臺灣新北地方法院民事-PCDV,102,重訴,526,20140520,2

臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第526號
原 告 王阿秀
訴訟代理人 鄭崇文律師
許志嘉律師
被 告 王福星
王銘信
王銘智
周錦微
王玉麟
周陳尾
傅素慎
王福興
張阿美
上九人之共
同訴訟代理
人 李進成律師
郭祐良律師
被 告 蕭振炎
王聖川
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國103 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款至第3款分別定有明文。

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255條第2項亦有明文可資參照。

查原告於本件起訴之初，其訴之聲明原為：①被告己○○應給付原告新臺幣（下同）777,000 元，及自書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

並按月再給付原告12,950元。

②被告辛○○、壬○○應各給付原告94,500元，及自書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

並按月再給付原告1,575 元。

③被告丑○○應將坐落於新北市○○區○○○段00000 地號土地上如本院卷一第14頁圖示C 部分之地上物、堆置物拆除及移除，並將上開地上物、推置物所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人。

④被告丑○○應給付原告237,300 元，及自書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

並至拆除、移除第三項地上物、堆置物及返還占有土地止，按月再給付原告3,955 元。

⑤被告甲○○應將坐落新北市○○區○○○段00000 ○00000 地號土地上如本院卷一第16頁圖示D 部分之地上物、堆置物拆除及移除，並將上開地上物、推置物所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人。

⑥被告甲○○應給付原告664,650 元，及自書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

並至拆除、移除第五項地上物、堆置物及返還占有土地止，按月再給付原告11,078元。

⑦訴訟費用由被告等負擔。

⑧原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第3 、4頁）。

嗣原告分別於102 年9 月27日、103 年1 月23日、103 年3 月3 日追加被告癸○○、辰○○、午○○、戊○○、庚○○、卯○○（見本院卷二第10頁至第15頁、第91頁至94頁、第184 頁至186 頁）。

並於本院102 年11月20日現場履勘後，經地政人員依測量結果製作新北市樹林地政事務所複丈成果圖送院參辦時，遂依該複丈成果圖所示被告實際占用原告所有上開土地之位置、面積，而變更其訴之聲明為如本院103 年3 月3 日民事追加暨準備書（四）狀所示（見本院卷二第184 頁至186 頁）。

核原告之上開所為，係本於被告無權占用原告土地之同一請求基礎事實，而為擴張應受判決事項之聲明者，而被告對之亦無異議並為本案之言詞辯論，依法應視為同意原告之變更，則依首揭法條規定，自不在禁止之列，應予准許，合先敘明。

二、被告午○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告為坐落於新北市○○區○○○段○○○○○段0○000地號及新北市○○區○○○段00000 地號、224-1 地號、225-1 地號之共有人，應有部分皆為1/4 。

而系爭土地係原告父親王生木因政府放領而原始取得上開土地所有權。

經查： 1、被告己○○、庚○○占有坐落新北市○○區○○○段○○○○段0 號土地如附圖一所示4(1)之土地，架設圍籬，出租供放置貨櫃屋及停放車輛。

2、被告辛○○、壬○○、卯○○、戊○○占有坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 號土地如附圖一所示8-1(3)、8-1(4)之土地，並出租予午○○搭蓋如附圖一8-1(5)所示鐵皮屋。

3、被告辰○○占有坐落新北市○○區○○○00000 地號土地如附圖二所示233-2(1)之土地，搭蓋鐵皮屋。

4、被告丑○○、癸○○占有坐落新北市○○區○○○00000號土地如附圖二所示233-2(2)之土地，搭蓋鐵皮屋。

5、被告甲○○占有坐落新北市○○區○○○00000 ○00000 地號土地如附圖二所示224-1(3)、225-1(1)之土地，搭蓋鐵皮屋。

原告自得以自己的名義，爰依民法第767條、第821條、及最高法院62年台上字第1803號、84年台上字第339 號判例，請求上開被告等人將上開地上物拆除，並將土地返還予全體共有人。

（二）依民法第179條、最高法院61年台上1695號判例參照，上開被告等人占有上開土地，顯有不當得利。

又城市地方之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條定有明文。

而原告所有之土地，系爭土地臨近柑園國小、柑園國中、山佳車站附近交通及生活機能方便，故計算被告之不當得利部分，應以申報地價年息10 %計算。

故原告自得請求被告等人給付下列不當得利： 1、就被告己○○、庚○○部分：被告己○○於102 年11月20日現場履勘時，陳稱每月租金為6 萬元，故回溯起計算5 年前之不當得利即為90萬元（計算式：6 萬元×12月×5 年×1/4 應有部分=90 萬元）。

故被告己○○、庚○○應各給付原告90萬元，並自返還系爭土地止，分別按月給付原告1 萬5 千元（計算式：6萬×1/4 應有部分=1.5萬元）。

2、被告辛○○、壬○○、卯○○部分：被告辛○○、壬○○、卯○○占有系爭土地面積為284 平分公尺，故5 年之不當得利即為59,640元（計算式：1,680 申報地價×284 平方公尺×10% ×1/4 ×5 年=59,640）。

並自返還系爭土地止，按月給付994 元。

（計算式：1,680 申報地價×284 平方公尺×10% ×1/4 ÷12=994元）。

3、被告丑○○、癸○○部分：被告丑○○、癸○○占有系爭土地面積為443 平分公尺，故5 年之不當得利即為93,030元（計算式：1,680 申報地價×443 平方公尺×10% ×1/4 ×5 年=93,030 ）。

並自返還系爭土地止，按月給付1,551 元。

（計算式：1,680申報地價×443 平方公尺×10% ×1/4 ÷12=1,551元）。

4、被告甲○○部分：被告甲○○占有系爭土地面積為919 平分公尺，故5 年之不當得利即為192,990 元（計算式：1,680 申報地價×919 平方公尺×10% ×1/4 ×5 年=192,990）。

並自返還系爭土地止，按月給付3,217 元。

（計算式：1,680 申報地價×919 平方公尺×10% ×1/4 ÷12=3,217元）。

5、被告戊○○部分：被告戊○○占有新北市○○區○○○段○○○○○段000地號土地，並出租予午○○搭蓋鐵皮屋，故不當得利的部分應由被告戊○○負擔。

而被告戊○○占有系爭土地面積為157 平分公尺，故5 年之不當得利即為32,970元：（計算式：1,680 申報地價×157 平方公尺×10% ×1/4 ×5年=32,970 ）。

並自返還系爭土地止，按月給付550 元。

（計算式：1,680 申報地價×157 平方公尺×10% ×1/4÷12=550元）。

（三）對被告答辯則以： 1、查系爭新北市○○區○○○段○○○○○段0 ○000 地號及新北市○○區○○○段00000 ○00000 ○00000 地號土地，乃原告父親於42年間，因政府實施耕者有其田條例，在原告母親娘家金援情況下，就政府徵收之耕地為承領而取得所有權，為原始取得，亦即原告父親取得系爭土地根本沒有所謂代表承領情事，更與祖產無關，否則證人丁○○不會證稱「放領前的我不清楚」。

2、被告辯稱：當時因王土膝下僅有收養一女，王氏大家族一致決定將系爭土地登記在戶長（即原告父親王生木，長孫）名下，故王生木名下之不動產除其自己應分到的那一份外，其他則屬同輩各房借名登記在王生木名下，王生木所取得僅屬借名登記；

原告父親王生木僅屬曾祖父王土之農地登記名義人，而非自始為本案五筆農地實際所有權人等情，係屬不實。

按王土於大正8 年即已過世，有戶籍謄本可稽，反觀原告父親王生木係民國42年始因政府放領而原始取得本件系爭土地，故本件系爭土地從未屬於王土，與王土無關，殊不知何來原告父親王生木基於王土長孫地位而受有該等土地之登記？實則所謂祖先留下者（指母系，按原告祖父蘇乞食為招贅夫，故於中國人之觀念上就蘇姓父系而言，原告父親及子孫已無從追溯祖先）乃王家其他登記為共有及祭祀公業部分之土地，與原告父親因放領而取得之土地無關，是其等將祖先留下之共有土地與原告父親因政府放領而原始取得之土地，刻意混淆。

3、又按有關被告提出訴外人王銘隆與王清樹同意書部分，僅是訴外人王銘隆個人所簽署，與原告無關，且至多僅是同意蓋屋，尚與土地權利歸屬無涉，至於同意書雖載「王公生木及其弟金井，土地產權之移轉，未能於生前辦妥移轉過戶」等語，然其所載是否屬實？或後人自行推測記載不得而知？且所謂土地產權移轉之法律關係及原因本即多端，不一而足，不可一概而論。

另有關被告提出土地交換同意書部分，亦僅是訴外人王銘隆個人所簽署，與原告無關，且依據該同意書記載周國瑞僅是耕作人，亦非所有權人，與土地權利無涉。

再者，有關被告提出將系爭三塊厝223- 2地號土地，其所有權人癸○○願承讓寬0.28、長162米面積讓與被告甲○○之同意書部分，其中王銘隆之簽名，與上開土地交換同意書簽名，明顯不同，是否屬實，已有可疑？退一步言，即便屬實亦僅是訴外人王銘隆個人所簽署，與原告無關。

4、再查，姑不論訴外人王明隆、王銘義是否曾要求他人繳交或收受他人提出系爭土地之相關稅金，皆與所有權歸屬係屬二事，且依實務經驗，土地所有權人因土地遭親戚占用，基於情誼僅要求占用土地之親戚負擔相關稅金，亦屬社會常情。

抑有進者，訴外人王明隆、王銘義雖將自己名下8-1 、224-1 、225-1 地號土地之應有部分分別過戶予辛○○、壬○○及王弘益、王弘傑、王弘志，然系爭土地之應有部分既已為訴外人王明隆、王銘義個人所有，依法自得自由處分，要捐、要送、要賣、要換或附條件，皆無不可，是不動產移轉之法律關係及原因多端、讓與人之讓與意思為何，不一而足，且上開行為皆與原告無關，故尚難據此即為有利被告之認定。

（四）併為聲明：①被告己○○、庚○○應給付原告各900,000 元整，及其中被告己○○自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，被告庚○○自民事追加暨準備書㈣書狀繕本送達之翌日起至清償日止，皆按年息百分之五計算之利息。

並至返還新北市○○區○○○段○○○○段0 號土地所附圖一所示4(1)之土地止，按月再給付原告15,000元整。

②被告辛○○、壬○○、卯○○應各給付原告59,640元整，及其中辛○○、壬○○自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，被告卯○○自民事追加暨準備書㈣狀繕本送達之翌日起至清償日止，皆按年息百分之五計算利息。

並至返還新北市○○區○○○段○○○○段0 地號土地如附圖一所示8-1(3)及8-1(4)之土地止，按月再各給付原告994 元整。

③被告辰○○應將坐落新北市○○區○○○00000 地號土地如附圖二所示223-2(1)部分，面積333 平方公尺之鐵皮屋拆除，並將上開鐵皮屋所坐落土地返還予原告及其它共有人。

④被告丑○○、癸○○應將坐落於新北市○○區○○○段00000 地號土地上如附圖二所示223-2(2)部分，面積110 平方公尺之鐵皮屋拆除，並將上開鐵皮屋所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人。

⑤被告丑○○、癸○○應共同給付原告93,030元整，及自民事追加暨準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

並至聲明第三、第四項鐵皮屋拆除及返還占有土地止，按月給付原告1,551 元。

⑥被告甲○○應將坐落新北市○○區○○○段00000 ○00000 地號土地上如附圖二所示224-1(3)、225-1(1)部分，面積分別為474 及445 平方公尺之鐵皮屋拆除，並將上開鐵皮屋所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人。

⑦被告甲○○應給付原告192,990 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

並至聲明第六項鐵皮屋拆除及返還占有土地止，按月給付原告3,217 元。

⑧被告午○○應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○段000 地號土地如附圖一所示8-1(5)部分，面積157 平方公尺之鐵皮屋拆除，並將上開鐵皮屋所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人。

⑨被告戊○○應給付原告32,970元，及自民事追加暨準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

並至聲明第八項鐵皮屋拆除及返還占有土地止，按月給付原告550 元。

⑩訴訟費用由被告等負擔。

⑪原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯則以：

（一）己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、甲○○、辰○○、卯○○則以： 1、王氏祖先自福州遷台，於30年成立祭祀公業王觀蔭，並選任王心匏為第一任管理人。

而王氏一支派，於樹林落腳後，在石頭溪小段1 至15地號及其它地段開墾田地，就當時土地大致上可區分為持分、私有兩個部分。

依系統繼承表，兩造共同祖先為王廷土，因王廷土無子嗣，領養蘇載晟為養女，蘇載晟與蘇乞食結婚，生下原告父親即王生木。

大正2 年12月周川入贅王家，當時王生木尚且年幼，被告祖父周川為照顧孤兒寡母並守住家業。

惟依台灣舊習傳男不傳女之習俗，於42年間放領時，由大房王心匏代表承領，嗣後再辦理移轉登記予兄弟姐妹，故被告父親王生木確實係代表家族領取放領土地。

迄54年王生木、王清樹、周春生、甲○○、周金進、王金井等皆已成年，遂由忘豆主持將三房土地分為6 份，並以抽籤決定取得之土地，然當時並未辦理移轉登記，僅為口頭成立分割協議。

按依據抽籤方式分配到土地是屬每一戶，然原告父親王生木於73年死亡，當時應由其子女辦理繼承登記，惟其子女未辦理繼承，故直至99年間仍登記在原告父親名下，期間各房曾找王銘隆、王銘義等商量辦理過戶登記事宜，惜始終未取得正面之答覆。

遲至於99年6 月23日原告與王銘隆、王銘義、王阿年因知悉理繼承不須繳納遺產稅，始就系爭土地辦理繼承登記，其登記權利範圍皆為1/4 。

又土地雖登記於原告父親王生木名下，然實際上係由已抽籤各戶使用，每年的地價稅、房屋稅均係由被告支付。

2、再按最高法院99年台上字第1662號判決意旨，系爭土地原先固登記於原告父親王生木之名下，惟兩造之曾祖父死亡後，隨即於王豆主持之家庭會議中，就農地分產問題，以孫輩（即王生木兄弟姐妹間）各房抽籤方式決定之，顯見原告父親王生木僅係農地登記之名義人，而非系爭土地之所有權人，是以縱然原告已辦理繼承登記，然僅係取得原屬於王生木應分得的應有部分，故原告就取得王生木應有部分以外之土地僅屬形式登記名義，原告即無法以所有權自居，請求被告等人返還系爭土地。

又系爭土地皆為被告所有，被告等人自無不當得利問題，且申報地價每2 年皆為調整，原告僅以102 年1 月申報地價作為計算基礎，顯有不當。

3、關於被告己○○、庚○○部分：被告之父親王清樹於54年分家時，依抽籤取得系爭石頭溪段上石頭小段4 號土地，僅依農業社會慣例借名登記於長子即王生木名下，且礙於62年9 月3 日公怖農業發展條例第22條規定，致使兩造之父執輩無法積極履行分割農地約定。

然王生木去世後，因其子女均未成年，直至99年間原告與王銘隆、王銘義等始辦理繼承登記，然因上開土地仍為被告己○○所有，故仍由土地負擔地價稅。

況王銘義亦於100 年11月26日口頭答應將系爭石頭溪段上石頭小段4號土地移轉予被告庚○○，惟因原告阻撓下始作罷。

是以上開土地既係因繼承而來，即應受54年協議之拘束，且原告亦明知被告長期使用系爭土地而未為反對之意思，足徵被告使用系爭土地即有合法權源。

4、關於被告辛○○、壬○○、卯○○部分：於54年間，被告父親王金井即因抽籤而取得系爭石頭溪段上石頭小段8-1 地號土地，被告即應繼承而取得上開土地之所有權。

被告辛○○、壬○○母親於78年間於上開土地興建房屋時，因上開土地之登記名義人為王生木，特邀請王銘隆代表王生木於78年10月22日立同意書。

而依同意書之記載足見兩造父親就系爭石頭小段8-1 地號土地有移轉之協定，僅係未成年而未移轉登記，且土地之地價稅亦由被告所負擔。

嗣王銘隆、王銘義分別於100 年11月30日、101 年4 月29日將前開土地贈與予被告辛○○、被告壬○○，故被告辛○○、壬○○即為所有權人，原告請求被告等人給付不當得利，即無理由。

5、關於被告丑○○、癸○○部分：被告癸○○為周金進之配偶，於54年分家時，取得系爭三塊厝223-2 號土地及石頭段上石頭溪小段13-1土地。

後於80年間被告母親曾將三塊厝223-2 地號土地讓予甲○○，此有王銘隆參與見證之同意書為證，然王銘隆當時既未對被告丑○○母親為所有權人之事表示異議，益徵上開土地確實為被告癸○○所有。

然因前開土地未辦理移轉登記，為避免糾紛，故81年起迄今之土地租賃契約，皆由王銘隆代表土地登記名義人後始出租他人，然租金皆由被告丑○○母親所收受，且土地之地價稅亦由被告癸○○繳納，足見被告癸○○即為前開土地之所有權人。

6、關於被告辰○○部分：被告辰○○承租系爭三塊厝段223-2 土地係因前手三鶯股份有限公司及里長告知系爭土地之所有權為被告癸○○，而被告辰○○依癸○○之指示與其兒子周國瑞簽約，嗣因周瑞於99年8 月31日死亡後，始改與被告丑○○、癸○○簽約。

雖於承租時均由王銘隆代表土地登記名義人簽約，然王銘隆對被告癸○○為系爭土地所有權之事，從未爭執。

況被告辰○○搬至系爭土地20年，始終認定被告癸○○為系爭土地之所有權人，依民法第952條之規定，被告辰○○為善意之占有人，對土地所有權人不負不當得利之責。

另被告辰○○於前開土地上經營廠房已長達10年，縱原告勝訴，亦僅取得四分之一權利，亦無法逕自使用系爭土地，然拆除系爭土地上之廠房，將造成被告辰○○營運發生重大困難，損失難以估計，被告辰○○亦願意繼續負擔租金予真正所有權人，是以原告請求被告辰○○拆屋還地，顯有權利濫用之虞。

7、關於被告甲○○部分：於54年分家時，被告甲○○即取得系爭三塊厝224-2 地號及225-1 地號土地之所有權，顯見被告甲○○確實為上開土地之所有權人。

嗣原告於99年辦理繼承登記，王銘隆及王銘義即主動告知被告甲○○之子，欲將被告甲○○土地歸還，經代書建議，遂與王銘隆與王銘義約定於99年11月29日以買賣形式將三塊厝224-1 、225 地號土地權利範圍2/4 部分移轉予被告甲○○之子王弘益、王弘傑、王弘志。

且上開土地之地價稅均由被甲○○告所繳納，足見被告甲○○確實為上開土地之所有權人，原告主張即無理由，應予駁回。

8、併為答辯聲明：①原告之訴駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

③被告如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

（二）被告午○○雖未於最後言詞辯論期日到場，據其前之陳述略以：伊向卯○○承租系爭房地，有付租金每月2500元，一次都付4 個月，租期沒有簽約，大約已經租了20年。

是租來做鐵工廠使用。

伊占用的部分是附圖一8-1(5)的部分，希望可以繼續承租。

併為答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請，訴訟費用由原告負擔。

（三）被告戊○○則以：被告午○○向其租房子，系爭房屋門牌為新北市○○街○段000 巷00號，上開房屋係其父親所興建，目前由其繼承，被告午○○自行搭建房屋超出系爭8-1 地號土地上，與被告戊○○無關。

併為答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告於99年6 月23日以繼承為原因登記為系爭新北市○○區○○○段○○○○○段0 ○000 地號及新北市○○區○○○段00000 地號、224-1 地號、225-1 地號之所有權人，權利範圍均為1/4。

（二）系爭新北市○○區○○○段○○○○○段0 號土地目前係由被告己○○及庚○○一起占用，目前係承租予捷順運輸公司使用，一個月租金12萬元，目前供7-11停放貨車。

（三）系爭新北市○○區○○○○○○○○段000000○000000地號土地，目前由辛○○、壬○○、卯○○占用。

系爭石頭溪上石頭溪小段8-1(5)係由被告戊○○占用，並出租予被告午○○搭蓋鐵皮屋使用。

（四）系爭新北市樹林區三塊厝223-2(1)土地上之鐵皮屋為被告辰○○所搭建。

系爭新北市樹林區三塊厝223-2(2)土地上鐵皮屋為被告癸○○所搭建，目前由癸○○、丑○○占有使用中。

（五）系爭新北市樹林區三塊厝224-1 、225-1 土地由被告甲○○占有並於土地上搭蓋鐵皮屋。

四、兩造爭執事項：

（一）原告是否為系爭新北市○○區○○○段○○○○○段0 ○000 地號及新北市○○區○○○段00000 地號、224-1 地號、225-1 地號之共有人之一或僅係借名登記之名義人？又被告等人主張於54年間已依抽籤方式取得所分配土地是否有理由？

（二）原告請求被告辰○○將系爭新北市○○區○○○段00000地號土地上如附圖二所示223-2(1)部分，面積333 平方公尺之鐵皮屋拆除，並將上開鐵皮屋所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人，是否有理由？

（三）原告請求被告丑○○、癸○○將系爭新北市○○區○○○段00000 地號土地上如附圖二所示223-2(2)部分，面積110 平方公尺之鐵皮屋拆除，並將上開鐵皮屋所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人，是否有理由？

（四）原告請求被告甲○○將系爭新北市○○區○○○段00000○00 000地號土地上如附圖二所示224-1(1)、224-1(2)、224-1(3)、225-1(1)部分，面積分別為617 、1075、474、445 平方公尺之鐵皮屋拆除，並將上開鐵皮屋所坐落之土地返還予原告及其他全體共有人，是否有理由？

（五）原告得否請求被告等人給付相當於租金之不當得利？如可，其金額為若干？

五、就「原告是否為系爭新北市○○區○○○段○○○○○段0○000 地號及新北市○○區○○○段00000 地號、224-1 地號、225-1 地號之共有人之一或僅係借名登記之名義人？又被告等人主張於54年間已依抽籤方式取得所分配土地，是否有理由？」之爭點，茲論述如下：

（一）所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。

由是而論，借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律效力。

惟當事人間應有借名登記之合意，始能成立借名登記契約，至為明灼。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。

若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例參照）。

而不動產實際出資者與登記名義人不同之情況，事所多有，借名登記、贈與、隱名合夥、信託或其他無名契約之法律關係，均有可能。

職是，不動產之出資者與登記名義人間是否存在借名登記契約，應由主張借名登記契約存在者舉證以實其說。

查原告因繼承而登記為系爭土地之共有人，此為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷一第14頁），被告等人則以系爭土地僅係借名登記在原告父親王生木名下，被告等人為系爭土地之所有權人，並非無權占有等語抗辯，則被告自應就此項有利於己之事實負舉證證明之責，合先敘明。

（二）經查，原告主張原告之父親王生木係於42年間因政府實施耕者有其田條例，在原告母親金援之下，就政府徵收耕作為承領並繳付地價而取得所有權，且系爭土地亦非屬於王土所有，為何需原告父親基於王土長孫的地位而受有該土地之借名登記等語，固據提出新北市地籍異動索引為證（見本院卷一第84頁至92頁）。

原告雖主張其祖父蘇乞食係招贅，王家所留下來的土地，至多係王家其他登記為共有及祭祀公業土地，殊不知何來原告父親基於長孫地位而受有該土地登記等語，惟查觀諸被告所檢附系爭土地其中上石頭溪第4 地號土地之早期登記資料，就上石頭溪第4 號之土地於昭和16年即登記為王生木、王清樹、周春生等人名字，且於放領前即42年係登記為王生木、王清樹、周春生三人共有（見本院卷二第138 頁、第146 頁、148 頁），原告父親王生木就系爭上石頭溪第4 號土地於向政府承領前即登記為系爭土地之共有人，則原告主張其父親取得系爭土地核與祖產無關等語，顯有所疑。

（三）而證人即原告姐姐王阿年固證稱：「（問：你父親當時職業為何？有很多錢買土地嗎？）當時是放領取的土地。」

、「（問：為何放領土地可登記你父親的名字？）因為是我父親承租的。」

、「（問：你父親放領的土地，是否是祖先留下來的土地？）不是。

祖先的土地與放領的土地不同。」

、「（問：你說這些都是你父親放領得到的，你父親是以何權利得到這些土地？）土地都是我父親租的，也有請人家承作」等語（見本院卷二第340 頁反面、第341頁），核與證人即王生木之外孫巳○○證述情節大致相符（見本院卷二第200 頁反面至202 頁），然查，原告父親於放領前所取得土地既係向他人承租而來，為何系爭上石頭溪第4 地號土地於放領前即登記為原告父親王生木所有？而公地放領雖屬公法上之行為，且僅有自耕農身分者，當可得申請公地放領，但並非外部關係為原始取得，即可然排除有借名登記之私人協議存在之權能性，非謂借訴人提出承領公地乃原始取得之抗辯後，即直接認定絕無借名可能，是原告既無法說明其父親王生木於放領前究係如何取得系爭土地，自不得單憑土地地籍異動索引登記資料，逕自認定系爭土地即為原始放領取得，與祖產無關。

況系爭上石頭溪第4 地號土地早期登記資料，即可清楚記載原告之父親王生木於放領前已登記為系爭土地之共有人，是以原告主張其父親王生木就系爭土地係原始放領取得與祖產無關云云，委不足採。

（四）另證人即前王觀蔭祭祠公業之管理人丁○○證稱：「（問：王廷土持有的土地情形你清楚嗎？）民國42年領，用王生木的名字，之後五十四年時，當時我30幾歲，王生木分六等分給王生木、王清樹、周春生、甲○○、癸○○、王金井。

王金井往生了，由辛○○、壬○○繼承」、「（問：土地分為六等分時有登記嗎？）一人分一塊特定的土地，要分那個部分有協議但沒有登記。」

、「（問：目前耕作土地與當初抽籤分配的土地是否一致？）抽籤時我不在場，但我有聽說，現在耕作的土地與當初抽籤分配的土地是一致的」、「（問：賣工廠的土地登記部分，有王清樹、周春生、周金進、甲○○、王金井嗎？）王清樹、周春生、王生木有登記，其他沒有登記名字。

（問：為何賣工廠的土地，僅王清樹等三人有登記？）民國三十年，大公的部分，三個大哥有登記，三個弟弟沒有登記，因為日據時代未成年不能登記土地，所以只有登記大哥的名字，三個弟弟尚未成年，依法無法登記。」

、「（問：土地放領時可否登記六個人名字？）放領時政府只能登記一個人的名字。」

、「（問：為何是登記王生木名下？）因為是長子兼戶長」、「（問：你知道各人抽籤到第幾號土地嗎？）己○○抽到4 號，周春生抽到6 號，我是在第5 號，所以1 、2 、3 號離我較遠我不清楚，癸○○、甲○○分到三塊厝段，癸○○與甲○○二塊土地相鄰，但地號我不清楚」、「（問：放領的土地除登記王生木名下的土地外，王家有無其他放領土地？）有。

我的就是別房的，和王生木不同房，我們這房也是放領給長子。」

等語（見本院卷二第107 頁至109 頁）。

另證人即祭祀公業法人新北市王觀蔭現任管理人乙○○證稱：「（問：是否知道王清樹、王金井、甲○○耕作位置？）分家產的時候我不清楚如何分割，那時我還很小，他們耕作的地號我不清楚，大概知道他們耕作的位置，因為家族大家住在一起，所以就各自分的地各自收成。

我所知道他們的位置從我小時候到現在沒有變過。」

等語（見本院卷二第200 頁）。

而證人即周春生之兒子子○○證稱：「（問：民國五十四年有抽籤分土地，你清楚嗎？）我不知道，我只知道抽籤分財產，那時我十幾歲，有六兄弟下去分，抽到哪就分到哪。」

等語（見本院卷二第109 頁至110 頁）；

證人即被告卯○○亦證稱：「（問：民國54年有抽籤分土地的事情你知道嗎？）那年是分家，我生第二個女兒，是王豆作籤給我們抽，抽到哪就耕作哪，我先生王金井民國76年往生，往生後二年我想要娶媳婦，舊厝住不下，我就在我抽到的土地上蓋房子，我有經過王銘隆蓋章同意讓我蓋房子」、「（問：54年抽籤時你有在場嗎？）我當場有看到王豆作六隻籤，給六個兄弟來抽」、「（問：目前你居住在戶籍址嗎？）是。

抽籤是在舊厝的祖師爺的廳，舊厝是○○街○段000巷00號」等語（見本院卷二第112 頁反面、第113 頁）。

經查被告卯○○於上開言詞辯論作證時，仍為證人身份尚未為本件被告，且互核上述證人所證述之內容，就抽籤事實及分配過程所述大致相符，自堪認系爭土地於放領前為祖產，應為原告父親與王清樹、周春生、周金進、甲○○、王金井所共有，且於54年間就系爭土地已抽籤分配而有分管約定。

（五）參以證人即王清樹之兒子庚○○證稱：「（問：五十四年有抽籤分土地的事情，你清楚嗎？）當時我只有四、五歲，後來有聽說，我父親有分到一塊特定的土地，都有去耕作，我們分到第四號土地，上面的房子是王姓與周姓分家時，分一部分給周姓蓋神明廳，是用王姓與周姓的公款蓋的。」

、「（問：王銘隆四個兄弟姐妹辦繼承後，有無要求自己的土地稅金要自己繳？）以前他們會拿稅單叫我們繳，現在是我們知道稅金多少，拿給他們繳，但王阿年、丙○○拒收，但王銘隆、王銘義有收。

放領的部分稅單都是在王銘隆四兄弟姐妹那裡，以前他們都會通知其他兄弟繳，但王阿年、丙○○都拒收。

（問：100 年12月19日，王銘隆、王銘義曾將8-1 地號土地的持分以贈與方式給辛○○、壬○○，你是否知道？）因為當時王銘隆、王銘義曾經以口頭同意過戶給我，後來因為2 個姐妹有意見，所以說晚一點過戶給我，但王銘隆、王銘義有將8-1 土地持分贈與給辛○○、壬○○，因為祖先留下來的，當初有抽籤決定，這是辛○○、壬○○分到的部分，當然要過戶給他們。

（問：99年11月29日，王銘隆、王銘義以買賣方式將224-1 、225-1 地號土地持分賣給甲○○的三個兒子，你是否知情？）後來才知道的，這也是抽籤的部分，買賣只是一個形式，實際上是甲○○分到的土地。

（問：六房其他人都沒有要求過戶？）因為我當兵前，民國68年我就積極請求辦理過戶，但王生木與其四個小孩用很多理由搪塞，所以現在六房中，甲○○及王金井均只有一部分過戶好，其他房都沒有過戶。

王金井的部分是在往生前，王銘隆同意蓋房子所以有過戶一部分，但是王阿年、丙○○的部分就沒有過戶。」

、「（問：你剛剛有說到，以前他們會拿稅單叫我們繳，他們指誰？）王生木拿稅單給其他各兄弟繳，王生木往生之後，都沒有辦繼承，後來王銘隆、王銘義有拿稅單請我們繳。」

等語（見本院卷二第111 至112 頁）。

（六）次就癸○○出租予辰○○使用之房地部分，有土地租賃契約書、被告辰○○與周國瑞簽立空地租賃契約書、空地租賃契約書、及被告辰○○與癸○○、周綿微簽立之房屋租賃契約書各1 份可憑（見本院卷一第111 至115 頁、本院卷二第57至68頁），雖租賃契約有王銘隆，然被告辰○○均係認知所承租之土地為癸○○，且租金皆由被告丑○○母親即被告癸○○收取，此經被告辰○○具狀陳稱無訛，有民事答辯狀1 份可憑（見本院卷二第44至46頁），且土地之地價稅先由周金進繳納，嗣由被告癸○○將現金交予王銘隆、王銘義，然丙○○則退還等情，並有丙○○寄回現金袋、周金進保管以戶長王生木為名自41至48年之戶稅繳納證明各1 份附卷可參（見本院卷一第128 頁、卷二第152 至166 頁）。

（七）又被告辛○○、壬○○父親王金井因抽籤而取得系爭石頭溪段上石頭小段8-1 地號土地。

被告辛○○、壬○○母親於78年間於上開土地興建房屋時，因上開土地之登記名義人為王生木，特邀請王銘隆代表王生木於78年10月22日立同意書。

而依同意書之記載足見兩造父親就系爭石頭小段8-1 地號土地有移轉之協定，僅係未成年而未移轉登記，嗣王銘隆、王銘義分別於100 年11月30日、101 年4 月29日將前開土地贈與予被告辛○○、被告壬○○等情，亦有王銘隆於78年10月22日簽立之同意書、王銘隆贈與被告辛○○、壬○○之相關資料附卷可參（見本院卷一第97至100 頁）。

（八）另證人即被告甲○○亦到庭具結證稱：「（問：其土地如何傳承演變是否知悉？）王生木、王清樹、周春生，他們三人是成年成，未成年的是甲○○、周金進、王金井，因為王生木是長子，所以全都登記在他的名下，約定之後再登記給其他人，但是他就不登記給其他人。

所稱的上述共有土地是指4 、6 、7 、8 地號、上石頭溪13-1地號、三塊厝224-1 、225-1 地號。

223 地號是道路，是癸○○的，其他的我忘記了。」

、「（問：是否知悉42年放領土地的事情？）因為長子王生木年紀最大，所以過戶給他。」

、「（問：王生木的土地之後是否有抽籤？）王豆與王心匏做籤給我們抽，我抽到第6 號，其他人抽到部分我不清楚」、「（問：你們抽到的位置，與你們現在耕作的位置是否相同？）是的，自己抽到的位置自己耕作，沒有更換」、「（問：請提示被證12，王銘隆與王銘義過戶的資料，是否實在？請提示被證13，93年與96年的地價稅是否98年才補繳？）過戶是實在的。

地價稅是我兒子去繳的，我並不清楚，我兒子才知道。

之前的地價稅我也不清楚，鐵皮屋是我兒子王弘志在民國80幾年蓋的。

（問：你說放領時你沒有出資，王生木是否有出資？）放領時我沒有出資，王生木也沒有出資，全部的兄弟都沒有出資。

（問：是在何處抽籤？）在廳堂抽的」等語（見本院卷二第203 頁至204 頁），且有土地買賣契約書、被告甲○○補繳93至96年地價稅單據影本等可證（見同上卷第132 至137 頁）。

查被告甲○○之證詞核與上開證人丁○○、被告卯○○證詞相符，益徵系爭土地確實係借名登記予原告父親王生木，並於54年間就系爭土地確實有為抽籤分配事實，否則渠等如何就抽籤過程之證述豈會此一致。

原告質疑為何放領土地需登記至長子王生木名下，惟查昔日臺灣為農業社會，於放領時，由戶長兼長子為登記名義人，所在多有，此並不悖於常理；

況依實施耕者有其田條例第28條、第32條規定，承領耕者有其田之土地需繳納地價始能取得，查系爭土地多達五筆，原告父親王生木生前亦為農作，如何有資金得以繳納地價稅，即有所疑。

且倘若系爭土地非借名登記予原告父親王生木名下，為何於54年間尚須於公廳將系爭土地為抽籤分配？況依證人丁○○所述就王家其它放領的土地亦放領與長子（見本院卷二第109 頁反面），更可見原告父親王生木確實為系爭土地之登記名義人。

（九）原告雖主張丁○○就抽籤分配土地過程並非親自見聞，不得依丁○○證詞作為訴訟上之證據，並質疑被告甲○○及被告卯○○之證詞。

惟查丁○○之前開證詞之內容，雖係耳聞而取得而屬所謂之傳聞證據，惟民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之（最高法院98年度台上字第2479號裁定參照）。

查系爭土地分配事實發生於54年間，迄今已近50年之久，實無從藉由訊問王豆查明系爭土地分配過程，而被告甲○○、卯○○之證詞雖有偏頗之嫌，然核被告甲○○與卯○○業經具結，且就分配土地及抽籤過程之細節均交待詳細，應無串證之嫌；

而證人丁○○為王豆長子，且曾任王觀蔭祭祀公業之管理人，與兩造間並無怨隙，所為證言衡情當無偏頗一方之虞，是上開被告甲○○、卯○○及證人丁○○之證詞，自堪予信實。

（十）綜上各情，從使用土地之稅金繳納，現行土地使用之現況，及同是王生木下之繼承人王銘隆、王銘義等人已將部分借名登記之土地過戶予實際分配土地之人，及證人對54年間分家產時狀況之描述等情以觀，足認原告之父親王生木確因代表家族登記放領土地，嗣於54年王生木兄弟間分家時已依抽籤方式取得各自分配之土地，此分家協議有各自使用收益之範圍，而現在使用土地之現況與分家當時之協議亦相符，則原告自應受系爭協議拘束，原告之父親王生木既為當時之登記名義人，王生木與王清樹（被告己○○、庚○○之父親），王金井（被告卯○○之配偶、辛○○、壬○○之父親），及周金進（被告丑○○之父親、癸○○之配偶）及被告甲○○等人間既存在借名登記之關係，則被告等人占有使用系爭土地即非無權占用。

六、又本院既已認定被告等人占有使用系爭土地有合法之占用權源，原告訴請被告等人拆屋還地為無理由，則爭點第二點至第五點部分即無再行審究之必要，附此敘明。

七、綜上所述，原告既無法舉證說明系爭土地係因原告父親王木生自行向政府承領之事實，而系爭土地於54年間由王生木之其他兄弟王清樹、王金井、周金進及被告甲○○等人已依抽籤方式取得所分配土地，原告父親王生木僅為系爭土地當時之登記名義人，則原告依民法第分767 條、第821條規定，請求被告丑○○、甲○○、癸○○、辰○○、午○○等人拆除系爭土地如附圖一、二所示之前開建物，並將該部分土地返還原告及全體共有人；

又依民法第179條不當得利之規定，請求被告己○○、辛○○、壬○○、丑○○、甲○○、癸○○、戊○○、庚○○、卯○○等人返還使用系爭土地之相當於租金之不當利得，均無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所其麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造一餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一為論列，併予敘明。

九、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第三庭 法 官 吳幸娥
以上正本證明與原本無誤。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 陳怡眞