臺灣新北地方法院民事-PCDV,102,事聲,126,20130412,1

臺灣新北地方法院民事裁定 102年度事聲字第126號
聲 明 人 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
代 理 人 蕭智中
相 對 人 洪廖袜
上列聲明人聲請支付命令事件，聲明人對於民國102 年3 月22日本院司法事務官所為102 年度司促字第9489號民事裁定提出異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之。

民事訴訟法第240條之4第1項至第3項分別定有明文。

本件聲明人就本院司法事務官於民國102 年3 月22日以102 年度司促字第9489號支付命令事件裁定駁回其對相對人洪廖袜聲請支付命令之終局處分（依民事訴訟法第240條之2第1項、第513條第1項規定以「裁定」名稱為之），聲明人於同年4 月3 日聲明不服提起異議，是本院依法自應就本院司法事務官所為之裁定，審究聲明人之異議有無理由，合先敘明。

二、聲明人異議意旨略以：聲明人對主債務人洪義誠（該主債務人部分已由司法事務官核發支付命令）及普通保證人即相對人洪廖袜聲請核發支付命令，請求主債務人洪義誠及相對人應各給付聲明人185 萬8,711 元及遲延利息、違約金。

相對人雖為普通保證人，惟民法第745條係規定保證人「得」行使先訴抗辯權，其行使與否，乃保證人之權利，如保證人不行使此項權利，法院不應逕將法律上之效果歸屬於保證人，故本件相對人如不欲行使其先訴抗辯權，於法並無不可，且同法第739條規定，相對人之保證人履行責任（補充責任）於主債務人洪義誠逾期未清償借款時即已發生，相對人對於聲明人之請求是否主張先訴抗辯權，法院尚不得而知，故司法事務官不應逕予駁回聲明人對相對人部分之請求，而應以不真正連帶債務之型態，對主債務人洪義誠、相對人二人同時發給支付命令，為此，爰依法聲明異議等語。

三、按支付命令之聲請，不合於第508條至第511條之規定，或依聲請之意旨認債權人之請求為無理由者，法院應以裁定駁回之；

就請求之一部不得發支付命令者，應僅就該部分之聲請駁回之。

民事訴訟法第513條第1項定有明文。

經查，本件聲明人聲請對主債務人洪義誠及普通保證人即相對人洪廖袜聲請核發支付命令，請求主債務人洪義誠及相對人應「各」給付聲明人185 萬8,711 元及遲延利息、違約金，司法事務官就聲明人聲請對主債務人洪義誠部分，於102 年3 月22日核發支付命令，惟就聲明人對普通保證人即相對人之聲請部分，則以聲明人所提借款契約書並無排除普通保證人行使民法第745條先訴抗辯權之約定，聲明人未經向主債務人洪義誠之財產強制執行無效果前，不得對普通保證人即相對人發支付命令為由，予以駁回等情，有102 年度司促字第9489號支付命令、102 年度司促字第9489號民事裁定在卷可稽。

本件聲明人雖以上詞為由聲明異議，惟查，聲明人於民事支付命令聲請狀之「請求標的及其數量」上記載請求：「債務人洪義誠應給付債權人（按即聲明人，下同）新台幣1,858,711 元整，及…（約定利息及違約金）」、「債務人洪廖袜（按即相對人）應給付債權人新台幣1,858,711 元整，及…（與前開對主債務人洪義誠請求相同之約定利息及違約金）」等字樣（見聲明人之民事支付命令聲請狀），對於相對人部分並未附有以「經聲明人向主債務人洪義誠之財產強制執行無效果前」之條件，即逕為對相對人請求。

經司法事務官於102 年3 月11日以新北院清非恆102 年度司促字第9489號函通知聲明人於10日補正：「…債務人洪廖袜為一般保證人，本件之聲明是否誤載？」事項，惟聲明人未依期補正。

按未據債權人證明其已就主債務人財產強制執行而無效果，於法自許保證人提出先訴抗辯。

保證債務非因主債務人絕無資力償還或償還不足時，債權人不得逕向保證債務人請求代償（最高法院20年上字第1200號判例、18年上字第93號判例可資參照）。

又按普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯。

債權人對主債務人及普通保證人起訴請求給付借款，普通保證人未到庭，惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回，亦有台灣高等法院74年4 月25日民事法律問題座談會研究意見足參。

本件聲明人既未正確表明相對人普通保證人之補充責任之請求事項，復經司法事務官通知補正亦未依期補正，顯可認聲明人本件未就主債務人之財產強制執行而無效果前，即逕向相對人聲請核發支付命令請求給付，其請求在法律上為無理由。

從而，本院司法事務官以聲明人所提借款契約書並無排除普通保證人行使民法第745條先訴抗辯權之約定，聲明人未經向主債務人洪義誠之財產強制執行無效果前，不得對普通保證人即相對人發支付命令為由，裁定駁回對相對人之支付命令之聲請，於法並無不合。

異議意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、結論：本件聲明異議為無理由，爰依民事訴訟法第240條之4第3項，裁定如主文。

中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪
以上正本證明與原本無異
本裁定不得抗告
中 華 民 國 102 年 4 月 15 日
書記官 李玉秀