臺灣新北地方法院民事-PCDV,103,訴,1252,20150805,2

臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1252號
原 告
即反訴被告 司維平
訴訟代理人 陳芬芬律師
周信宏律師
被 告
即反訴原告 一茂開發有限公司
法定代理人 洪俊雄
訴訟代理人 洪福村
上列當事人間請求承攬報酬事件，經本院於民國104 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

本訴訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾壹萬陸仟參佰貳拾捌元，及自民國一○三年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之四，餘由反訴原告負擔。

本判決第三項得假執行；

但反訴被告如以新臺幣貳拾壹萬陸仟參佰貳拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係所生之訴訟為限；

又被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第24條第1項、第25條分別定有明文。

查本件原告起訴主張依兩造間所定契約請求承攬報酬，而依兩造所簽定之「經紀人員合作契約書」第16條約定：「雙方同意如有訴訟，以台北地方法院為第一審管轄法院」，依民事訴訟法第24條第1項規定，本應由臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。

惟被告不抗辯法院無管轄權，即為本案之言詞辯論，故依民事訴訟法第25條規定，本院自為有管轄權之法院。

二、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。

又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。

舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁定意旨參照）。

本件被告提起反訴，依其反訴所主張之權利，與原告於本訴主張者，皆係由兩造之合作契約關係而發生，按諸前開判決意旨，自屬民事訴訟法第260條第1項所稱相牽連，是被告提起反訴，於法應屬有據。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告主張：原告於民國101 年8 月起擔任被告之不動產營業員，雙方約定採獎金報酬制，原告每仲介成交一筆不動產，並完成過戶及價金之交付後，原告應將收取之佣金繳交給被告，被告再依雙方約定，給付收取佣金之62% 作為原告之報酬。

嗣102 年12月10日，原告與被告之另一不動產營業員即訴外人陳友三，共同仲介買方即訴外人林裕雄、林靜華、陳雅玲以新臺幣（下同）188,000,000 元買受新北市○○區○○○段○○段○00地號之土地（下稱系爭16地號土地），並於103 年3 月17日完成登記，前開買賣仲介費用為188 萬元，於簽約時給付168 萬元，過戶時再給付20萬元，原告於102 年12月11日簽約時即收受買方代表林靜華所開立之168 萬元支票，並繳交給被告；

至於尾款20萬元部分，則由陳友三收受。

又本件賣方仲介與被告間達成協議，需另給付376,000 元之酬金給被告，故依照兩造間之承攬契約約定，被告就系爭16地號土地之買賣案件，應分別給付原告及陳友三各699,360 元之佣金【計算式：188 萬＋37.6萬×62% ×1/2 ＝699,360 元】，惟被告履經催告迄今仍未給付。

為此，爰依承攬報酬請求權，請求如訴之聲明。

併為聲明：㈠被告應給付原告699,360 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡前項請求原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭16地號土地案件，係被告營業員陳友三取得託售契約而來，地段良好得來不易，原告能參與該案之出售過程，全因被告當時考量原告經濟狀況不佳，家中尚有妻小需照育，故由營運主管即訴外人洪福村指派原告輔助陳友三銷售。

況且，買主係洪福村開發而來，原告對該標的物無論在託售或出售過程中均無重大貢獻，且依兩造所簽屬之經紀人員合作契約書（下稱系爭契約），對於佣金並無明確分配比例，完全依照標的物之價值及銷售難易度與參與人員之貢獻度，為協議分配或由被告最後裁決，是被告就原告之輔助銷售角色決定所得佣金報酬應為69,560元，原告請求被告給付699,360 元實無理由。

再者，原告於102 年9 月27日向被告支借3 萬元作為家用，並於同年12月20日商請被告公司以88,000元清償原告配偶之債務，另原告尚積欠被告269,800元之佣金未繳回，故被告爰依民法第334條之規定與原告應給付之69,560元之範圍內互為抵銷。

並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免予假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴被告於101 年9 月19日任職於反訴原告期間，運用反訴原告給予之資源，自行開發及銷售新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭475 地號土地），買賣價金為6,700 萬元，當時反訴原告同意以反訴被告有重要貢獻為由，給予抽取佣金總數62% ，惟反訴被告在該案銷售過程中，未依約定就已收取之佣金於24小時內交回公司，並隱匿收取佣金105 萬元之事實，且於不動產完成移轉登記後，僅報繳佣金34萬元，其餘71萬元部分則侵占入袋，嗣反訴原告發現反訴被告所報繳之34萬元佣金與市場行情不符，反訴原告即向交易關係人查詢，並由賣方即訴外人王淑貞口頭證實，反訴被告分批收取佣金共計105 萬元，反訴被告短報71萬元部分，依兩造所簽立系爭契約第4條之規定，屬於反訴原告所有，扣除反訴被告可領取之440,200 元之佣金後，反訴被告尚應返還269,800 元予反訴原告。

為此，爰依系爭契約第4條之規定，請求如訴之聲明。

併為聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告269,800 元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡反訴原告願供擔保，請宣告准予假執行。

二、反訴被告則以：系爭475 地號土地之仲介買賣，係反訴被告在101 年6 月任職於訴外人現代不動產公司時，透過訴外人司金武介紹後，始向賣方洽談土地出售事宜，反訴被告並與司金武口頭約定，由司金武收取71萬元之佣金，此情反訴被告於101 年8 月任職於反訴原告公司時亦有說明，是反訴被告於101 年9 月簽約後，即將賣方陸續交付之71萬元佣金全數交給司金武，並向反訴原告商量得否以公司名義出具發票供賣方稅務所需，事後係因賣方無須使用發票，遂未向反訴原告取得。

再者，系爭475 地號土地簽約後，因買賣雙方遲未給付價金尾款，直至102 年8 月雙方再次議價完成買賣契約後始交付價金尾款，因賣方受有減價之損失，故僅支付34萬元之佣金支票給反訴被告，反訴被告於取得34萬元之佣金支票後亦立即交給反訴原告，並無任何侵吞之情事。

並答辯聲明：㈠駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

參、得心證之理由：

一、本訴部分：原告主張與被告間成立承攬契約，嗣原告為被告完成系爭16地號土地之買賣仲介，依約被告應給付699,360元之承攬報酬等情，為被告所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，民法第490條第1條、505 條分別定有明文。

又按次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；

另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。

從而，本件原告主張被告依約應給付原告佣金為承攬報酬，而被告對於應給付佣金予原告不爭執，惟就應給付金額之計算方式有所爭執，揆諸前開說明，即應由原告對所主張與被告約定之計算方式確實存在之積極有利事實，負舉證責任。

㈡經查，證人即與原告共同完成系爭16地號土地買賣仲介之被告營業員陳友三（即陳毅維）到庭證稱：伊從被告公司領取報酬為獎金制，獎金制分階層，沒有固定比率，是由店長作分配，被告公司分17% 至47% ，伊帶組織所以也有領到62%。

就伊個人而言47% 是基本，如果是單獨完成或是貢獻比較多，分配比率就會比較高，分配比率之決定人是店長。

本件系爭16地號土地買賣之仲介過程是由伊與住商不動產仲介公司合作，按件來源是伊接回公司操作，撮合買賣雙方，該案件報酬，伊個人以62% 計算，以本件來說，我們從客戶所收取報酬要先跟合作的其他不動產仲介公司拆帳，拆帳後分配個人獎金，個人獎金計算方式視在案件中每個人的貢獻程度而定，依照比例分配之後，再算個人獎金。

系爭16地號土地仲介案一樣是由店長決定案件中每個人的貢獻程度，案件談之前伊就跟店長溝通比率，還沒有成交之前就要決定等語（見本院卷㈡第20頁反面、21頁反面），足見被告就佣金分配比率如何計算，與合作之營業員間並非約定一固定比率，而係在具體案件中，始由營業員與被告議定，如有爭議時則以以被告最後有裁量權之人。

至證人陳友三雖另證以：伊引薦原告進來公司，一開始是同一個團隊，後來團隊打散後就沒有了。

原告一開始進來公司的時候，伊有向店長提過說原告抽成的比率要多一點，爭取到跟伊一樣是62% 等語（見本院卷㈡第22頁反面至23頁）。

然與證人陳友三上開證詞一併觀之，其以帶領團隊之較高階合作方式，尚非每件成交案件皆以62 %計算分配比率，而仍有47% 等其他分配比率為佣金計算方式，顯見佣金之分配比率仍有待於個案中具體商議訂定，是證人證詞中為原告爭取到62% 之分配比率等語，至多僅能說明個案中可能以62% 計算原告佣金分配比率，尚難執此逕認原告通案應得之佣金分配比率即為62% 。

㈢況就系爭16地號土地買賣仲介之過程，亦據證人陳友三證稱：該案件賣方由伊接回，伊再跟公司報備，店長有認識買方，店長指示說因為原告家累的因素，要伊去找原告合作，由伊、店長、原告三方共同合作，由伊主導。

買方是土地所有權人之一，公司同事告訴伊其中所有權人是買方，所以伊才去找店長，請店長找這個人，因為店長認識這個人，後來伊才曉得原告也認識買方。

店長指示原告去談這個案子，店長指示伊拿資料給原告，由原告去跟買方接洽。

並沒有辦法說買方由誰負責，賣方由誰負責，因為房地產之所以成交重點在於價格，價格是伊在主導。

伊原本以為原告可以抽取佣金50% ，因為伊以為店長不抽取佣金。

該案件伊沒有在公司公開，只知道伊在運作案件。

當下伊接到案件回公司後，有同事告訴伊店長認識買方，案件沒有回來公司，當然誰也不知道，若公司沒有指派，原告可能拿不到報酬等語（見本院卷㈡第21頁至22頁反面）；

再參諸證人即系爭16地號土地賣方地主仲介賴靜晴（即賴威蓉）證稱：伊擔任賣方地主仲介，地主有，四、五十個，伊原本就認識證人陳友三，伊把土地謄本還有地籍圖等資料拿給他，透過被告公司去找買方。

伊的窗口就是陳友三，不認識被告訴訟代理人和原告，伊也不知道隔多久，陳友三說有買主，我們就是透過陳友三來幫伊談，案件的佣金有多10% 的報酬，是給陳友三的，因為他有幫上伊的忙，所以他的報酬也應該多一點。

多的10% 是公司拆帳的，我們給被告公司60% ，至於被告公司如何拆帳是他們的事。

伊簽約時才認識原告，他說他是買主的經紀人，伊只管伊公司這邊的簽約，買主來的時候經紀人要陪。

簽約的時候原告在場沒有負責什麼，控場是陳友三做的比較多，簽約的時候有四、五十個地主，不是每個人都很理性，因為各地主間有糾紛，所以才需要控場，地主間的糾紛原則上是伊的工作，但是陳友三有幫伊的忙，控場是很重要，一個案子假如當天現場的狀況沒有控制協調好，案子可能就簽不成了，伊認為大家都有貢獻，因為陳友三認識地主也認識伊，幫伊的忙比較多。

陳友三說買方的來源是他的同事，伊不知道是誰。

原告向伊介紹說他是買方的經紀人，伊跟原告不熟，因為中間還有一個陳友三，伊都是透過陳友三去聯絡的，原告與被告公司間內部作業伊不清楚等語（見本院卷㈡第35頁反面至36頁反面）。

由上足認，系爭16地號土地買賣仲介，確係由多數被告公司經紀人員所共同完成，而依兩造簽署之系爭契約第4條約定：乙方（即原告，下同）從事房地產仲介服務時得代表甲方（即被告，下同）收取佣金，且乙方了解此佣金請求權乃屬甲方，如果此一成交係由乙方及數個經紀人員共同完成，則甲方應依該等人員之書面同意書，按此比例撥付，如因經紀人員對佣金比例之分配有爭執時，甲方之決定為最後之裁決標準等語（見本院卷㈠第31頁），是被告抗辯其依系爭契約第4條約定，衡量標的物價值、銷售難易度及參與人員之貢獻度等為裁決結果，認原告僅能獲得系爭16號土地買賣佣金×10% ×37% ，自合於系爭契約約定之佣金給付標準，應無不合。

而由上開證人陳友三、賴靜晴證詞可知，系爭16地號土地買賣係就買賣雙方金額各收取1%仲介費，且被告與合作之住商不動產仲介公司又協議由被告公司取得60 %等情（見本院卷㈡第22頁、35頁反面），是本件系爭16地號土地買賣由被告取得之佣金總額，應以原告主張之2,256,000 元【計算式：買賣總金額188,000,000 元×2%×60% ＝2,256,000 】為計算基準，並依上開由被告所裁決之比例分配後，原告應可取得83,472元之佣金報酬（計算式：2,256,000 元×10% ×37 %＝83,472元）。

㈣再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。

經查：⒈被告主張原告向被告借貸30,000元以供家用，業據被告提出現金借支單影本1 紙在卷可稽（見本院卷㈠第51頁），原告亦不否認確實有向原告借得此筆款項等語（見本院卷㈠第55頁反面），惟爭執被告尚未催告返還云云，然查，依上述現金單所示，兩造係約定所借支款項「願從本月份薪水扣除之」，從而兩造所約定之清償期應已屆至，是被告應得以原告此部分對被告所負債務，以103 年7 月14日民事答辯狀向原告為意思表示，而主張與被告對原告所負之佣金債務為抵銷甚明。

⒉被告復主張：原告就系爭475 地號土地之交易向客戶收取佣金1,050,000 元，惟僅繳回340,000 元予被告，其餘710,000 元則未繳回，扣除原告應取得之報酬後，尚應繳回269,800 元予被告，是以此部分為抵銷等語。

查系爭475 地號土地買賣仲介之經過，業據證人即原告之父司金武證稱：這個案件是伊給原告的，這是伊同學的太太在開發公司，吃飯時講到這個案件要買賣，案件拿來之後伊就將住址及地號交給原告，原告如何去找那住址的人，伊不清楚，後續開發經營伊就沒有介入了。

這個案子伊兒子（即原告）做完了，有拿1%報酬給伊，但總多少伊不知道，本案伊並沒有跟伊講好報酬，沒有事先約定報酬等語（見本院卷㈠第47至48頁），固堪認系爭475 地號土地買賣案件之原始來源為證人司金武，而有原告所稱與其他中人合作之情形，惟系爭475 號土地買賣成交日期為101 年9 月19日，有買賣契約書1 份附卷可考（見本院卷㈡67頁），已在原告開始與被告合作之101 年8 月之後（見本院卷㈠第20頁被告經紀人員資料卡），兩造既已就合作事項簽訂系爭契約，是故就兩造間之權利義務關係，當應依循系爭契約之約定而論斷。

而依系爭契約第6條約定：所有乙方買賣、租賃的物件除特別約定外，均應透過本合約的佣金基礎運作，所有物件合約應以甲方之名義簽約，且視為甲方之專產；

在本合約期間內，乙方不得再與其他第三者或公司簽約處理房地產仲介相關業務（見本院卷㈠第31頁），是系爭475 地號土地買賣，縱依證人司金武、證人即該土地出賣人王淑貞之證詞，均一致證述該案係於原告前任職於其他公司時即開始運作等語（見本院卷㈡第45頁、47頁反面），然原告仍應確實遵照兩造間系爭契約而行事，應堪認定。

從而，本件原告雖有與證人司金武合作之情形，然依上開規定所示，仍應與被告透過系爭合約第6條「特別約定」之機制，由兩造及證人司金武協議佣金之分配方式，如原告未依此與被告達成特別約定，而逕自將所得佣金分配予證人司金武，即應認原告就本件佣金之處置，係違反與被告間之系爭契約。

而依兩造系爭契約之約定，既以透過系爭契約佣金基礎運作為原則，特別約定為例外，則自應由原告就所主張被告已知悉證人司金武得收取710,000 元佣金之積極有利事實，負舉證責任。

經查，證人陳友三證稱：系爭475 地號土地買賣案件，原告有詢問伊關於中人需要開公司開發票報稅的問題，有提到金額總額140 萬，中人要報70萬，原告提出這個問題之後，伊有說因為牽涉到報稅的問題，所以原告要與店長報備，至於伊有沒有跟店長提過這件事，伊不記得了。

營業員帶案子進來公司，若他的案子有第三人合作，進來公司時要先報備，不能事後報備等語（見本院卷㈡第22頁反面），是由上開證詞，至多僅能用以說明原告或有向被告提及其他第三人收取佣金之事宜，然縱或為真，仍難執此逕論原告有就系爭475 地號土地買賣之佣金分配，與被告間達成分配佣金予證人司金武之特別約定，是原告既無法舉證證明兩造間達成特別約定之事實，則本件系爭475 號土地買賣仲介之佣金，即應依系爭契約第6條以合約佣金基礎運作，即原告收取佣金後，應依系爭合約第3條約定於24小時內交回被告公司，再由被告依系爭合約第4條為佣金分配。

從而，被告主張原告應將710,000 元之佣金交回公司，再由被告以佣金總額×62% 之比例計算原告應得報酬數額後，原告仍負有應交還269,800 元予被告之債務【計算式：710,000 ×（100% -62% ）＝269,800 元】，並以此與原告前揭應得佣金報酬互為抵銷，應屬可採。

至被告原另主張其承擔原告配偶88,000元債務之部分，業據被告於本院準備程序中表示不在本案中主張抵銷（見本院卷㈡第14頁反面、60頁反面），附此敘明。

⒊綜上，經本院審酌被告所為抵銷抗辯結果，認定原告對被告負有299,800 元（計算式：30,000元＋269,800 元＝299,800 元）之債務，且已屆清償期，被告以該部債權與原告原得請求之83,472元佣金債權為抵銷後，原告對被告之債權業已因抵銷而全部消滅。

二、反訴部分：反訴原告主張：反訴被告就系爭475 地號土地之交易向客戶收取佣金1,050,000 元，惟僅繳回340,000 元予反訴原告，其餘710,000 元則未繳回，扣除原告應取得之報酬後，尚應返還269,800 元予被告等語。

惟查，反訴原告此節反訴被告應繳回收取佣金之主張，固據本院認定可採，然反訴原告業於本訴中為抵銷之抗辯，其等與反訴被告相互間在相同債務金額範圍內業因抵銷而消滅，已詳如前述，是以反訴原告僅能請求反訴被告給付經抵銷後之餘額216,328 元【計算式：269,800 元－（83,472元－30,000元）＝216,328 元】，逾上開金額之請求，則屬無據，不能准許。

肆、綜上所述，關於本訴部分，原告依承攬報酬請求權請求被告應給付原告699,360 元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；

關於反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付216,328 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103 年7 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍部分之請求，則為無理由，應予駁回。

伍、兩造就本訴、反訴部分均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分係屬所命給付金額未逾500,000 元之判決，應依職權宣告假執行，反訴被告陳明願供擔保，聲請准免為假執行宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；

又本院前開依職權宣告假執行部分，反訴原告雖聲請本院宣告假執行，惟此部分之聲請乃促請法院發動職權而已，故就本院依職權部分不另為准駁之諭知；

至原告、反訴原告敗訴部分，其等假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

陸、本件本訴及反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

柒、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴則為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 陳映如
法 官 宋泓璟
以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 楊玉寧