費。

嗣原告於96年9月28日以中壢郵局第六支局第423號存證信函催告被告給付尾款，被告並未依約履行，原告始解除契約，原告為被告清償借款、利息、違約金，係可歸責於被告之事由致系爭契約無法履行所受損害，原告得依民法第260條之規定，請求損害賠償。

另原告提供系爭土地擔保被告向第三人丙○○之借款，原告承受第三人丙○○對於被告之債權，爰依據民法第879條之規定，請求被告償還如訴之聲明，前開二者之訴訟標的為選擇合併，請求擇一判決。

㈡反訴部份：

⒈依土地第34條之1第4項前段規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」

，惟此優先承購權僅具有債權效力，如處分共有物之共有人未踐行通知程序，僅負損害賠償責任，此有最高法院68年台上字第2857號判例及法務部法律決字第0910019937號函足資參照。

又依土地法第34條之1執行要點第11點⑸規定：「本條項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。」

是以，是否通知其他優先購買權人，並非土地應有部分移轉登記之必要條件，反訴原告所述，不足採信。

且反訴被告僅係將土地應有部分出賣給反訴原告，並非將系爭土地依土地法第34條第1項之規定全部出賣給反訴原告。

⒉系爭買賣契約於88年12月9日簽訂後，反訴原告故意先給付反訴被告500萬元，取得反訴被告信賴後，立即於88年12月10 日將系爭土地向第三人丙○○抵押借款1,560萬元，反訴原告只需於89年12月31日以前依系爭合約之約定，繳交土地增值稅並辦理移轉登記過戶（當時委託劉宇喬地政士辦理，反訴被告已依系爭契約第4條之約定將移轉登記文件交給地政士，反訴原告只需繳交增值稅後即可完成移轉登記），然反訴原告取得現金後即避不見面，至89年12月9日清償期屆至，反訴原告仍未返還，致第三人丙○○聲請拍賣系爭土地，反訴被告只得先將系爭土地出賣，以賣得之價金還款，此完全係因反訴原告取得借款後（反訴原告淨賺1,060萬元），未依約繳納土地增值稅完成移轉登記，系爭土地出售予訴外人李志中之原因完全係可歸責於反訴原告。

依系爭契約第2條第2項約定，如反訴原告不願意購買系爭土地，應於89年12月9日清償期屆至，未依約清償對第三人丙○○之借款，反訴被告為清償借款而將系爭土地出賣為反訴原告償還借款，此係可歸責於反訴原告之事由所致，且反訴被告已於96年9月28日以中壢郵局第六支局第423號存證信函催告後解除系爭契約，反訴原告所稱一物二賣，不足採信。

㈢聲明：

⒈本訴部分被告應賠償原告1,760萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起，按年息百分之5計算之利息。

願供擔保，請准宣告假執行。

⒉反訴部分：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

如受不利益之判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。

二、被告抗辯及提出反訴主張：

㈠本訴部份：

⒈系爭土地尚有共有人，各共有人均有優先購買權，由於部分共有人已死亡尚未辦理繼承登記、部分共有人戶籍資料不詳、部分共有人遷移國外，致所有權移轉登記延宕，顯不可歸責於被告。

原告主張依土地法第34條之1作為擅自將已出售予被告之土地，排除不可歸責於被告之理由，顯屬誤用法律。

兩造間之法律關係為買賣，並非保證，原告援引民法第749條保證人承受求償權，請求被告給付1,760萬元即屬無據。

㈡反訴部份：

⒈系爭契約第5條約定：「…如甲方目前考量龐大的土地增值稅負擔及認為將來過戶對於甲方較有利益可以選擇於89年12月31日前辦過戶，乙方必須無條件配合辦理。

在辦理過戶之前，如甲方有以右開不動產提供抵押，向第三人或銀行辦理消費借貸時，乙方同意甲方辦理抵押權設定本金最高限額2,000萬元，乙方願意無條件配合，提出印鑑證明，印鑑章及身分證明文件，供甲方辦，（但乙方僅擔任不動產提供抵押之義務人，不擔任甲方向他人或銀行借貸之連帶債務人）。」

，據此，反訴原告得選擇何時辦理過戶，及是否辦理消費借款或借款後何時清償，非反訴被告拘束。

⒉反訴被告於88年12月9日將系爭土地出賣予反訴原告，復於95年8月15日將系爭土地另以2,750 萬元出賣予訴外人李志中，並完成所有權移轉登記，為二重買賣，竟仍於96年9月28日以存證信函催告反訴原告於89年12月31日辦理所有權移轉登記，土地既已賣出，如何移轉？又何須解約？反訴被告再於96年10月6日以存證信函解除契約，應為無權處分或權利濫用。

⒊兩造成立買賣契約後，自應按誠信原則履行，反訴被告竟於將系爭土地另以2,750萬元出賣予訴外人李志中，反訴被告背書轉讓於第三人丙○○之支票總額為19, 550,375元，其目的並非代反訴原告清償債務，而在謀取價差750萬元之不法利益，爰依據侵權行為與不當得利之法律關係，請求如反訴之聲明。

㈢聲明：

⒈本訴部分：原告之訴駁回。

⒉反訴部分：反訴被告應給付反訴原告750萬元及自反訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

願供擔保，請准宣告假執行。

三、兩造不爭執之事實（見98年3月3日筆錄）

㈠兩造於民國（下同）88年12月9 日簽訂原證1 之不動產買賣契約，被告買受原告所有坐落於台北縣板橋市○○段1177地號、面積2381平方公尺、持分為1116之225 （以下簡稱系爭土地），買賣總價金為新台幣（下同）2,000 萬元，被告已給付500萬元予原告，餘款1500萬元作為抵充89年12月31日前辦理所有權移轉登記過戶應繳納之土地增值稅額，如增值稅超過1500萬元時，由被告負責繳納，如土地增值稅小於1500萬元時，被告應將餘額退還原告，被告得選擇於89年12月31日前辦理過戶，於辦理過戶前，被告得以系爭土地提供抵押權辦理消費借貸，原告同意配合辦理本金最高限額抵押權2000萬元於第三人，有原證1 之契約第2條第1項、第2項、第5條定有明文（見本院卷頁8 至10）。

㈡被告於88年12月10日將系爭土地本金最高設定抵押權1560萬元予第三人丙○○，並由被告簽發面額1200萬元之本票作為債權憑證，由原告擔任物上保證人，被告並未依約償還借款，經第三人連國取得拍賣抵押物裁定後，於90 年11 月22日向本院執行處，聲請拍賣系爭土地，有本院90 年 度拍字第11773 號拍賣抵押物裁定，並經本院調閱查核屬實。

㈢原告為代被告清償前揭債務，於95年8 月15日將系爭土地出售於第三人李志中，總價金為2750萬元，經李志中簽發支票後，由原告背書轉讓於丙○○之支票總額為19,550, 375 元（見本院卷頁43之附表）。

㈣原告於96年9 月28日以原證5 之中壢六支423 號存證信函催告被告於89年12月31日辦理所有權移轉登記，並給付尾款，被告於96年10月4 日收受，原告再於96年10月6 以原證5 之存證信函解除契約，被告於96年10月12日收受。

四、本件爭點及本院判斷（見98年3月3日筆錄） 兩造於民國（下同）88年12月9日簽訂不動產買賣契約書，被 告買受原告所有系爭土地，買賣總價金為2,000萬元，被告給 付500萬元予原告，原告提供系爭土地供被告設定抵押權向第 三人借款1200萬元，嗣被告並未依約辦理移轉登記，亦未依 約清償向第三人丙○○之借款，致系爭土地遭丙○○聲請拍 賣，原告為清償被告之借款，將系爭土地出賣於第三人李志 中並代被告清償借款1200萬元及利息、違約金合計為1760萬 元，被告未依約清償抵押借款及給付尾款，並辦理移轉登記 ，係可歸責予被告之事由，原告已於96年10月6日發函解除契 約，爰依據民法第260條、第879條之規定，請求如訴之聲明 ，被告則以前詞置辯，反訴原告以反訴被告將系爭土地再行 出賣予訴外人李志中2750萬元，為二重買賣，已賺取差價750 萬元，爰依據侵權行為及不當得利之規定，請求如反訴之聲 明，反訴被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為㈠原告依 據民法第260條、第879條之規定，請求被告給付如訴之聲明 是否有理由？㈡反訴原告依據侵權行為及不當得利之規定， 請求如反訴之聲明是否有理由，茲分述如下：

㈠本訴部分：

⒈為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人，有求償權，民法第879條定有明文。

原告主張提供系爭土地供被告設定本金最高限額抵押權於第三人丙○○1560萬元，借款1200萬元，嗣因未依約清償，由原告代被告清償借款1200萬元及利息、違約金560萬元，合計1760萬元等情，業據證人丙○○證述屬實，且為被告所不爭，因此，原告依據前揭規定，請求被告給付如訴之聲明，應屬有據。

⒉原告依據民法第879條之規定請求如訴之聲明，既有理由，已如前述，其另依民法第260條之法律關係等主張，核屬請求權競合之合併，其中一請求權有理由，其起訴之目的已達，自無庸再事審究其他請求權是否有理由，併此敘明。

㈡反訴部分

⒈二重買賣之出賣人，若後買受人所訂立之買賣契約係專以損害先買受人之債權為目的，其方法有背於善良風俗之方法時，則構成侵權行為，對於先買受人應負損害賠償責任（見孫森焱著，民法債篇總論上冊，88年10月修訂新版，頁216;王澤鑑著，民法學說與判例研究第4冊，頁169），又二重買賣除負民法上違約責任外，及有詐欺應構成詐欺罪名外，要無成立侵權行為之餘地（最高法院51年度台上字第2806號判決，曾隆興著，現代損害賠償法論，79年11月修訂4版，頁351），據此，二重買賣如以損害他人之債權為目的時或有背於善良風俗之方法加損害於他人，始構成侵權行為，然本件係因反訴原告未依約清償第三人丙○○之抵押債權，致反訴被告於拍賣抵押物強制執行事件中，以自行出賣系爭土地代反訴原告清償債務，係有利於反訴原告之行為，並非以侵害反訴原告之債權為目的，自難構成侵權行為或有何背於善良風俗之情形，反訴原告依據侵權行為請求反訴被告請求損害賠償，自屬無據。

⒉物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為，最高法院30年上字第1253號判例參照。

無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

經查，反訴原告雖已給付系爭土地之賣賣價金500萬元，但由反訴被告提供系爭土地供反訴原告設定抵押權於第三人丙○○借款1200萬元，嗣因反訴原告未清償丙○○之借款，反訴被告代反訴原告清償借款及利息、違約金合計1760萬元，已如前述，因此，反訴原告並未受有損害，反而受有清償第三人丙○○借款之利益，受有利益1260萬元（0000-000=1260） ，反訴被告就系爭土地僅收受12,949, 625 元之價金（5,000,000+{27,500,000-19, 550, 375}=12,949, 625） ，減少預期利益7,050,375 元（20, 000,000-12,949,625=7,050,375），而受有損害，反訴原告既未受有損害，亦未舉證受有損害之事實，因此，反訴原告依據契約及不當得利之規定，請求反訴被告給付750 萬元，並無理由，應予駁回。

㈢綜上所述，原告依據民法第879條之規定，請求被告給付1760萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月25日起算之法定遲延利息為有理由，應予准許。

反訴原告依據侵權行為、不當得利、契約等規定，請求反訴被告給付750萬元及訴聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並無依據，應予駁回。

五、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

七、結論：原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依第78條，第390條第2項判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 陳靜怡