- 壹、程序方面：
- 一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於
- 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事
- 貳、實體方面：
- 一、原告主張：訴外人李欣樺（原名李貴香）前於88年5月間因
- 二、被告則以：原告不否認有違約金債權存在，僅就數額有所爭
- 三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
- 四、兩造不爭執事項（見本院卷第271頁背面、第272頁）：
- 五、兩造爭執事項（見本院卷第272頁）：
- 六、本院就兩造爭執事項之判斷：
- 七、綜上所述，原告提起確認之訴，請求確認如附表所示抵押權
- 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
- 九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
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臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1680號
原 告 蕭瑋志
訴訟代理人 余瑞陞律師
被 告 陳能偉
陳能純
共 同
訴訟代理人 李初東律師
複 代理人 林威伯律師
黃松輝
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零三年度司執字第二八○二七號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
確認被告陳能偉就原告所有如附表編號一、三、五所示不動產所設定如附表編號一、三、五所示之抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告陳能純就原告所有如附表編號二、四、六所示不動產所設定如附表編號二、四、六所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳能偉應將第二項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告陳能純應將第三項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告陳能偉負擔二分之一，被告陳能純負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。
但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。
查原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），於民國88年5 月20日以陳若陶為債權人設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），於原告103 年7 月9日起訴時原為陳倪慧林、陳能偉、陳能純、陳能潔、陳能靜所公同共有，原告亦以渠等為被告提起本件訴訟。
然於訴訟繫屬中之103 年11月11日，系爭抵押權以分割繼承為原因移轉登記予陳能偉、陳能純，上開二人復於104 年8 月7 日言詞辯論期日由其訴訟代理人聲請承當訴訟，並經兩造同意，經核與上開規定尚無不合，自應准許，故陳倪慧林、陳能潔、陳能靜應脫離本件訴訟繫屬，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款定有明文。
本件原告起訴時，係聲明請求：㈠本院103 年度司執字第28027 號拍賣抵押物之強制執行程序予以撤銷。
㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢上開抵押權登記併予塗銷。
嗣因上開抵押權於訴訟繫屬中移轉登記予被告，故於104 年8 月17日言詞辯論期日時確認變更訴之聲明如主文第1 至5項所示。
核其所為上開訴之變更，其變更前後之基礎事實同一，並因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，合於首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人李欣樺（原名李貴香）前於88年5 月間因有現金週轉之需要，向從事民間放貸業之被告被繼承人即訴外人陳若陶借貸35萬元，清償日期為88年8 月19日（下稱系爭借款）。
李欣樺除以記載自己及其兄即訴外人李金木為發票人之同額本票乙紙供擔保外，並由李金木以系爭不動產設定系爭抵押權予陳若陶，擔保系爭借款債權及因李欣樺逾期清償之違約金債權25萬元，擔保總金額為60萬元。
惟屆清償期時，李欣樺忘記清償該筆借貸。
至96年年中，陳若陶委由其子即被告陳能偉出面，持前開本票聲請對李金木強制執行，並收取李金木之薪資共22萬4,575 元。
李金木嗣對陳若陶提起確認本票債權不存在之訴，獲臺灣臺北地方法院97年度訴字第2743號判決勝訴確定，故陳若陶執行所得李金木薪資共22萬4,575 元屬不當得利，但為簡化法律關係，李金木同意將上開金額用以代償李欣樺債務。
至97年7 月間，原告向李金木購得系爭不動產，為塗銷系爭抵押權登記，多次向陳若陶及被告陳能偉表示要代為清償剩餘借貸債務，但陳若陶均未置理，原告不得已乃於100 年8 月17日委託律師發函，請陳若陶向律師領取剩餘借款加計上開強制執行程序費用，合計12萬9,225 元，猶未獲置理，原告乃於同年9 月23日將上開款項提存於臺灣臺北地方法院。
然陳若陶仍於103 年3月11日以本院100 年度司拍字第151 號裁定為執行名義聲請拍賣抵押物，經本院以103 年度司執字第28027 號強制執行程序（下稱系爭執行程序）受理。
而系爭抵押權之權利人為陳若陶，債務人兼義務人為李金木，故縱李金木係為擔保系爭借款債權及違約金債權而設定抵押權，上開債權仍不在系爭抵押權擔保範圍內。
陳若陶與李金木間既無債權債務關係存在，系爭抵押權不存在應受擔保之債權，應歸於無效，原告自得請求塗銷系爭抵押權，並請求撤銷強制執行。
又縱認系爭借款債權及違約金債權受系爭抵押權擔保，然原告既已清償借款債權，該債權已不存在，至於違約金債權部分，原約定之每萬元每日20元違約金過高，應酌減為1 萬5,292 元，原告願當庭清償之，故原告仍得請求塗銷抵押權並撤銷強制執行程序，爰依民法第767條及強制執行法第14條之規定提起本件訴訟等語。
並聲明：如主文1 至5 項所示。
二、被告則以：原告不否認有違約金債權存在，僅就數額有所爭執，原告應另行提起確認之訴，而不得提起債務人異議之訴，是原告該部分之訴為不合法。
又就系爭借款債權，陳若陶雖於96年7 月受償22萬4,575 元，然該金額應先扣付本票之利息，所餘方為清償借款之原本，故原告實際已清償之原本不足22萬4,575 元。
再原告前雖為陳若陶提存12萬9,225 元，然於系爭借款債權利息及違約金未清償之際，苛求交付清償證明書等文件，顯係故意限制受領提存金，自不生清償效力。
另違約金之時效為15年，而系爭借款債權之違約金於103 年4 月7 日當時約略核算已逾260 萬元。
縱認違約金之約定過高，請求酌減至不低於相當於年息20％之數額。
而倘以年息20％計算違約金，並將上開李金木清償之22萬4,575 元用於清償本金，自約定清償期之88年8 月19日之翌日起，至100 年8 月17日即原告提存12萬9,225 元之日止，期間產生之違約金總數為72萬7,351 元尚未清償，被告自得聲請拍賣抵押物以求受償。
又陳若陶因擔心李欣樺償債能力，要求第三人擔保該債權，而由李金木出面以系爭不動產設定抵押權以擔保該債權，並承諾清償時亦須兩人一併負責，是李金木有為李欣樺之債務為保證，或有加入債務關係與李欣樺併負同一債務之意，故李金木對陳若陶亦負有債務，原告之訴並無理由等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；
確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
又法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1922號判例參照）。
原告為系爭不動產之所有人，提起本件確認之訴，請求確認如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，則該債權存否，確處於不明確之狀態，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，且此項危顯係得以對於被告之確認判決除去，應認原告提起本件確認之訴，請求確認如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，有確認之利益，合先敘明。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第271頁背面、第272頁）：㈠李欣樺前向陳若陶借貸35萬元，清償日期為88年8 月19日，並交付以自己及李金木為發票人之同額本票予陳若陶供擔保，李金木並提供系爭不動產設定系爭抵押權予陳若陶。
㈡陳若陶前持上開本票聲請准予強制執行之裁定後，以該裁定向本院聲請對李金木強制執行，並因而受償22萬4,575 元。
嗣後李欣樺及李金木對陳若陶提起確認上開本票債權不存在之訴，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第2743判決確認陳若陶對李金木之本票債權不存在。
㈢陳若陶於103 年3 月11日以本院100 年度司拍字第151 號准予拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請拍賣系爭不動產，經本院以系爭執行程序受理，該程序尚未終結。
㈣陳若陶於103 年3 月13日死亡後，系爭抵押權由陳倪慧林、陳能偉、陳能純、陳能潔、陳能靜五人公同共有。
至103 年11月11日，以分割繼承為登記原因，將系爭抵押權移轉登記予陳能偉、陳能純二人，債權額比例各二分之一。
五、兩造爭執事項（見本院卷第272頁）：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡如系爭抵押權所擔保之債權存在，該債權是否業經清償完畢？㈢本院103 年度司執字第28027 號拍賣抵押物之強制執行程序應否撤銷？
六、本院就兩造爭執事項之判斷：㈠關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判例要旨參照）。
故當事人間就為抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在之人負舉證之責。
次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；
不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758條第1項、第759條之1第1項分別定有明文。
而抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，亦即抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。
苟抵押權登記為某甲本人對於某丙之債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。
是抵押權登記有無塗銷之原因，自應以抵押權登記之債務人對抵押權人是否負有債務為斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議、72年臺上字第2432號判例要旨及88年度臺上字第670 號判決要旨參照）。
另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
又抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件，是契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年度台上字第112 號、84年度台上字第167 號裁判要旨參照）。
⒉經查，觀諸系爭不動產申辦系爭抵押權登記時之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，其上均記載權利人為陳若陶、義務人兼債務人李金木，擔保債權總金額60萬元，並經地政事務據以為登記，此有新北市新莊地政事務所104 年2 月12日新北莊地籍字第1043772750號函檢送之88年莊登字第233050號抵押權設定契約書影本等件為憑（見本院卷第191 至196 頁），則系爭抵押權所擔保之債權，自應為陳若陶對李金木之債權。
而系爭借款債權之貸與人為陳若陶，借用人為李欣樺，顯與李金木無涉，是系爭借款債權，及因系爭借款債權所生之利息、違約金債權，顯然均非受系爭抵押權所擔保之債權，則被告抗辯系爭借款債權及因之而生之利息、違約金債權未清償，被告得聲請拍賣系爭不動產以受償云云，即非可採。
⒊被告雖抗辯李金木與李欣樺為兄妹關係，衡諸社會常情，李金木提供系爭不動產設定系爭抵押權，並於土地登記申請書、抵押權設定契約書記載為義務人兼債務人，應有就系爭借款債務擔任保證人，以及加入系爭借款債務關係，與李欣樺併負同一債務之意思；
且李金木遭強制執行時未提出異議，亦可認有承擔債務之默示意思表示云云。
然查，提供所有之不動產供作他人債權之擔保，與承諾於他人之債務人不履行債務時，由其代負履行責任，二者係屬不同之法律關係，不能僅因李金木提供系爭不動產供陳若陶設定抵押權，即認定李金木有為系爭借款擔任保證人之意思。
又李金木雖為系爭抵押權之義務人兼債務人，然憑此至多僅能認定李金木設定系爭抵押權之目的，係作為陳若陶對李金木債權之擔保，而無從進一步推論李金木有加入陳若陶與李欣樺間系爭借款債之關係，而與李欣樺對陳若陶並負同一債務之意思。
至於李金木於遭強制執行時縱未提出異議，然其嗣後既就陳若陶持以聲請強制執行之本票提起請求確認本票債權不存在之訴，否認陳若陶對其有債權存在，並獲得勝訴判決，自難認李金木有承擔債務之默示意思表示存在。
被告復未能證明其對李金木有何受系爭抵押權所擔保之債權存在，依前述舉證責任分配之法則，自應認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為屬實。
又系爭抵押權業經分割繼承登記於被告名下而如附表所示，為兩造所不爭執，被告並陳明系爭抵押權所擔保之債權，連同系爭抵押權一併移轉予被告（見本院卷第271 頁背面），則原告訴請確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，上開抵押權亦無從附屬存在，然系爭抵押權經移轉登記後，現於系爭不動產有如附表所示之抵押權登記存在，影響妨害原告系爭土地之所有權能，則原告依民法第767條之規定，訴請被告塗銷如附表所示之抵押權，即屬有據，亦應予准許。
㈡系爭抵押權所擔保之債權不存在，業如前述，則關於系爭抵押權所擔保之債權是否業經清償完畢乙節，即無審究之必要。
㈢關於本院103 年度司執字第28027 號拍賣抵押物之強制執行程序應否撤銷部分：按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。
查系爭強制執行事件，為被告以本院100 年度司拍字第151 號拍賣抵押物裁定之執行名義，據以對原告聲請系爭執行程序，而本院100 年度司拍字第151 號裁定與確定判決無同一之效力，是原告自得於該裁定之執行名義成立前，就債權不成立之事由，於強制執行程序終結前提起異議之訴至明。
而系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，且系爭強制執行程序尚未終結，則原告依強制執行法第14條第2項規定訴請撤銷系爭強制執行程序，於法有據，應予准許。
七、綜上所述，原告提起確認之訴，請求確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條請求塗銷上開抵押權，及依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序，均有理由，俱應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第四庭 法 官 游涵歆
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 林翠茹
附表：
┌──┬──────┬──────────────┬───────────────────┐
│編號│抵押物 │所有人暨權利範圍 │新北市新莊地政事務所抵押權登記事項 │
├──┼──────┼─────────┬────┼───┬───────────────┤
│ 1 │新北市新莊區│蕭瑋志 │全部 │收件年│登記日期：民國103 年11月11 日 │
│ │豐年段1450建│ │ │期及字│權利人：陳能偉 │
│ │號建物（門牌│ │ │號：10│債權額比例：2分之1 │
│ │號碼：新北市│ │ │3 年樹│擔保債權總金額：600,000元 │
│ │新莊區新莊路│ │ │莊登字│債務人：李金木 │
│ │620號3樓） │ │ │第0065│權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │20號 │設定權利範圍：全部 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：李金木 │
├──┼──────┼─────────┬────┼───┼───────────────┤
│ 2 │同上 │同上 │同上 │同上 │登記日期：民國103 年11月11 日 │
│ │ │ │ │ │權利人：陳能純 │
│ │ │ │ │ │債權額比例：2分之1 │
│ │ │ │ │ │擔保債權總金額：600,000元 │
│ │ │ │ │ │債務人：李金木 │
│ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：全部 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：李金木 │
├──┼──────┼─────────┼────┼───┼───────────────┤
│ 3 │新北市新莊區│同上 │5分之1 │同上 │登記日期：民國103 年11月11 日 │
│ │豐年段123 地│ │ │ │權利人：陳能偉 │
│ │號土地 │ │ │ │債權額比例：2分之1 │
│ │ │ │ │ │擔保債權總金額：600,000元 │
│ │ │ │ │ │債務人：李金木 │
│ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：5分之1 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：李金木 │
├──┼──────┼─────────┼────┼───┼───────────────┤
│ 4 │同上 │同上 │同上 │同上 │登記日期：民國103 年11月11 日 │
│ │ │ │ │ │權利人：陳能純 │
│ │ │ │ │ │債權額比例：2分之1 │
│ │ │ │ │ │擔保債權總金額：600,000元 │
│ │ │ │ │ │債務人：李金木 │
│ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：5分之1 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：李金木 │
├──┼──────┼─────────┼────┼───┼───────────────┤
│ 5 │新北市新莊區│同上 │同上 │同上 │登記日期：民國103 年11月11 日 │
│ │豐年段123 之│ │ │ │權利人：陳能偉 │
│ │1 地號土地 │ │ │ │債權額比例：2分之1 │
│ │ │ │ │ │擔保債權總金額：600,000元 │
│ │ │ │ │ │債務人：李金木 │
│ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：5分之1 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：李金木 │
├──┼──────┼─────────┼────┼───┼───────────────┤
│ 6 │同上 │同上 │同上 │同上 │登記日期：民國103 年11月11 日 │
│ │ │ │ │ │權利人：陳能純 │
│ │ │ │ │ │債權額比例：2分之1 │
│ │ │ │ │ │擔保債權總金額：600,000元 │
│ │ │ │ │ │債務人：李金木 │
│ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：5分之1 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：李金木 │
└──┴──────┴─────────┴────┴───┴───────────────┘
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