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臺灣新北地方法院民事判決 102年度建字第81號
原 告 永謙營造股份有限公司
法定代理人 賴昌民
訴訟代理人 周嬿容律師
複 代理 人 姚盈如律師
被 告 交通部公路總局第一區養護工程處
法定代理人 薛讚添
訴訟代理人 成介之律師
複 代理 人 余振國律師
周敦偉
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被告之法定代理人於原告起訴後，迭經變更為薛讚添，並經該新法定代理人薛讚添具狀聲明承受訴訟，由本院送達於原告（見本院卷第160-164頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。
㈡原告於民國103年8月5日遞狀聲請告知第三人花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司北桃園分行（下稱花旗銀行北桃園分行）參加訴訟，並經本院依民事訴訟法第66條規定將該告知訴訟之書狀送達被告及花旗銀行北桃園分行，惟迄至本件言詞辯論終結時，受告知人花旗銀行北桃園分行仍未提出參加書狀向本院聲明參加訴訟，先予敘明。
二、原告主張：㈠原告尚可向被告領取工程款新臺幣（下同）759,109元：⒈依被告製作之「永謙營造股份有限公司在本處各項未處置工程款調查表」所示，有關原告承攬被告「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」之工程款應有5,990,702元未領，但被告於其製作之「永謙案收支明細表」中誤繕為4,212,002元，兩者差額為1,778,700元（計算式：5,990,702元-4,212,002元＝1,778,700元）。
亦即被告短少計算應給付予原告之工程款有1,778,700元。
再依該「永謙案收支明細表」，原告尚有28,178,164元之工程款未領取，是原告因承攬被告所發包之工程，總計應可領取29,956,864元（計算式：1,778,700元＋28,178,164元＝29,956,864元）之工程款。
⒉嗣因86年間被告所屬人員胡金成爆發不法挪借廠商所繳納之工程保證金案件，無端將原告公司負責人賴昌民牽扯入該案件中，致原告之工程款遭扣留，並用以沖抵胡金成應返還予被告之侵占款項23,136,005元。
又原告因承攬「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」因逾期完成遭罰款6,061,750元，是總計原告尚可領取工程款759,109元（計算式：29,956,864元－23,136,005元－6,061,750元＝759,109元）。
⒊關於被告短計之工程款1,778,700元部分，原告係依兩造之工程契約請求權為請求，故時效為15年，迄仍未罹於時效，且原告承攬被告之工程，被告竟拒絕給付相關之工程款，致原告求償無門，原告既已為被告施作完成相關工程，承攬工作已完成，被告自受有利益，而被告尚有價額1,778,700元之利益未給付予原告，是依民法第179條第1項後段規定，原告亦得請求。
㈡系爭保固保證金之定存單利息469,799.4元：⒈原告承攬被告之數項公共工程並依法以定存單繳納保固保證金分別為：「台四線2K＋100~4K＋956.71段拓寬改善工程」633,800元及775,500元、「台一線湖口~新竹58K＋241~62K＋100拓寬改善工程」67,000元、「台一線21K＋030~810道路拓寬改善工程」13,350元、「台一線46K＋800~47K＋005排水改善工程」23,000元（如本院卷第159頁之附表所示，下稱系爭保固保證金）。
惟迄原告完成上列承攬工程，得取回所繳納之保固保證金時止，被告仍未將系爭保固保證金之定存單利息返還原告，雖多次經原告請求查詢利息金額，被告皆拒絕為任何之回覆。
⒉被告於計算應返還予原告之工程款時，僅計入用以作為系爭保固保證金之定存單本金，對於上列定存單到期日以前可向花旗銀行收取之利息，則未予計算。
本件被告既已領取系爭保固保證金定存單之本金，無可能未連利息一起向花旗銀行收取。
故若非係被告已收取而漏未計算入應返還予原告之款項中，即係被告未向花旗銀行收取利息，然後者顯無可能存在，蓋利息債權係從屬於本金債權而存在，既已實現本金定存之質權，無可能未一併實現利息之質權，因此被告確實已向銀行收取系爭保固保證金之定存單利息。
⒊被告既係本件各項工程之業主，負責估驗各項工程款項，自握有「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」估驗之相關文件，是依民事訴訟法第342條、第344條等規定及行政程序法第46條第1、2、3項等規定，被告自有提出該相關文書及說明如何計價之義務。
然被告一再以其辦公處所曾遭逢風災云云。
則被告既無法證明系爭五筆保固保證金之定存單利息之收取資料確實真的因風災或銷燬已不存在，且各筆保固保證金定存單確實已設定質權予被告，亦即僅有被告有權利實現各筆定存單之質權，則本件自有相當之理由認定被告確實已收取系爭保固保證金之定存單利息。
⒋據被告機關前任職會計主任之證人張淑朱於103年5月14日證稱：「（原告訴訟代理人：請提示原證一工程款調查表。
此五筆保固保證金被告機關是否有領取利息？）。
證人：我已離開十多年，且當時我也非承辦人員，原證一表格也不是我製作的，因此我不記得。
所有的定存單若要解約的話，是由我們工務課簽出來，計算金額也是工務課計算出來的，再會出納單位，由出納查明有無定存單，再會我們會計室，確認後呈給處長核准，處長核准後，出納根據核准公文辦理解約，正常情形是應還給廠商，但因原告有欠被告機關錢，所以此筆款項由工程處收進來抵銷債務，就我所知，原告是欠出納的錢，出納挪用公款，出納把原告的債務移轉給被告機關，所以沒有把解約定存單的錢還給原告。」
等語，可知被告並未將系爭保固保證金定存單解約的錢返還給原告（該款項包括本金及利息），而係作為抵銷原告對被告之債務之用，則系爭保固保證金（即定存單本金）以外之利息自當一併收取、抵銷。
⒌定存自當有定存可獲取之定存利息，故系爭保固保證金定存單，自亦有可收取之利息，只不過在保固期間內，無法實現定存單之權利（包括本金與利息）。
又因上列定存單係作為保固保證金用途，自當為被告機關之利益而為被告所占有，此有被告所屬之出納及會計人員張淑朱於103年5月14日證稱：若工程無問題時，由工務課會出納及會計單位，再呈處長核准後辦理定存單之解約，故被告機關確實為上列定存單之合法受取權人。
另關於定存單之利率，原告曾向原定存銀行華僑商業銀行之承受銀行花旗銀行函詢，81年到90年間之2年期與5年期之定期儲蓄存款固定利率為何？雖未獲回覆，然對照較一般私人商業銀行定儲利率較低之臺灣銀行一年期固定年利率即為7.4％到7.75％計算（按係以臺灣銀行二年期或五年期定儲固定利率計算則更高），則本件以推估之華僑銀行81年到84年間年利率7％來計算上列各筆定存之利息，並無不合理或與事實不符之處。
因此，原告主張被告已收取系爭保固保證金之本金、利息起算日、到期日，按月利率0.007計算，被告總計已收取利息469,799.4元（如上列附表所示）。
⒍本件原告因被告所屬之出納人員胡金成侵占公款乙事遭誤解，致須與胡金成負連帶賠償責任，進而使原告對被告之工程款債權（包括多項工程之未領工程款及保固保證金債權）遭主張抵銷，而系爭保固保證金為保固保證金債權，本於保固期滿即可由原告取回，然因侵占公款之情事，而無法取回，則附屬於定存單之利息自當一併遭扣除，此自原證一之「永謙案收支明細」中項次14「台1線62K-63K,77K-79K湖口-新竹」定存單利息，已為被告所收取並作為抵銷之債權等情即可知悉，被告確實可自行收取原告所繳納作為保固證證金定存單之利息。
倘被告仍主張利息部分曾計算退回給原告，自當負相關之舉證責任。
若被告無法舉證已退回給原告，而在原證一的表格中又未列入抵銷之債權範圍中，則被告自應將利息部分返還給原告。
⒎定存單利息部分性質上並非工程承攬之報酬性質，亦與一般的定期利息支付性質不同，故無二年及五年時效之適用。
縱係，本件被告主張抵銷或扣減雖有其法律上之理由，然既已扣減或抵銷完成，所餘款項自無再予保留之法律上理由，故原告亦得依民法第179條規定請求返還抵銷或扣減以外之款項。
㈢基上，被告總計應給付原告1,228,909元（計算式：工程款759,109元＋系爭保固保證金之定存單利息469,799.4元＝1,228,909元，元以下無條件進位）。
㈣爰依民法第179條規定提起本訴等語。
併為聲明：⒈被告應給付原告1,228,909元，及自本訴狀送達被告翌日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉本件願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告請求被告給付工程款759,109元，無理由：⒈「永謙案收支明細表」「第3頁，項次6」之工程款4,212,002元，並無誤繕。
說明如下：依被告交通部公路總局第一區養護工程處89年2月14日（八八）一工工字第0000000號函說明二已註明：「貴公司（即原告）承攬本工程工程末期估驗款3,037,297元、保留款1,403,000元與履約保證金1,338,720元扣除新竹工務段辦公大樓初驗改善工程費133,000元合計5,646,017元，扣除局供材料費54,956元、下腳料40,339元及保固金463,909元所餘5,086,813元。」
等語。
該計算式，如下：①末期估驗款3,037,297元+5%保留款1,403,000元=4,440,297元。
②原告應繳費用：初驗改善工程費1,330,00元+局供材料費54,956元+下腳料款40,339元=228,295元。
③應付原告之工程餘款：4,440,297元-228,295元=4,212,002元。
④應退還原告之費用：應退還承商之履約保證金1,338,720元-承商應繳之工程保固金463,909元=874,811元。
⑤應付原告之工程餘款：4,212,002元+874,811元=5,086,813元。
⒉被告對上列函文後續既無任何異議，即認原告對該工程之所餘款項為5,086,813元應不爭執。
在上列工程餘款5,086,813元中，末期估驗款加計5%保留款再扣除初驗改善工程費、局供材料費及下腳料款後，即屬應付原告之工程餘款，金額共為4,212,002元（計算式：末期估驗款3,037,297元+ 5%保留款1,403,000元－初驗改善工程費1,330,00元+局供材料費54,956 元＋下腳料款40,339元＝4,212,002元）；
又其中874,811元為本應退還原告之費用（計算式：應退還承商之履約保證金1,338,720元－承商應繳之工程保固金463,909元＝874,811元），惟此部分金額已用以沖抵胡員案，原告應不得就此再為請求。
因此，永謙案收支明細表第3頁第6項應付原告4,212,002元工程餘款，係有收入傳票為憑，絕非誤繕，故並無原告所稱被告短少計算應給付原告之工程款共1,778,700元之情事。
⒊依「台灣省公路局第一區工程處-收入傳票」其上記載：「代收款-其他-收永謙公司一工四段辦公大樓改建工程餘款為4,212,002元」等語，益證本件工程之工程餘款即為4,212,002元。
復依「永謙案收支明細表」，原告本尚有28,178,164元之工程款未領取，扣除應返還與被告之侵占款項23,136,005元及原告因承攬「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」逾期完成之罰款6,061,075元，原告本件實已無可領取之工程款（計算式：28,178,164元－23,135,005元－6,061,075元= -1,017,916元）。
⒋本件原告主張被告有短少給付1,778,700元之情事，無非以「永謙營造股份有限公司在本處各項為處置工程款調查表」之記載為斷。
惟該調查表並無被告機關之印文，亦非任何正式公文之附件資料，實難確認該調查表之用途為何，原告得否以該用途不明之調查表為向被告請求工程款之依據，已屬有疑。
再者，觀諸該表之名稱為「調查表」，且其上諸多之手寫註記、塗改，合理推斷該表之用途應為被告機關之承辦人於90年間與原告進行訴訟時，為調查原告於被告機關處之相關工程已付、未付價金等資料而初步彙整之表格，而非正式公文之文件，其上記載之金額亦非為被告機關內部確認後之價金，故原告以此表主張被告有短少給付1,778,700元之情事，實難認於法有據。
⒌退萬步言之，縱原告所主張之金額5,990,702元為正確之金額，而認原告尚得領取759,109元之工程款（假設語氣，被告否認），依民法第127條規定，原告就上列759,109元之承攬報酬請求權，應由本工程結算後開始起算二年消滅時效，而本件工程款早已於89年間結算，原告於102年4月29日起訴時業已罹於二年時效，且本件查無時效中斷或不完成之事由，被告自得主張時效抗辯拒絕給付。
⒍原告雖復又主張本件得依民法第179條第1項後段之不當得利為請求，惟本件並無任何誤繕情事，已如前述，且原告對被告機關間既有債務存在，被告行使代位權先行扣減部分工程款項，係屬有法律上之原因，其自與不當得利之要件有間，故原告依民法第179條第1項後段為請求自無所據。
㈡原告請求被告給付系爭保固保證金之定存單利息469,799.4元，無理由：⒈被告否認有收到系爭保固保證金之定存單利息。
原告既主張被告應給付系爭保固保證金之定存單利息，其主張之事實自屬對其有利之事實，故原告對該5筆保固保證金定存單利息是否存在、利息金額若干、合法受取權人為何及該利息已由何人具領等事實自應負舉證之責說明之。
惟原告自起訴至今，仍未能特定上列5筆保固保證金之金額，亦無明確說明其是否為該5筆利息之合法受取權人，也無舉證證明上開5筆保固保證金之利息已由被告收受，僅係一再以推測之方式，「推算」上列五筆保固保證金之定存單利息共為469,799.4元，並自行「臆測」被告確實已向銀行收取保固保證金之利息；
且就上列原告「推測」之事實，被告既已多次否認，而原告又未能舉證以實其說，自不能信其所述為真。
⒉依證人卓淑麗之證詞：「（原告訴訟代理人：四筆保固保證金之利息是否由一工處領取？）證人：我不知道。」
等語。
、證人周麗蓉之證詞：「（原告訴訟代理人：四筆保固保證金之利息是否由一工處領取？）證人：我不知道。
；
（原告訴訟代理人：保固保證金的利息是由業主主張抵銷，或者是沒收時，就出納單位正常領取程序為何？）證人：我們會跟銀行實行質權，實行程序是會計單位作傳票通知出納單位後，由出納直接到銀行去實現定存單之權利，出納提供定存單及實行質權通知書給銀行，由銀行辦理後以現金電匯到被告被告戶頭或交付支票給被告。」
等語。
又依證人張淑朱之證詞：「（被告訴訟代理人：所謂計算金額是由工務課算出，如何計算？）證人：計算廠商對被告機關的債務如有欠債，利息多少，能還多少，保固期限到期後定存單可以解約，當時定存單也許尚未到期，依工程完成進度工務課會計算應退還多少款項，依工務課所計算之金額，由銀行會給被告機關，由出納製作收據，會計室應是根據出納的收據進帳，所以出納及會計的帳目應該符合。」
等語。
從上述三位證人之證詞，足認被告機關之工務課所能計算者，僅係原告對被告之債務金額若干，與原告以定存單存於銀行之保固保證金本金及其利息並無相關，且依一般工程實務，承包商存於銀行之保固保證金利息，本係由銀行會算其利息金額為何，業主對此無從知悉，自無法加以會算。
故原告若對系爭保固保證金之利息欲確定金額，其自應向其存入保固保證金定存單之銀行調取相關資料，而非向被告機關為請求。
⒊原告主張系爭保固保證金之定存單利息，被告機關既無從會算，自無可能製作出相關文書並加以留存，原告主張被告應依民事訴訟法第342條規定提出相關文書，應無所據。
又被告機關就其與原告間之相關承攬工程雖有製作相關會計帳冊，惟原告對被告機關製作之會計帳冊與本件其所請求之系爭保固保證金之定存單利息有何關聯並無舉證說明，亦從未提出任何證據證明被告確有領取上列保固保證金之利息。
且本件亦無民事訴訟法第344條第1項1至5款之事由存在，故原告自不得依前開條文請求被告提出會計帳冊。
再者，被告既為公務機關，為盡其訴訟上之協力義務，曾多次翻尋84年至89年間之相關資料，惟礙於公文保存年限及90年間因納莉風災所造成之毀損，被告實無法提供相關資料予鈞院供參，尚請鈞院諒察。
且被告為協助原告舉證，被告亦提供過去及現在之共4名主計及出納人員之資料供鈞院傳喚並如期到庭證述，故實難認被告有任何證明妨礙或惡意不提供文書資料之情形。
⒋被告尚有留存之88年度現金出納備查簿，已足證被告因永謙案之代位求償部分，就保固保證金之利息僅曾收取86,322元，而依「永謙案收支明細表」第2頁，項次14之記載，該筆利息實已因沖抵胡員案而遭扣減，原告就本項利息應不得再次請求。
惟若原告主張被告就上列86,322元之利息外，尚有收取其他保固保證金之利息，其仍應依民事訴訟法第277條之規定負擔舉證責任並說明。
⒌退萬步言之，縱認被告確有收取86,322元以外之利息，且數額真如原告於103年6月12日庭呈附表所示之金額（假設語氣，被告否認），依民法第126條規定，該利息之請求權時效，應由該保固保證金到期後（分別為86年6月15日、89年6月15日、87年11月5日、86年9月16日及84年4月19日）開始起算，逾五年後消滅。
故本件原告於102年4月29日方提起本件訴訟，係已罹於五年之請求權時效，被告自得對此主張時效抗辯並拒絕給付。
⒍原告對被告機關間既有債務存在，被告行使代位權先行扣減款項，係屬有法律上之原因，其自與不當得利之要件有間。
故原告請求系爭保固保證金之定存單利息，即無所據等語，資為抗辯。
併為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告承攬被告之數項公共工程並依法以定存單繳納系爭保固保證金，共計5筆。
此有永謙營造股份有限公司在本處各項未處置工程款調查表、永謙案收支明細表、附表附卷可稽（見本院卷第6頁、第20-23頁、第159頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠原告請求被告給付工程款759,109元，是否有據？㈡原告請求被告給付系爭保固保證金之定存單利息469,799.4元，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠原告請求被告給付工程款759,109元，是否有據？⒈按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」
、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」
、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」
、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」
，民法第127條第7款、第128條前段、第144條第1項、第179條定有明文。
查依被告提出之第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程工程結算書、交通部公路總局第一區養護工程處89年2月14日(八八)一工工字第八八二七八一二號函（見本院卷第169-173頁、第58-61）所示，有關原告承攬被告「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」已於88年6月29日驗收合格，89年間結算，原告對被告之工程款759,109元請求權應自89年間結算時起算，詎原告於102年5月6日始起訴（見本院卷第2頁之收狀戮印文日期），顯已逾二年消滅時效期間。
是被告辯稱本件工程款早已於89年間結算，原告於102年起訴時業已罹於二年時效，且本件查無時效中斷或不完成之事由，被告自得主張時效抗辯拒絕給付等語，即屬有據。
又被告既得主張時效抗辯而拒絕給付，即屬有「法律上之原因」，自與民法第179條規定不符，是原告主張工程款部分，原告係依兩造之工程契約請求權為請求，故時效為15年，迄仍未罹於時效，且原告亦得依民法第179條第1項後段規定請求等語，亦屬無據。
⒉退步言之，本件縱認原告對被告之工程款759,109元請求權尚未逾二年消滅時效期間。
惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。
本件原告主張被告應再給付原告上列工程款759,109元之事實，既為被告所否認，是原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
⒊查依被告提出之交通部公路總局第一區養護工程處89年2月14日(八八)一工工字第八八二七八一二號函（見本院卷第58-61）所示，其說明二已註明：「貴公司（即原告）承攬本工程（即「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」）工程末期估驗款3,037,297元、保留款1,403,000元與履約保證金1,338,720元扣除新竹工務段辦公大樓初驗改善工程費133,000元合計5,646,017元，扣除局供材料費54,956元、下腳料40,339元及保固金463,909元，所餘5,086,813元，尚不足抵扣本工程逾期罰款6,061,750元（不足974,937元）」等語，並有被告提出之收入傳票第2247號及收據、收入傳票第2265號及收據附卷可稽（見本院卷第62-63頁）。
又其中工程逾期罰款部分經臺灣桃園地方法院90年度重訴字第249號判決認係為6,061,075元確定在案，故不足額應為974,262元等情，亦為原告所不爭執，並有臺灣桃園地方法院90年度重訴字第249號民事判決附卷可稽（見本院卷第28-29頁）。
其計算式如下：①末期估驗款3,037,297元+5%保留款1,403,000元=4,440,297元。
②原告應繳費用：初驗改善工程費1,330,00元+局供材料費54,956元+下腳料款40,339元=228,295元。
③應付原告之工程餘款：4,440,297元-228,295元=4,212,002元。
④應退還原告之費用：應退還承商之履約保證金1,338,720元-承商應繳之工程保固金463,909元=874,811元。
⑤應付原告之工程餘款：4,212,002元+874,811元=5,086,813元。
在上列工程餘款5,086,813元中，末期估驗款加計5%保留款再扣除初驗改善工程費、局供材料費及下腳料款後，即屬應付原告之工程餘款，金額共為4,212,002元（計算式：末期估驗款3,037,297元+ 5%保留款1,403,000元－初驗改善工程費1,330,00元+局供材料費54,956元＋下腳料款40,339元＝4,212,002元）；
又其中874,811元為本應退還原告之費用（計算式：應退還承商之履約保證金1,338,720元－承商應繳之工程保固金463,909元＝874,811元），惟此部分金額已用以沖抵胡員案（見本院卷第21頁之永謙案收支明細表第2頁第15項），原告應不得就此再為請求。
因此，永謙案收支明細表第3頁第6項載明應付原告4,212,002元工程餘款，並有收入傳票為憑，顯非誤繕。
況依永謙案收支明細表（見本院卷第22頁）所示，係就原告承攬被告之全部工程（含「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」及上列繳納系爭保固保證金5筆之工程在內）而言，其合計欄載明：原告雖有工程款28,178,164元未領，但扣除應返還被告之侵占款項23,136,005元（沖抵胡員案）及原告因承攬工程逾期完成之罰款5,042,159元，原告實已無可領取之工程款（計算式：28,178,164元－23,136,005元－5,042,159元＝0）。
⒋本件原告雖主張依被告製作之「永謙營造股份有限公司在本處各項未處置工程款調查表」所示，有關原告承攬被告「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」之工程款應有5,990,702元未領，但被告於其製作之「永謙案收支明細表」中誤繕為4,212,002元，兩者差額為1,778,700元（計算式：5,990,702元-4,212,002元＝1,778,700元），亦即被告短少計算應給付予原告之工程款有1,778,700元等語。
惟查，該調查表並無被告機關之印文，亦非任何正式公文之附件資料，顯非被告機關對外為意思表示之文件，自不生拘束力。
且觀諸該表之名稱為「調查表」，且其上諸多之手寫註記、塗改，應係被告機關相關承辦人員為調查原告於被告機關處之相關工程已付、未付價金等資料而初步彙整之表格，並非正式公文之文件，其上記載之金額亦非為被告機關內部最終確認後之金額。
此外，原告復未能提出其他積極之證據證明上列「永謙營造股份有限公司在本處各項未處置工程款調查表」所載有關原告承攬被告「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」之工程款應有5,990,702元未領為真正，是原告以此表主張被告短少計算應給付予原告之工程款1,778,700元，即屬無據。
⒌基上，原告主張被告短少計算應給付予原告之工程款1,778,700元。
再依被告製作之「永謙案收支明細表」，原告尚有28,178,164元之工程款未領取，是原告因承攬被告所發包之工程，總計應可領取29,956,864元之工程款，扣除應返還被告之侵占款項23,136,005元（沖抵胡員案）及原告因承攬工程逾期完成之罰款6,061,750元後，原告尚可領取工程款759,109元（計算式：29,956,864元－23,136,005元－6,061,750元＝759,109元），而依民法第179條規定，請求被告給付工程款759,109元等語，顯屬無據，洵不可採。
㈡原告請求被告給付系爭保固保證金之定存單利息469,799.4元，是否有據？⒈按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」
、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」
、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」
、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」
，民法第126條、第128條前段、第144條第1項、第179條定有明文。
查被告因永謙案之代位求償部分，就保固保證金之利息僅曾收取「台一線62K-63K，77K-79K定存單利息」86,322元，而依「永謙案收支明細表」第2頁項次14之記載（見本院卷第21頁），該筆利息實已因沖抵胡員案而遭扣減，原告就本項利息應不得再次請求等情，為原告所不爭執，並有公路局第一區工程處88年度現金出納備查簿附卷可稽（見本院卷第148頁），應信為真。
又本件原告請求之系爭保固保證金利息（如本院卷第159頁之附表所示）並不含「台一線62K-63K，77K-79K定存單利息」86,322元，亦為兩造所不爭執，堪信為真。
原告主張被告有收取系爭保固保證金之利息，被告則否認而辯稱其並未收取，是本件姑不論原告是否能舉證以實其說，縱認原告能證明被告已收取系爭保固保證金之利息，亦因系爭保固保證金之利息請求權時效，應由該保固保證金到期後（分別為86年6月15日、89年6月15日、87年11月5日、86年9月16日及84年4月19日）開始起算（此亦為原告所主張，見本院卷第159頁之附表系爭保固保證金到期日），詎原告於102年5月6日始起訴（見本院卷第2頁之收狀戮印文日期），顯已逾五年消滅時效期間。
是被告辯稱依民法第126條規定，該利息之請求權時效，應由該保固保證金到期後（分別為86年6月15日、89年6月15日、87年11月5日、86年9月16日及84年4月19日）開始起算，逾五年後消滅。
故本件原告於102年方提起本件訴訟，係已罹於五年之請求權時效，被告自得對此主張時效抗辯並拒絕給付等語，即屬有據。
又被告既得主張時效抗辯而拒絕給付，即屬有「法律上之原因」，自與民法第179條規定不符，是原告主張系爭保固保證金之利息部分，並非工程承攬之報酬性質，亦與一般的定期利息支付性質不同，故無二年及五年時效之適用。
縱係，本件被告主張抵銷或扣減雖有其法律上之理由，然既已扣減或抵銷完成，所餘款項自無再予保留之法律上理由，故原告亦得依民法第179條規定請求返還抵銷或扣減以外之款項等語，亦屬無據。
⒉本件原告主張被告有收取系爭保固保證金之利息共計469,799.4元如附表（見本院卷第159頁）所示之事實，既為被告所否認，是原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
⒊按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。
當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第342條第1項、第345條第1項固定有明文。
惟查，本件原告主張被告有收取系爭保固保證金之利息共計469,799.4元如附表（見本院卷第159頁）所示，請求被告提出該相關文書為證，被告則以原告對被告機關製作之會計帳冊與本件其所請求之系爭保固保證金之定存單利息有何關聯並無舉證說明，亦從未提出任何證據證明被告確有領取上列保固保證金之利息。
84年至89年間之相關資料，礙於公文保存年限及90年間因納莉風災所造成之毀損為由而未提出。
次查，系爭保固保證金之利息係從權利，依據原華僑商業銀行之質權設定通知書（如附件，詳見本院卷第192頁），該設定質權之存單利息應屬出質人（即原告）所有，惟亦可由出質人與質權人（即被告）於質權設定通知書上另行約定之，此有花旗（台灣）銀行103年9月12日函附卷可稽（見本院卷第191-192頁）。
又被告因永謙案之「代位」求償部分，就保固保證金之利息僅曾收取「台一線62K-63K，77K-79K定存單利息」86,322元，以資沖抵胡員案等情，已如前述，足見兩造間係依原華僑商業銀行之質權設定通知書約定該設定質權之存單利息應屬出質人（即原告）所有，並未於質權設定通知書上另行約定之。
又本件原告既自承被告於計算應返還予原告之工程款時，僅計入用以作為系爭保固保證金之定存單本金，對於上列定存單到期日以前可向花旗銀行收取之利息，則未予計算等情如上，復依永謙營造股份有限公司在本處各項未處置工程款調查表（見本院卷第6頁）所示，亦未記載系爭保固保證金之利息，尚難認被告有收取系爭保固保證金之利息共計469,799.4元如附表（見本院卷第159頁）所示。
⒋證人即被告機關前會計主任張淑朱證稱：「（原告訴訟代理人問：請提示原證一工程款調查表。
此五筆保固保證金被告機關是否有領取利息？）我已離開十多年，且當時我也非承辦人員，原證一表格也不是我製作的，因此我不記得。
所有的定存單若要解約的話，是由我們工務課簽出來，計算金額也是工務課計算出來的，再會出納單位，由出納查明有無定存單，再會我們會計室，確認後呈給處長核准，處長核准後，出納根據核准公文辦理解約，正常情形是應還給廠商，但因原告有欠被告機關錢，所以此筆款項由工程處收進來抵銷債務，就我所知，原告是欠出納的錢，出納挪用公款，出納把原告的債務移轉給被告機關，所以沒有把解約定存單的錢還給原告。
（被告訴訟代理人問：關於保固保證金的利息在會計帳目上如何記載？）正常情形完成工程的話被告機關是不收利息的，但原告因欠債務，故利息多少是銀行跟被告機關計算出來的，正常情形下本金及利息均應記載在帳目上，調閱帳目應可明瞭。」
等語（見本院卷第111頁正反面），足見系爭保固保證金5筆被告機關出納根據核准公文辦理解約，正常情形是應還給廠商（即原告），但因原告有欠被告機關錢，所以系爭保固保證金5筆由被告機關工程處收進來抵銷債務；
正常情形完成工程的話被告機關是不收利息的，但原告因欠債務，故利息多少是銀行跟被告機關計算出來的，正常情形下本金及利息均應記載在帳目上，調閱帳目應可明瞭。
⒌依永謙案收支明細表（見本院卷第22頁）所示，係就原告承攬被告之全部工程（含「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」及上列繳納系爭保固保證金5筆之工程在內）而言，其合計欄載明：原告雖有工程款28,178,164元未領，但扣除應返還被告之侵占款項23,136,005元（沖抵胡員案）及原告因承攬工程逾期完成之罰款5,042,159元，原告實已無可領取之工程款（計算式：28,178,164元－23,136,005元－5,042,159元＝0）；
被告因永謙案之代位求償部分，就保固保證金之利息僅曾收取「台一線62K-63K，77K-79K定存單利息」86,322元，而依「永謙案收支明細表」第2頁項次14之記載（見本院卷第21頁），該筆利息實已因沖抵胡員案而遭扣減，此外，均無系爭保固保證金利息或定存單利息之記載等情，已如前述，足見兩造間就原告承攬被告之全部工程（含「第一區工程處第四工務段辦公大樓改建工程」及上列繳納系爭保固保證金5筆之工程在內）債務均已結算清償無訛，且依「永謙案收支明細表」（見本院卷第20-23頁）之記載，被告僅代位求償上列「台一線62K-63K，77K-79K定存單利息」86,322元。
此外，被告並未代位求償系爭保固保證金利息。
⒍基上，原告主張被告有收取系爭保固保證金之利息共計469,799.4元如附表（見本院卷第159頁）所示，而依民法第179條規定，請求被告給付系爭保固保證金之定存單利息469,799.4元等語，核屬無據，殊不足採。
六、從而，原告依民法第179條規定，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊千儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 李惠茹
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