臺灣新北地方法院民事-PCDV,103,訴,2662,20150831,1

臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2662號
原 告 陳俊儒
訴訟代理人 盧之耘律師
被 告 陳秀蓉
李大豪
李佩芬
李大正
共 同
訴訟代理人 王聖舜律師
複 代理 人 林婉靜律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年7月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告於民國102年1月9日繼承其父陳鴻恭所有坐落於新北市○○區○○段00000○000地號土地（權利範圍：全部），並於103年4月15日完成所有權繼承登記。

該土地曾由陳鴻恭於73年5月29日以板登字第019673號設定抵押權登記予訴外人李勝雄，擔保李勝雄對陳鴻恭之債權總金額新臺幣（下同）565萬元（權利人為李勝雄，債務人兼義務人為陳鴻恭），存續期間自73年5月14日至93年5月13日，清償日期則依照契約約定（下稱系爭抵押權）。

惟系爭抵押權所擔保之債權事實上並不存在，且系爭抵押權為普通抵押權，具有從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權自無從存在，是原告基於土地所有人，依民法第767條規定，自得請求予以塗銷。

又縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟系爭抵押權存續期間係73年5月14日至93年5月13日，故於88年5月14日即已罹於15年消滅時效，抵押權人既未於消滅時效完成後5年間，即93年5月14日前實行該抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，亦應予以塗銷。

㈡系爭抵押權之原設定權利人李勝雄業於73年12月10日死亡，其配偶即被告陳秀蓉及其子女即被告李大豪、李佩芬、李大正為其法定繼承人，依民法第1147條、第1148條規定，應繼承被繼承人李勝雄之一切權利義務。

系爭抵押權既應為塗銷登記，因原登記抵押權人死亡，被告等為其繼承人，自負有塗銷該抵押權登記之義務。

是依上開規定，原告請求被告等就系爭抵押權辦理繼承登記，予以塗銷，於法自屬有據。

被告主張系爭抵押權所擔保之債權係屬消費借貸關係，應由被告就金錢之交付與借貸意思表示相互一致，自負舉證責任，要難僅以系爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在。

㈢爰依民法第767條第1項規定提起本訴等語。

併為聲明：被告等應將系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

二、被告則以：㈠兩造之被繼承人陳鴻恭及李勝雄間應為消費借貸關係，其金額為565萬元，非原告所稱抵押權登記關係。

兩造間前於73年5月29日設定普通抵押權，基於普通抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權應推定存在，若原告主張擔保債權不存在，則應由原告舉證證明之。

㈡系爭抵押權於73年5月29日經板登字第019673號設定，存續期間為73年5月14日至93年5月13日，至今已逾30年，原告迄今始提起本件訴訟，顯悖於常情。

蓋不論系爭抵押權所擔保之債權存在與否，系爭抵押權之存在即令系爭抵押物處於不確定之法律狀態，隨時可能被聲請拍賣，進而影響系爭抵押物之使用與交易價值，委無疑義。

原告及其被繼承人（即陳鴻恭）於設定後30餘年間均未請求塗銷系爭抵押權，以除去此不安定之狀態，依此可知，系爭抵押權所擔保之債權的確存在，渠等始未請求塗銷，否則渠等消極不請求之舉，殊難想像。

故原告若主張系爭抵押權擔保之債權不存在，顯應由原告舉證證明之。

㈢原告所稱擔保債權於88年5月14日罹於時效，且被告未於消滅時效完成後5年間行使抵押權，故系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，自應予塗銷系爭抵押權云云。

按「民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。

所謂返還，係指終止契約之意思表示而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設一個月以上相當期限之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。

若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。

故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行。」

，最高法院99年度第7次民事庭會議意旨參照。

職此，消費借貸之時效起算，應自貸與人定一個月以上的相當期限催告借用人，並催告所定期間屆滿時始起算，洵堪認定。

本件被告及其被繼承人（即李勝雄）就系爭抵押權所擔保之債權，從未向原告或其被繼承人定期催告返還，則既未定期催告，擔保債權之消滅時效即無由開始進行，更無原告所指之民法第880條抵押權消滅之情事發生。

易言之，擔保債權未罹於時效，系爭抵押權及擔保債權均仍存在等語，資為抗辯。

併為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告於102年1月9日繼承其父陳鴻恭所有坐落於新北市○○區○○段00000○000地號土地（權利範圍：全部），並於103年4月15日完成所有權繼承登記。

該土地曾由陳鴻恭於73年5月29日以板登字第019673號設定抵押權登記予李勝雄，擔保李勝雄對陳鴻恭之債權總金額565萬元（權利人為李勝雄，債務人兼義務人為陳鴻恭），存續期間自73年5月14日至93年5月13日，清償日期則依照契約約定（即系爭抵押權）。

系爭抵押權之原設定權利人李勝雄業於73年12月10日死亡，其配偶即被告陳秀蓉及其子女即被告李大豪、李佩芬、李大正為其法定繼承人。

此有土地謄本、戶籍謄本、繼承系統表、新北市地籍異動索引附卷可稽（見本院卷第7-13頁、第29-32頁、第44-45頁）。

四、兩造爭執要點為：㈠系爭抵押權所擔保的債權565萬元是否存在？㈡原告請求塗銷系爭抵押權，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠系爭抵押權所擔保的債權565萬元是否存在？⒈按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」

，民法第860條定有明文。

又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年臺抗字第306號判例意旨參照）。

⒉查原告於102年1月9日繼承其父陳鴻恭所有坐落於新北市○○區○○段00000○000地號土地（權利範圍：全部），並於103年4月15日完成所有權繼承登記。

該土地曾由陳鴻恭於73年5月29日以板登字第019673號設定抵押權登記予李勝雄，擔保李勝雄對陳鴻恭之債權總金額565萬元（權利人為李勝雄，債務人兼義務人為陳鴻恭），存續期間自73年5月14日至93年5月13日，清償日期則依照契約約定（即系爭抵押權）等情，已如前述，足見系爭抵押權為普通抵押權，且於成立前，其所擔保之債權本金565萬元已確定存在。

又系爭抵押權之原設定權利人李勝雄業於73年12月10日死亡，其配偶即被告陳秀蓉及其子女即被告李大豪、李佩芬、李大正為其法定繼承人等情，亦如前述，矧原告既於102年1月9日繼承其父陳鴻恭所有坐落於新北市○○區○○段00000○000地號土地（權利範圍：全部），並於103年4月15日完成所有權繼承登記，足見原告對於系爭抵押權所擔保之債權本金565萬元之原因事實則完全未參與。

是原告空言否認，進而主張系爭抵押權所擔保之債權本金565萬元不存在等語，復未能舉證以實其說，原告之主張，自無可採。

㈡原告請求塗銷系爭抵押權，是否有據？⒈按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」

、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」

、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

，民法第125條前段、第128條前段、第880條定有明文。

又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。

惟如主債權一部消滅時，則否。

此乃基於抵押權不可分性所使然。

而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。

⒉查系爭抵押權既為普通抵押權，且於成立前，其所擔保之債權本金565萬元已確定存在，本件原告復未主張系爭抵押權其所擔保之債權本金565萬元有何消滅之原因，致系爭抵押權亦當然隨之消滅，並證明之，自應認系爭抵押權所擔保的債權565萬元仍然存在。

則依上列說明，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。

又系爭抵押債權565萬元之存續期間自73年5月14日至93年5月13日，清償日期則依照契約約定等情，已如前述。

又查無系爭抵押權設定登記相關申請資料，且該登記申請書及附件已逾法定保存期限15年業經銷毀等情，亦有新北市板橋地政事務所103年9月17日及104年3月5日函附卷可稽（見本院卷第26頁、第77頁），故無從得知系爭抵押權之清償日期。

退步言之，縱認系爭抵押權之清償日期為系爭抵押債權565萬元之存續期間末日即93年5月13日，其債權請求權於108年5月13日始因時效15年而消滅，惟原告已於103年9月5日起訴，顯未罹於上列時效期間（15年），系爭抵押權亦尚未消滅，而仍然有效存在。

是原告請求塗銷系爭抵押權，即屬無據。

五、綜上所述，系爭抵押權所擔保的債權565萬元仍然存在，原告請求塗銷系爭抵押權，核屬無據。

從而，原告依民法第767條第1項規定，請求如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊千儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 吳育嫻