臺灣新北地方法院民事-PCDV,102,重訴,265,20140519,1

臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第265號
原 告 簡志哲
訴訟代理人 楊久弘律師
複 代理人 羅詩蘋律師
被 告 簡徐玉卿（即承受訴訟人）
簡玉香（即承受訴訟人）
簡正昌（即承受訴訟人）
簡正昇（即承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳博文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國103 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條第1項、第175條第1項有明文規定。

查被繼承人簡添才於民國102 年11月24日本案訴訟進行中死亡，由被告簡徐玉卿、簡玉香、簡正昌、簡正昇繼承之事實，有繼承系統表、戶籍謄本各一份為證，是被告簡徐玉卿、簡玉香、簡正昌、簡正昇聲明承受訴訟，經核與前揭規定相符，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款定有明文。

經查，本件原告起訴時聲明原為：「（一）被繼承人簡添才應給付復昇企業有限公司（下稱復昇公司）新臺幣（下同）1,857,748元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。

（二）被繼承人簡添才應給付復鋼機械工程有限公司（下稱復鋼公司）6,097,074 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。

（三）原告願供擔保請准宣告假執行。」

；

嗣因被繼承人簡添才於102 年11月24日死亡，並由被告繼承被繼承人簡添才之遺產，原告遂於103 年4 月16日具狀變更聲明第1 、2 項為：「（一）被告應連帶給付復昇公司2,165,847 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。

㈡被告應連帶給付復鋼公司15,360,090元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。」

；

復於103 年4 月21日言詞辯論期日變更聲明第1 、2 項為：「（一）被告應於繼承被繼承人簡添才之遺產範圍內連帶給付復昇公司2,165,847 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。

（二）被告應於繼承被繼承人簡添才之遺產範圍內連帶給付復鋼公司15,360,090元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。」

；

原告又於103 年4 月30日具狀變更聲明第2項為：「被告應繼承被繼承人簡添才之遺產範圍內連帶給付復鋼機械工程有限公司15,399,990元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。」

，核屬擴張應受判決事項之聲明及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸前揭法條規定，原告變更訴之聲明，核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告方面：

（一）緣原告之父親簡添泉為復鋼公司及復昇公司之股東，該兩家公司均為家族企業，由原告之父親簡添泉及被繼承人簡添才（即原告之父簡添泉之弟弟、原告之叔叔，於102 年11月24日死亡）共同經營，由原告之父親簡添泉負責對外業務，被繼承人簡添才負責財務、會計項目，其中，復鋼公司由被繼承人簡添才擔任負責人，復昇公司由原告之父親簡添泉擔任負責人。

原告之父親簡添泉於99年6 月7日不幸因意外過世，由原告繼承其遺產，而成為復鋼公司及復昇公司之股東。

此外，復鋼公司股東張金枝所持有之該公司股份、復昇公司股東張金枝、簡月珠及簡月娥所持有之該公司股份，實際上均是原告之父親簡添泉借名登記在渠等名下，原告之父親簡添泉過世後，渠等名下之股份自亦為原告所有，亦即，原告持有復鋼公司股份2/5 ，復昇公司股份4/6 ，其後原告持有復鋼公司之股份復變更為1/2 。

（二）原告之父親簡添泉過世時，被繼承人簡添才向原告表示，要原告先處理父親後事，之後再討論上開兩公司之事務、股權及資金等問題。

99年10月間被繼承人簡添才主動與原告討論上開兩公司之資金運用，甚至向原告表示復昇公司將結束營業，由原告擔任清算人，復鋼公司則因資金不足，營運有困難，必須以公司資產抵押借款，為瞭解該兩家公司之營運情形，原告乃多次向被繼承人簡添才要求提供上開兩公司之財務明細、帳冊、會計憑證及存摺等資料，然被繼承人簡添才皆避重就輕，不願提供，甚至向原告表示相關資料已經銷毀，原告雖曾多次向被繼承人簡添才請求提出相關資料，但因被繼承人簡添才屢次推託未果。

最終原告乃不得不委請世典法律事務所楊久弘律師函請被繼承人簡添才於101 年6 月19日上午11時攜上開兩公司之全部會計憑證、會計帳簿、報表、存摺及支票明細等資料至該法律事務所並進行說明，被繼承人簡添才始私下交付該兩公司95年到99年之部分會計、財務相關資料。

（三）經原告核對被繼承人簡添才提供之復昇公司及復鋼公司會計、財務相關資料後，發現復昇公司及復鋼公司在被繼承人簡添才管理財務、會計及帳戶下，該兩公司財產竟分別短少至少2,786,622 元及15,242,685元，被繼承人簡添才顯已違背其職務而不法侵害該兩公司權益，並進而損及身為該兩公司股東之原告，依公司法第23條第1項、民法第184條第1項前段規定，被繼承人簡添才應對該兩公司負損害賠償責任，惟因被繼承人簡添才為復鋼公司負責人，復昇公司於原告父親簡添泉過世後尚未選任負責人，原告爰依公司法第109條規定，本於不執行業務股東之身份，行使監察權，並類推適用公司法第214條規定，代位該兩公司，向被繼承人簡添才請求損害賠償，請求權基礎說明： 1、按，公司法第23條第1項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」

，民法第184條第1項前段亦規定「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

。

經查，被繼承人簡添才既為復鋼公司負責人，依公司法第23條規定，應盡善良管理人注意義務，忠實執行業務，此外，被繼承人簡添才並負責處理復昇公司之財務、會計項目，在其執行業務範圍內，亦應盡注意義務，惟被繼承人簡添才卻違背其義務，將該兩公司財產挪為己有，造成該兩公司之損害，自應依上開規定，對該兩公司負損害賠償責任。

2、次按，公司法第109條規定，「不執行業務之股東，均得行使監察權」，而依高等法院95年度上字第178 號民事判決及板橋地方法院88年度重訴字第84號民事判決可知，有限公司不執行業務股東行使監察權時，可類推適用公司法第213條規定，復依最高法院95年度台抗字第484 號裁定可知，公司法第213條所稱之「除法律另有規定外」，指如公司法第214條所定不經股東會決議之例外情形，故公司法第214條規定亦應為有限公司不執行業務股東行使監察權時得類推適用之規定。

經查，被繼承人簡添才為復鋼公司負責人，復昇公司於原告父親簡添泉過世後，遲遲無法選任新任執行業務董事，致該兩公司均無法對被繼承人簡添才請求損害賠償，而原告自父親簡添泉99年6 月7 日過世後，繼承取得復鋼公司及復昇公司之股份，迄今已逾1 年，且持股數已超過各該公司股份總數之3%，且原告並非該兩家公司執行業務股東，而得行使監察權，依上開說明，原告自得類推適用公司法214 條規定，就被繼承人簡添才造成該兩家公司之損害請求損害賠償。

3、原告係依公司法第109條規定行使監察權，並類推適用公司法第214條規定提起本件訴訟，已如起訴狀所述，而公司法第214條第1項規定「繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。」

，既是「為公司對董事提起訴訟」，而非「代公司對董事提起訴訟」，是原告依該條規定提起訴訟，自應以原告個人名義，為上開二公司對被繼承人簡添才提起訴訟，並代為受領。

被繼承人簡添才謂原告未說明何以由原告代為受領之法律依據，並不足採。

（四）訴外人簡添泉之繼承人中，張金枝（即原告之母）、簡月珠、簡月娟及簡月娥（均為原告之妹）四人都拋棄繼承，故實際繼承訴外人簡添泉遺產之繼承人僅有原告一人，而無與其他繼承人公同公有之問題，此有原證三之遺產稅免稅證明書可證，是原告自可就租金損害部份以繼承人身分，獨自一人向被繼承人簡添才請求，無須經其他公同共有人全體同意之情，被繼承人簡添才謂原告未得其他公同共有人全體同意，不得向被繼承人簡添才請求給付原告個人等語，顯屬無據。

（五）復昇公司所受損害部份 1、復昇公司合作金庫南三重分行帳號為0000000000000甲存帳戶，自93年至98年間，共有15筆款項之提領，其提領人或為簡添才個人，或為不祥之人，或為南山人壽保險股份有限公司(按，復昇公司為法人，實不可能投保人壽保險，該筆款項顯非用於復昇公司業務)，金額總計545,806元，已如103年3月31日民事聲請承受訴訟、準備二暨調查證據聲請狀原證十九所示，茲再檢附各該款項之提領紀錄，如原證二十五所示。

由原證二十五可證，上開款項確實有遭原證十九所示之提領人提領，而遭簡添才挪作復昇公司業務以外之用，該等款項確為復昇公司所受損害。

2、復昇公司合作金庫南三重分行000000000000乙存帳戶，自93年起有多筆款項支出原因不詳、挪作簡添才個人之用，或是實際提領款項金額超出簡添才手寫帳冊上所載金額(參原證九到十二)而有溢領之情，且該溢領款項用途不明，該等款項顯係遭簡添才挪作復昇公司業務以外之用，造成復昇公司損害，其金額總計2,910,867元(參原證二十)。

3、依原證七復昇公司98年12月31日資產負債表所示，復昇公司另應有庫存現金875,021元，去向不明，而遭簡添才挪作他用。

4、綜上，總計復昇公司因負責處理財務、會計之簡添才將相關款項挪做復昇公司業務以外之用途，造成復昇公司至少受有4,331,694元之損害，以原告對復昇公司出資額佔該公司資本總額1/2計算(原證二、原證四)，原告至少受有2,165,847元之損害，原告據此為變更後訴之聲明第一項所示之請求，確屬有據。

（六）復鋼公司所受損害部份： 1、被告簡添才過世後，復鋼公司負責人已由被告簡添才變更為被告簡徐玉卿(原證二十六)，核先敘明。

2、復鋼公司合作金庫南三重分行0000000000000帳戶，自92年起有多筆款項支出原因不詳或不詳、挪作簡添才個人之用、挪作支付簡添才ㄧ家私人保費，或是有其他挪作復鋼公司業務以外之用之情形，該等款項顯係遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，造成復鋼公司損害，其金額總計17,661,125元(原證二十一)，茲分述如下： （1）原證二十一第1頁93年間提領人為「富邦人壽保險公司」之4筆提款紀錄，依原證二十七可證，其提領人確實為富邦人壽保險股份有限公司，金額總計8百萬元，然復鋼公司為法人，實不可能投保人壽保險，該四筆款項顯非用於復鋼公司業務，是該等款項顯是遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，而為復鋼公司所受損害，支付予富邦人壽保險股份有限公司之800萬元部份，依原證二十ㄧ所示，確實係以復鋼公司名義支付，果被告主張該等款項是簡添才以自有資金存入，應由被告負舉證之責，併予敘明。

（2）原證二十一第1頁93年間提領紀錄中，除第(1)點提領人為「富邦人壽保險公司」之4筆提款紀錄外，其餘18筆提領紀錄，其提領人或為簡添才個人，或為不祥之人，或為國華人壽保險股份有限公司(按，復鋼公司為法人，實不可能投保人壽保險，該筆款項顯非用於復鋼公司業務)，金額總計1,370,518元(原證二十八)，由是可證，上開款項確實有遭原證二十一所示之提領人提領，而遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，該等款項確為復鋼公司所受損害。

（3）原證二十一第2頁94年間之22筆提領紀錄，其提領人或為不祥之人，或無從辨識，金額總計3,587,172元(原證二十九)，由是可證，上開款項確實有遭原證二十一所示之提領人提領，而遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，該等款項確為復鋼公司所受損害。

（4）原證二十一第2頁95年間之13筆、金額總計427,737元之提領紀錄，其中10筆提領人或為不祥之人，或無從辨識，或為國華人壽保險股份有限公司(按，復鋼公司為法人，實不可能投保人壽保險，該筆款項顯非用於復鋼公司業務)，金額總計356,957元(原證三十)，其餘3筆提領紀錄被告則未提供資料，此部分金額總計為70,780元，果該等款項確實用於復鋼公司，被告應可提出相關資料為證，然被告卻無法提供，由上可證，上開款項確實有遭原證二十一所示之提領人提領，而遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，該等款項確為復鋼公司所受損害。

（5）原證二十一第2頁96年間之25筆、金額總計1,922,153元之提領紀錄，其中22筆提領人或為不祥之人，或無紀錄，或為國泰人壽保險股份有限公司、國華人壽保險股份有限公司及南山人壽保險股份有限公司及(按，復鋼公司為法人，實不可能投保人壽保險，該筆款項顯非用於復鋼公司業務)，金額總計1,716,073元(原證三十一)，其餘3筆提領紀錄被告則未提供資料，此部分金額總計為206,080元，果該等款項確實用於復鋼公司，被告應可提出相關資料為證，然被告卻無法提供，由上可證，上開款項確實有遭原證二十一所示之提領人提領，而遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，該等款項確為復鋼公司所受損害。

（6）原證二十一第3頁97年間之15筆、金額總計191,600元之提領紀錄，其中12筆提領人或為不祥之人，或無紀錄，或為南山人壽保險股份有限公司、國泰人壽保險股份有限公司及新光人壽保險股份有限公司(按，復鋼公司為法人，實不可能投保人壽保險，該筆款項顯非用於復鋼公司業務)，金額總計135,866元(原證三十二)，其餘3筆提領紀錄被告則未提供資料，此部分金額總計為55,734元，果該等款項確實用於復鋼公司，被告應可提出相關資料為證，然被告卻無法提供，由上可證，上開款項確實有遭原證二十一所示之提領人提領，而遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，該等款項確為復鋼公司所受損害。

（7）原證二十一第3頁98年間之提領金額為11,115元之提領紀錄，其提領人並無紀錄(原證三十三)，該筆款項確實有經提領，而遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，該等款項確為復鋼公司所受損害。

（8）原證二十一第3頁98年間之8筆提領紀錄，其提領人或為不祥之人，或無紀錄，或無從辨識，金額總計135,830元(原證三十四)，該等款項確實有遭原證二十一所示之提領人提領，而遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，該等款項確為復鋼公司所受損害。

3、復鋼公司合作金庫南三重分行0000000000000帳戶，自93年起有多筆款項支出原因不詳、挪作簡添才個人之用，或是實際提領款項金額超出簡添才手寫帳冊上所載金額(參原證九到十二)而有溢領之情，且該溢領款項用途不明，該等款項顯係遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，造成復鋼公司損害，其金額總計813,268元(原證二十二)。

4、復鋼公司中國農民銀行00000000000帳號(中國農民銀行後經合作金庫合併，該帳戶後變更為合作金庫南三重分行0000000000000)外匯帳戶，87年底因不明原因支出69,000美金(原證三十五)，該等款項顯係遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，造成復鋼公司損害，其金額折合台幣為2,070,000元(匯率暫以1美金兌換30元台幣計算)。

5、復鋼公司淡水第一信用合作社八里分社0000000000000號帳戶： （1）自93年起有多筆款項支出原因不詳，或是實際提領款項金額超出簡添才手寫帳冊上所載金額(參原證九到十二)而有溢領之情，且該溢領款項用途不明，該等款項顯係遭簡添才挪作復鋼公司業務以外之用，造成復鋼公司損害，其金額總計9,843,002元(原證二十四)。

（2）簡添才並假藉支付復鋼公司下包廠商高正憲工資、焊工資等名義，自上開帳戶提領907450元存款(參原證十三)，實際上卻將其中部分款項計372,685元，挪作復鋼公司業務以外之用，造成復鋼公司損害。

經查： A、證人高正憲雖證稱，其有承接復鋼公司之工程，而向復鋼公司請領工程款，並向復昇企業有限公司(下稱復昇公司)借款，然對於請款及借款之日期及金額為何，其一開始係稱「不記得了」，後來看到原證十三之復鋼公司淡水第一信用合作社存摺(即鈞院卷第88、89頁)後，又旋即改口稱「我有借一個50,000元、60,000元，還有工程款30萬元、5萬元，這部分實在，工程款部分是收受工程款，並非工資。」

，而可確認各該請款、借款之時間及金額，其陳述已有前後矛盾之情。

B、證人高正憲雖稱，其可從原證十三確認該款項是其借的或是支付其工程款係因「我們借資都會有借據，所以我認為這個記載是正確的。」

，惟查，由下列資料可知原證十三內的記載，並不實在，證人高正憲的借款及工程款，並非如原證十三記載所示，簡添才確實有假借支付證人高正憲借款及工資之名義，挪用款項之情： （A）依證人高正憲所述「借款是現金給我，工程款是開公司的支票給我。」

，然依原證十三，其中1、99年2月8日、金額為300,000(鈞院卷第88頁)；

2、99年3月29日、金額為100,000元(鈞院卷第89頁)；

3、99年4月2日、金額為300,000元(鈞院卷第89頁)；

4、99年5月5日、金額為300,000元(鈞院卷第89頁)；

5、99年5月12日、金額為50,000元(鈞院卷第89頁)；

6、99年6月7日、金額為400,000元(鈞院卷第89頁)；

及7、99年6月8日、金額為120,000元(鈞院卷第89頁)之部份，均係以現金提領，顯然該等款項之提領應非支付證人高正憲之工程款，然該等款項之提領卻分別註明為「阿憲工資」或「工資+焊工資」等語，顯然該等註記並不實在，該等款項應是遭簡添才以假借支付證人高正憲工程款之名義予以挪用。

（B）再者，依原告核對簡添才提供之資料之結果，證人高正憲開立給復鋼公司之發票金額，即請領之工程款金額，總計為1,041,600元(原證三十六，明細如附表一)，而依簡添才製作之復鋼公司95年到99年之貨款支出明細表，復鋼公司開立予證人高正憲之支票金額總計為506,835元(原證十倒數第2及第1頁，明細如附表二)，是以現金支付之款項金額應為534,765元(0000000-000000=534765)，然依原證十三所載，簡添才以支付證人高正憲款項為名提領之現金金額為907,450元，至少已溢領372,685元(000000-000000=372685)，況且，依證人高正憲證稱「借款後有時候借款的款項會從工程款中扣除，再從扣除借款後的工程款餘額給我。」

等語可知，支票金額不足部分，應有部分為證人高正憲所借而由工程款中逕予扣除，亦即，實際溢領金額應超出372,685元。

（C）另，依被證二所示之證人高正憲請款明細，復鋼公司以支票支付工程款之部分共有4筆，金額總計為348,875元：1、35,235元(票號為0000000)；

2、126,170元(票號為0000000)；

3、119,220元(票號為0000000)；

4、68,250元(票號為0000000)，現金部分則為3筆，金額總計270,130元；

1、122,000元；

2、13萬扣除4972元，即125,030元；

3、23,100；

元(票號為0000000)，二者合計619,005元，亦與上表二所示復鋼公司7張回籠票及原證十三淡水第一信用合作社存摺上所載提領註記不符，顯見原證十三上以證人高正憲為名所為之款項提領確有遭到挪用之情，而造成復鋼公司損害。

C、此外，證人高正憲證稱「我是被第三人復鋼機械工程有限公司請的，工程款部分是領復鋼機械工程有限公司工程款，借款的部分是向被告簡添才個人借的，並非向復鋼機械工程有限公司借的。」

，顯見，借貸關係是存在於證人高正憲與簡添才個人之間，簡添才應以個人名義支付借款予證人高正憲，然簡添才卻挪用復鋼公司款項用以支付該等借款，該等挪用行為亦已造成復鋼公司之損害。

6、綜上，總計復鋼公司負責人簡添才將相關款項挪做復鋼公司業務以外之用途，造成復鋼公司受有損害，以原告對復鋼公司出資額佔該公司資本總額1/2計算(參原證五)，原告至少受有15,399,990元之損害。

（七）又經原告與簡添才核對款項後，原告目前向被告請求者，係針對款項支出不明、遭到簡添才挪用部分，請求被告連帶負損害賠償責任，果被告主張相關款項並非遭到挪用，而係用於復鋼公司及復昇企業有限公司(下稱復昇公司)之營運，因該等資料均在被告之被繼承人簡添才處，且該二公司之營運及款項支出均由簡添才負責處理，依民事訴訟法第277條但書規定，自應由被告負舉證之責，被告不得因相關支出情形繁雜，即免除該等舉證責任，被告空言稱原告列表方式有失公允，且原、被告二家日常生活支出ㄧ切開銷均由公司資金支付，非每筆款項均有收據，並稱原證十九所載545,806元款項之提領可能係公司所雇員工向其調現換票取得、原證二十ㄧ所列四張支票應為廠商提領、原證二十ㄧ有列提領人者，而非簡添才侵占之款項等語，亦不足採。

況，經原告核對被告提供之資料，並無原證十九、原證二十ㄧ所載支票之廠商請款紀錄，亦無被上證ㄧ所示金瑞泰不鏽鋼有限公司請款資料，自無從以原證十九及原證二十ㄧ款項有提領人姓名，即謂該等款項係用於復鋼公司及復昇公司營運之用，而無遭到挪用之情。

（八）聲明： 1、被告應於繼承被繼承人簡添才之遺產範圍內連帶給付復昇公司2,165,847元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。

2、被告應繼承被繼承人簡添才之遺產範圍內連帶給付復鋼機械工程有限公司15,399,990元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。

3、原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）就所謂租金受損害部分（即民事起訴狀訴之聲明第三項所示）：經查原告於起訴狀內載「…而因該帳戶金額應由原告之父簡添泉（已故）及被告均分，故原告就此部分所受到之損害為56萬元（112 萬元÷2 ）…」云云。

按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；

公同共有之權利義務，依其公同關係由所規定之法律或契約約定之；

除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利行使，應得公同共有人全體同意，民法第1151條、828 條分別定有明文，此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。

故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權，自須得其他繼承人全體同意，始得謂當事人適格無欠缺，最高法院著有77年台上字第66號裁判意旨可資參照。

再者各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，學說實務見解通說亦認為公同共有人並無應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。

準此，本件原告起訴內容以觀，原告主張委任關係因訴外人簡添泉死亡，基於受任人之損害賠償請求所受損害56萬元（被告否認有任何侵權之行為），執之原告所主張系爭損害賠償債權，應為訴外人簡添泉之全體繼承人所公同共有，原告未得其他公同共有人全體之同意，逕行請求被告給付與其個人，自屬無據。

（二）此外，有關原告質疑復昇公司、復鋼公司會計、財務部分，此部分因年代久遠，除已交付原告95至99年度之會計、財務相關資料外，因為就如同原告於訴狀內所述，該兩家公司均為家族企業，有關該兩家公司收支情形，尚需一段時日始能加以整理。

（三）聲明： 1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

2、如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）被繼承人簡添泉於99年6 月7 日死亡，其繼承人為原告及訴外人張金枝、簡月珠、簡月娟、簡月娥共5 人，除原告外，其餘繼承人均依法拋棄繼承，並經本院99年8 月30日板院輔家潔99年度司繼字第1807號准予備查在案。

（二）原告之父親簡添泉為復鋼公司及復昇公司之股東，其中復鋼公司由被告擔任負責人，復昇公司由原告之父親簡添泉擔任負責人，原告之父親簡添泉於99年6 月7 日死亡。

（三）復鋼公司於90年7 月26日登記董事為被繼承人簡添才，股東為訴外人簡徐玉卿、簡正昌、簡添泉（即原告之父）、張金枝5 人，出資額各100 萬元，共500 萬元；

又於99年11月17日變更登記董事為被繼承人簡添才，股東為原告，各有出資額250 萬元（即各2 分之1 ）（張金枝、簡徐玉卿各100 萬元分別轉讓予原告、被繼承人簡添才承受，簡正昌各轉讓50萬元予原告、被繼承人簡添才承受）。

（四）復昇公司於86年5 月14日登記董事為原告之父簡添泉，股東為張金枝、簡月珠、簡徐玉卿、簡添才、簡月娥共6 人，出資額各100 萬元，共600 萬元；

又登記於98年10月31日起停業至99年10月30日止；

又自99年10月31日經全體股東同意申請解散登記，原董事即原告之父簡添泉死亡，其繼承人推派原告為遺產管理人，解散後全體股東選任原告為清算人，有該公司登記資料為證。

（五）原告主張依復昇公司98年清算資產負債表所示，復昇公司尚有現金875,021 元，銀行存款1,911,736 元（見本審卷第21、26頁）共2,786,757 元，惟查，復昇公司僅在合作金庫南三重分行開立帳號為0000000000000 號之乙個帳戶，而依該帳戶資料所示，該帳戶在99年6 月11日時僅餘135 元（見本審卷第26頁）。

（六）原告之父簡添泉及被繼承人簡添才曾共同出資於82年間在新北市八里區購置4 間不動產，分別登記在原告之父簡添泉、原告母親張金枝、被繼承人簡添才及被繼承人簡添才之妻簡徐玉卿名下。

（七）其後上開不動產於86年2 月間出租，所有租金收入均由承租人直接匯入被繼承人簡添才名下、八里郵局0000000 號之帳戶內。

（八）被繼承人簡添才自系爭帳號為0000000 帳戶內於92年11月20日、97年5 月23日分別提領100 萬元，12萬元（見本審卷第119 、123 頁）。

四、本件應審酌原告主張原告爰依公司法第109條規定，本於不執行業務股東之身份，行使監察權，並類推適用公司法第214條規定，代位該兩公司，向被繼承人簡添才請求損害賠償，有無理由？

（一）復昇公司部分：查復昇公司於86年5月14日登記董事為原告之父簡添泉，股東為張金枝、簡月珠、簡徐玉卿、簡添才、簡月娥共6人，出資額各100萬元，共600萬元；

又登記於98年10月31日起停業至99年10月30日止；

又自99年10月31日經全體股東同意申請解散登記，原董事即原告之父簡添泉死亡，其繼承人推派原告為遺產管理人，解散後全體股東選任原告為清算人，有該公司登記資料為證。

原告為復昇公司之清算人，自應以復昇公司名義，其為復昇公司之清算人，對被繼承人簡添才提起訴訟；

原告不得以其個人名義為復昇公司對被繼承人簡添才（簡添才於102年11月24日本案訴訟進行中死亡，由被告簡徐玉卿、簡玉香、簡正昌、簡正昇聲明承受訴訟）提起訴訟，並代為受領昭明。

所以，原告不得以其個人名義為復昇公司對被繼承人簡添才（簡添才於102年11月24日本案訴訟進行中死亡，由被告簡徐玉卿、簡玉香、簡正昌、簡正昇聲明承受訴訟）提起訴訟，並代為受領昭明。

故原告以其個人名義，為復昇公司對被繼承人簡添才（簡添才於102年11月24日本案訴訟進行中死亡，由被告簡徐玉卿、簡玉香、簡正昌、簡正昇聲明承受訴訟）提起訴訟，並代為受領，並無理由。

（二）復鋼公司部分： 1、按公司法第109條規定，「不執行業務之股東，均得行使監察權」，有限公司之不執行業務股東行使監察權，準用公司法第213條之規定，得由監察人代表公司起訴，即有限公司之不執行業務股東行使監察權，得以公司之法定代理人對董事提起本件訴訟（見台灣高等法院95年度上字第178號民事判決），足見，有限公司之不執行業務股東行使監察權，得以公司之法定代理人對董事提起本件訴訟，不得其個人名義對董事提起本件訴訟甚明。

2、原告於102年3月14日提起本件訴訟時，復鋼公司董事為簡添才（簡添才於102年11月24日本案訴訟進行中死亡，由被告簡徐玉卿、簡玉香、簡正昌、簡正昇聲明承），不執行業務股東僅原告一人，依前開說明，復鋼公司不執行業務股東即原告如行使監察權，僅得以公司之法定代理人對董事提起本件訴訟，不得其個人名義對董事提起本件訴訟。

然查，原告於102年3月14日起訴時，並非以公司之法定代理人對董事即簡添才提起本件訴訟，係以其個人名義對提起本件訴訟。

故原告以其個人名義，為復鋼公司對被繼承人簡添才（簡添才於102年11月24日本案訴訟進行中死亡，由被告簡徐玉卿、簡玉香、簡正昌、簡正昇聲明承受訴訟）提起訴訟，並代為受領，並無理由。

四、綜上所述，原告本於損害賠償請求，請求「1、被告應於繼承被繼承人簡添才之遺產範圍內連帶給付復昇公司2,165,847元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。

2、被告應於繼承被繼承人簡添才之遺產範圍內連帶給付復鋼公司15,399,990元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。」

，並無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴，為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
民事第二庭 法 官 張谷輔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
書記官 尤秋菊
附表一
┌────┬─────┬───────┬────┬───┬─────┐
│日期    │廠商      │品名          │銷售額  │營業稅│總計      │
├────┼─────┼───────┼────┼───┼─────┤
│99.01.31│漢鏘企業社│電焊工程      │250,000 │12,500│262,500   │
├────┼─────┼───────┼────┼───┼─────┤
│99.05.11│漢鏘企業社│鋼架焊接      │200,000 │10,000│210,000   │
├────┼─────┼───────┼────┼───┼─────┤
│99.05.30│漢鏘企業社│電焊工程      │130,000 │6,500 │136,500   │
├────┼─────┼───────┼────┼───┼─────┤
│99.06.25│春海企業社│鋼管焊接      │130,000 │6,500 │136,500   │
├────┼─────┼───────┼────┼───┼─────┤
│99.07.15│漢鏘企業社│鋼管架焊接    │65,000  │3,250 │68,250    │
├────┼─────┼───────┼────┼───┼─────┤
│99.08.05│漢鏘企業社│鋼管架焊接    │130,000 │6,500 │136,500   │
├────┼─────┼───────┼────┼───┼─────┤
│99.08.10│春海企業社│H 鋼焊接一式  │22,000  │1,100 │23,100    │
├────┼─────┼───────┼────┼───┼─────┤
│99.08.10│春海企業社│鋼管架焊接工程│65,000  │3,250 │68,250    │
├────┼─────┼───────┼────┼───┼─────┤
│合計    │          │              │992,000 │49,600│1,041,600 │
└────┴─────┴───────┴────┴───┴─────┘
附表二
┌─┬────┬─────┬────┐
│NO│日期    │ 金    額 │ 票號   │
│  │        │（新台幣）│        │
├─┼────┼─────┼────┤
│1 │99/4/23 │59710     │0000000 │
├─┼────┼─────┼────┤
│2 │99/5/7  │35235     │0000000 │
├─┼────┼─────┼────┤
│3 │99/5/31 │30000     │0000000 │
├─┼────┼─────┼────┤
│4 │99/7/1  │126170    │0000000 │
├─┼────┼─────┼────┤
│5 │99/9/1  │68250     │0000000 │
├─┼────┼─────┼────┤
│6 │99/9/30 │119220    │0000000 │
├─┼────┼─────┼────┤
│7 │99/11/1 │68250     │0000000 │
└─┴────┴─────┴────┘