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臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第559號
原 告
即反訴被告 黃聰孟
謝春美
宋黃赺
上3 人共同
訴訟代理人 楊欽傑律師
複 代理人 江意婷
被 告
即反訴原告 何余淑梅（何福雄之繼承人）
何文炳（何福雄之繼承人）
何文隆（何福雄之繼承人）
何秀慧（何福雄之繼承人）
何秀敏（何福雄之繼承人）
何秀雲（何福雄之繼承人）
訴訟代理人 廖振洲律師
複 代理人 鍾佩君律師
葉子玫
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國104年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將新北市○○區○○段○○○○○地號土地上，如附圖一所示Ａ部分，面積三十三點六九平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告應給付原告新台幣貳萬叁仟零柒拾捌元，及自民國一○二年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一○二年十月三十日起至被告返還所占用第一項所示土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟肆佰陸拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零貳萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣叁佰零捌萬貳仟陸佰叁拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣捌仟元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣貳萬叁仟零柒拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告按月以新台幣壹仟元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如按月以新台幣貳仟肆佰陸拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應將新北市○○區○○段○○○地號土地上，如附圖二所示Ａ部分，面積十八點三三平方公尺，及Ｂ部分面積三點五六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予反訴原告。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第十項於反訴原告以新台幣陸拾陸萬捌仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。
但反訴被告如以新台幣貳佰萬貳仟玖佰叁拾伍元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由甲、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；
承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；
當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第178條分別定有明文。
查本件訴訟進行中，被告何福雄於民國104 年6月1日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（參見本院卷第140 頁），並經其繼承人何余淑梅、何文炳、何秀慧、何秀敏、何文隆、何秀雲（以下合稱為被告）於104年7月20日具狀聲明承受訴訟（參見本院卷第138頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；
反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。
反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 、2 項分別定有明文。
所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。
舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。
經查，原告起訴主張其為坐落新北市○○區○○段000○0地號土地（下稱698之1地號土地）之所有人，被告所有未辦理所有權第1 次登記之建物係未經原告同意，無權占有使用698之1地號土地，爰請求被告拆除前開建物，將無權占有部分土地返還予原告，同時禁止被告進入或使用698之1地號土地，並請求被告給付相當於租金之不當得利；
被告則於本院審理中，以伊為坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下稱699 地號土地）之所有人之一，原告於其上建築鐵皮屋及劃設停車格，無權占有699 地號土地為由，提起反訴，並請求原告將699 地號土地騰空返還被告及其他全體共有人，及返還其所受相當於租金之不當得利。
經核本訴與反訴之訴訟標的法律關係其發生之原因相同，且訴訟資料共通，並可互為利用，又本訴與反訴均行同種程序，合併審理並無窒礙難行之處，反有助於解決紛爭，故被告提起反訴，於法有據，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。
次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。
經查：㈠本訴原告起訴聲明：⒈被告應將坐落698之1地號土地如附圖黃色部分所示之建物拆除，且不得再進入或使用698之1地號土地，並應將該部分土地返還予原告。
⒉被告應給付原告新臺幣（下同）246,610 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊被告應自起訴之翌日起，至將上開建物拆除，且將該部分土地返還予原告之日止，按月給付原告4,110元（參見本院102年度補字第3640號卷第3頁）。
嗣原告於103年8月22日具狀縮減前開第2項聲明為被告應給付原告44,457元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（參見本院卷第50頁）。
之後，原告於104 年1月7日具狀變更上開聲明為：⒈被告應將698之1地號土地之地上物，如新北市中和地政事務所103年5月23日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示A 部分之建物（下稱甲建物）拆除，且不得再進入或使用698之1地號土地，並應將該部分土地返還予原告。
⒉被告應給付原告44,457元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊被告應自起訴之翌日起，至將上開建物拆除，且將該部分土地返還予原告之日止，按月給付原告4,110元（參見本院卷第101頁）。
經核原訴與變更及追加之訴間有相當之關連性，且原訴之證據資料得於變更及追加之訴審理時予以利用，揆諸前開規定，可認原訴與變更及追加之訴之請求基礎事實係屬同一，原告所為訴之變更及追加，於法有據，應予准許。
㈡反訴原告起訴聲明：⒈反訴被告應將699 地號土地上之地上物拆除（如附圖一所示黃色部分，詳細位置及面積以實測為準），並將該土地騰空遷讓返還反訴原告及其他全體共有人。
⒉反訴被告應給付反訴原告8,824 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊反訴被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至將699 地號土地上之地上物拆除並將土地返還反訴原告日止，按月給付反訴原告406元（參見本院卷第60頁）。
嗣反訴原告於103年12月31日將上開聲明變更為：⒈反訴被告應將699 地號土地上如新北市中和地政事務所103年11月5日土地複丈成果圖（下稱附圖二圖二所示A、B部分之地上物（下稱乙地上物）拆除，並將該土地騰空遷讓返還反訴原告及其他全體共有人。
⒉反訴被告應給付反訴原告19,315元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊反訴被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至將乙地上物拆除並將土地返還反訴原告日止，按月給付反訴原告890 元（參見本院卷第97至98頁）。
經核原訴與變更及追加之訴間有相當之關連性，且原訴之證據資料得於變更及追加之訴審理時予以利用，揆諸前開規定，可認原訴與變更及追加之訴之請求基礎事實係屬同一，反訴原告所為訴之變更及追加，於法有據，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告為698之1地號土地之所有人，被告所有之甲建物在未取得原告之同意下，無權占有使用698之1地號土地，爰依民法第767條之規定，請求被告拆除甲地上物，將該部分土地返還原告，同時禁止被告進入或使用698之1地號土地，並依民法第179條規定，請求被告給付其所受相當於租金之不當得利。
㈡被告占有之698之1地號土地附近交通便利，工商林立，審酌土地週遭繁榮情況，及土地利用之情形後，被告就該部分土地所受相當於租金之利益部分，應按申報地價年息百分之10計算為適當。
依附圖一所示，被告占用698之1地號土地面積為33.69 平方公尺，申報地價每平方公尺為14,640元，故被告每年應給付相當於租金之不當得利數額為49,322元（計算式：14,640元X33.69㎡X10％=49,322元，小數點以下四捨五入）。
又原告係於101年12月5日取得698之1地號土地之所有權，至102年10月29日被告收受起訴狀繕本之日止，共計329日，故原告得向被告請求44,457元（49,322元X329/365=44,457元，小數點以下四捨五入）。
㈢被告無權占有部分之698之1地號土地，每年應返還原告相當於租金之不當得利金額為49,322元，自起訴狀繕本送達之翌日起，至被告拆除甲建物，並將該部分土地返還原告之日止，被告就該部分土地仍屬無權占有，故原告得就此部分請求被告給付相當於租金之不當得利，其實際金額之計算方式為4,110 元（計算式：49,322元÷12月=4,110元，小數點以下四捨五入）。
㈣聲明：⒈被告應將甲建物拆除，且不得再進入或使用698之1地號土地，並應將該部分土地返還予原告。
⒉被告應給付原告44,457元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告應自起訴之翌日起，至將甲建物拆除且將該部分土地返還予原告之日止，按月給付原告4,110元。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告同意拆除伊占用698之1地號土地部分之甲建物，然依新北市政府核發之都市計畫土地使用分區證明書所示，698之1地號土地屬道路用地，原告將之作為收費停車場使用、謀利，所有之車輛進出卻皆使用被告所有之699 地號土地，依使用者付費原則，以使用土地之面積計算，原告應給付被告相當698之1地號土地之2 倍租金。
況且，被告興建甲建物時，係經698之1地號土地當時之所有人即被告叔父同意，之後被告叔父將土地轉賣他人，才衍生糾紛，故原告不得請求被告給付相當於租金之不當得利。
㈡答辯聲明：駁回原告之訴。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告為699 地號土地之所有人之一，反訴被告未得全體共有人之同意，擅自於699 地號土地上設置乙地上物（包含停車格，如附圖二A部分，面積為18.33平方公尺，及鐵皮屋，如附圖二B部分，面積為3.56 平方公尺），無權占有使用699地號土地，爰依民法第767條第1項、第821條規定，訴請反訴被告將乙地上物騰空後返還反訴原告及其他全體共有人，並依民法第179條規定，訴請反訴被告返還其所受相當於租金之不當得利。
㈡反訴被告占有部分699 地號土地設置乙地上物，總計面積為21.89平方公尺（計算式：18.33平方公尺+3.56平方公尺=21.89平方公尺），又699地號土地申報地價為每平方公尺14,640元，反訴被告就該部分土地所受相當於租金之利益部分，應按申報地價年息百分之10計算為適當。
反訴被告占有期間自101 年12月5日至103年9月25日，共660天，反訴原告之應有部分為3分之1，故反訴被告應返還反訴原告相當於租金之不當得利19,315元（計算式：14,640元X10％X21.89㎡X660/365X1/3=19,315元）。
㈢反訴被告騰空返還699 地號土地前仍為無權占有，反訴原告仍繼續受有損害，此部分請求反訴被告按月給付反訴原告相當於租金之不當得利890元（計算式：14,640元X10％X21.89㎡÷12月X應有部分1/3=890元，小數點以下四捨五入）。
㈣聲明：⒈反訴被告應將699地號土地上如附圖二所示A部分，面積18.33平方公尺，B部分面積3.56平方公尺地上物拆除，並將土地騰空遷讓返還反訴原告及其他全體共有人。
⒉反訴被告應給付反訴原告19,315元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊反訴被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至將699 地號土地上之地上物拆除並將土地返還反訴原告日止，按月給付反訴原告890 元。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯：㈠反訴原告僅有699地號土地所有權3分之1，且699地號土地屬既成道路，供公眾通行確實已達20年以上，故反訴原告請求反訴被告給付相當於租金之不當得利，於法無據。
㈡答辯聲明：駁回反訴原告之訴。
參、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告主張其為698之1地號土地之所有人，被告所有之甲建物占有使用698之1地號土地上如附圖一所示A部分，面積33.69平方公尺土地等情，業據其提出698之1地號土地之土地登記第2類謄本1件及現場照片9張為證（參見前揭補字卷第10至11 頁、第28至30頁、本院卷第19至20），被告對此並不爭執，復經本院於103年5月22日會同兩造及新北市中和地政事務所人員至現場履勘，並囑託該地政事務所人員將甲建物占用698之1地號土地之位置及面積繪圖，有該次勘驗筆錄及土地複丈成果圖各1 件在卷可稽（參見本院卷第15頁、第25頁），是原告之上開主張，堪信為真實。
㈡被告雖抗辯伊興建甲建物時，係經698之1地號土地當時之所有人即被告叔父同意，之後被告叔父將土地轉賣他人，才衍生糾紛云云。
然查，原告已否認被告有權占用698之1地號土地，而被告對於伊興建甲建物時，已取得當時地主同意一節，復未能舉證以實其說，是被告之前揭抗辯，尚乏所據，不足採信。
從而，原告主張被告無權占用698之1地號土地，被告應將甲建物拆除，並將該部分土地返還予原告等語，應屬可採。
㈢按土地所有人得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10之最高額（最高法院88年度台上字第3331號及88年度台上字第1894號判決意旨參照）。
經查，原告主張被告無權占用如附圖一所示A 部分土地一事，業經本院認定無訛，已如前述。
又被告未曾支付任何使用對價予原告，被告自受有相當於租金之利益，原告則因而受有相當於租金之損害，被告無權占用原告所有之698之1地號土地，已符合不當得利之法律構成要件，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之利益。
次查，被告占用698之1地號部分土地目前係作為停車使用，鄰近有積穗國中、積穗國小、民安市場、民安夜市及全聯超市，步行約5分鐘，698之1 地號土地之地目為田，依中和都市計劃案之土地使用分區為道路用地，生活機能尚屬便利，有上開勘驗筆錄、現場照片及新北市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書勘驗筆錄1 件在卷可佐（參見本院卷第15頁、第19至20頁、前揭補字卷第37頁），本院審酌被告使用土地之面積、現況等一切情事，認為原告因被告使用698之1地號土地所受之損害以土地申報總價額年息百分之6計算為適當。
又698之1地號土地之99年1月及102年1月申報地價分別為每平方公尺14,240元及14,640元，有該土地之土地登記第2 類謄本在卷可憑（參見前揭補字卷第10至11頁、本院卷第74至75頁）。
又原告取得698之1地號土地之登記日期為101年12月19日。
從而，原告請求被告給付自101年12月19日起至其於102 年10月29日提起本件訴訟止，如附表所載相當於租金之不當得利，共計223,078元，暨自102年12月30日起至被告拆除甲建物，返還該部分土地之日止，按月給付原告2,466元，即屬有據。
㈣被告抗辯依新北市政府核發之都市計畫土地使用分區證明書所示，698之1地號土地屬道路用地，原告將之作為收費停車場使用、謀利，所有之車輛進出卻皆使用被告所有之699 地號土地，依使用者付費原則，以使用土地之面積計算，原告應給付被告相當698之1地號土地之2 倍租金云云。
經查，被告針對原告使用699 地號土地部分已提起反訴，且被告就此部分並未於本訴中為抵銷抗辯，是被告此部分抗辯，並不影響本訴部分之判斷。
㈤被告另抗辯伊興建甲建物時，係經698之1地號土地當時之所有人即被告叔父同意，之後被告叔父將土地轉賣他人，才衍生糾紛，故原告不得請求被告給付相當於租金之不當得利云云。
經查，被告對此並未提出相關證據以供本院參酌，是被告之上開抗辯，不足採信。
㈥從而，原告依民法第767條及第179條規定，請求⒈被告將698之1地號土地上，如附圖一所示A部分，面積33.69平方公尺之甲建物拆除，並將該部分土地返還予原告。
⒉被告給付原告23,078元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年11月7日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告自102年10月30日起至被告返還所占用上開土地之日止，按月給付原告2,466 元，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張其為699 地號土地之所有人之一，反訴被告未得全體共有人之同意，擅自於699 地號土地上設置乙地上物（包含停車格，如附圖二A部分，面積為18.33平方公尺，及鐵皮屋，如附圖二B 部分，面積為3.56平方公尺），無權占有使用699地號土地等情，業據其提出699地號土地之土地登記第2 類謄本1件、現場照片2張為證（參見前揭補字卷第39頁、第54至55頁、本院卷第67至68頁），反訴被告對此並不爭執，復經本院於103年11月4日會同兩造及新北市中和地政事務所人員至現場履勘，並囑託該地政事務所人員將乙地上物占用699 地號土地之位置及面積繪圖，有該次勘驗筆錄及土地複丈成果圖各1 件在卷可稽（參見本院卷第80頁、第88頁），是反訴原告之上開主張，堪信為真實。
㈡反訴原告另主張反訴被告占有699 地號土地設置乙地上物，總計使用面積為21.89平方公尺，又699地號土地申報地價為每平方公尺14,640元，反訴被告就該部分土地所受相當於租金之利益部分，應按申報地價年息百分之10計算為適當。
反訴被告占有期間自101 年12月5日至103年9月25日，共660天，反訴原告之應有部分為3分之1，故反訴被告應返還反訴原告相當於租金之不當得利19,315元。
又反訴被告騰空返還699 地號土地前仍為無權占有，反訴原告仍繼續受有損害，此部分請求反訴被告按月給付反訴原告相當於租金之不當得利為890元等語，反訴被告則執前詞置辯。
⒈按「民法第821條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之『物權』請求權而言，並不及於共有人基於債之法律關係對於第三人為賠償之請求。
原審准被上訴人得為其他共有人汪瑜，基於不當得利法律關係，請求上訴人給付占有系爭土地所受相當於租金利益之損害金，其法律見解亦有違誤。」
（最高法院94年度台上字第668號民事裁判意旨參照）。
⒉經查，依反訴原告提出之699地號土地登記第2類謄本所載（參見本院卷第67至68頁），該土地之共有人為何福雄、何文輝、中華民國、新北市，應有部分各為3分之1、6分之1、15分之1、30分之13 ，又反訴原告係何福雄之繼承人。
由此可知，反訴原告僅為699 地號土地之共有人之一，揆諸上開規定及說明，反訴原告不得單獨向反訴被告請求相當於租金之不當得利。
從而，反訴原告請求反訴被告給付自101年12月5日起至返還乙地上物占用之699 地號土地為止之不當得利，於法無據，為不足採。
㈢從而，反訴原告依民法第767條第1項及第821條規定，請求反訴被告將699地號土地上，如附圖二所示A部分，面積18.33平方公尺，及B部分面積3.56平方公尺之乙地上物拆除，並將該部分土地返還予反訴原告，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
肆、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就本訴及反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
至於本訴及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與本件判決並不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
民事第一庭 法 官 林哲賢
附表：（小數點以下均四捨五入）
⒈被告占用附圖一所示A部分，面積合計為33.69平方公尺之土地：
⑴101年12月19日起至同年月31日止之不當得利為1,025元（33.69X14,240X6％X13/365=1,025）。
⑵102年1月1日起至102年10月29日止之不當得利為22,053元（33.69X14,640X6％X272/365=22,053）。
⑶102年10月30日起，每月之不當得利為2,466元（33.69X14,640X6％÷12=2,466）。
⑷101年12月19日起至102年10月29日之不當得利，合計為23,078元（1,025+22,053=23,078）。
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 吳宜遙
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