臺灣新北地方法院民事-PCDV,103,重訴,606,20150828,1

臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第606號
原 告 李依玲
蔡徐秀欗
共 同
訴訟代理人 郭緯中律師
古健琳律師
被 告 邱世容
訴訟代理人 蔡慧玲律師
林容以律師
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國104年8月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○○地號土地上第二九六二、二九六三、二九六四、二九六五建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○○號、十二號二樓、十二號三樓、十二號四樓建物之頂樓違建拆除。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。

本件原告起訴原聲明：㈠被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段○00000地號土地上第2962、2963、2964、296 5建號即門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號、12號2樓、12號3樓、12號4樓4層樓建物之頂樓（下稱系爭頂樓）違建拆除，將土地返還予原告及其他全體共有人，並應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭頂樓違建之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2,544元。

㈡被告應給付原告李依玲、蔡徐秀欗（合稱原告）各45萬7,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢被告應給付李依玲80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

於訴訟程序中迭經變更，最終於104年2月10日將訴之聲明變更為：㈠被告應將系爭頂樓違建拆除，將土地返還予原告及其他全體共有人，並應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭頂樓違建之日止，按月給付原告每人6,500元。

㈡被告應給付李依玲、蔡徐秀欗各39萬元、26萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核與上開規定相符，應予准許。

二、原告起訴主張：㈠李依玲係坐落新北市○○區○○○段○○○○段○00000地號土地（下稱系爭土地）上、同市區段○0000○號即門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號建物（下稱系爭1樓建物）之所有權人，蔡徐秀欗係坐落系爭土地上、同市區段○0000○號即門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號2樓建物（下稱系爭2樓建物）之所有權人，而被告則係坐落系爭土地上、同市區段○0000○號即門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號4樓建物（下稱系爭4樓建物）之所有權人，上開建物為4層樓之公寓（下稱系爭公寓）。

系爭頂樓為兩造及3樓建物屋主所共有，被告未經原告及其他共有人之同意，無權占有系爭頂樓並加蓋違章建築，而作為出租套房使用。

系爭頂樓既為系爭公寓之區分所有權人共有，被告未經全體共有人同意，而於系爭頂樓加蓋違章建築使用，自屬侵害共有人之權利，且影響系爭公寓之整體結構安全，爰依民法第767條、第821條訴請被告拆除系爭頂樓之違章建築，將系爭土地返還予原告及其他共有人。

㈡被告未經全體共有人之同意，而無權占用系爭土地，於系爭頂樓加蓋違建，而因獲有相當於租金之利益，應返還予原告。

參以系爭公寓鄰近台北捷運板南線江子翠捷運站，交通往來方便，接近新北市板橋區江翠國民小學、新北市立江翠國民中學，附近又有板橋農村公園、板橋石雕公園，休閒、遊憩設施完善，且有華江黃昏市場，生活機能優良，再參以鄰近之分租套房之租金為6,800元至9,000元不等，以及被告係每月租金6,500元進行招租，故被告每月就系爭頂樓所受之利益即為2萬6,000元（計算式：6,500元/房×4房= 26,000元），每年可得利益31萬2,000元（計算式：26,000元/月×12月=312,000元）。

而原告就系爭土地及系爭頂樓之應有部分分別為4分之1，故被告每年應返還予原告之不當得利應為每人7萬8,000元（計算式：312,000元/ 4 = 78,000元），如以每月計算則為6,500元（計算式：78,000元/12月= 6,500元）。

㈢李依玲部分，請求5年內之不當得利39萬元（計算式：78,000元/年×5年= 390,000元）；

蔡徐秀欗部分，請求自100年3月2日起迄103年7月1日止之不當得利26萬元（計算式：78,000元/年×3年+6,500元/月×4月＝260,000元）等語。

並聲明：㈠被告應將系爭頂樓違建拆除，將土地返還予原告及其他全體共有人，並應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭頂樓違建之日止，按月給付原告每人6,500元。

㈡被告應給付李依玲、蔡徐秀欄各39萬元、26萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢上開第2項願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠被告於81年12月31日買受系爭4樓建物後，即於系爭頂樓加蓋建物，且與當時系爭公寓1至3樓之屋主達成口頭共識，被告當時甚至與3樓屋主簽立協議書，由此可見被告確有使用管領系爭頂樓之權限。

㈡一般而言，在公寓大廈管理條例制定之前，1樓住戶使用屋前空地（本件居住於1樓之原告客觀上亦確實有利用系爭公寓1樓前空地）、最高樓住戶使用頂樓本屬常態。

且被告買受4樓建物和系爭土地應有部分之價金，遠高於當時2、3樓住戶，亦可認其已支付使用該共有頂樓之對價。

再者，於被告買受4樓建物前，系爭公寓之屋頂堆滿前屋主之雜物、廢棄物，長久時間以來亦未有其他住戶干涉，直至被告搬入且加蓋建物才由被告清理完畢。

此外，先前遇水塔需要修繕遷移之事宜，各樓層屋主皆認此屬於被告所管領之系爭頂樓之範圍，在遷移過程中皆由被告主導而未曾置喙，僅就修繕價金之事宜有所討論，即可見一斑。

系爭公寓之各樓層屋主針對系爭公寓之使用管領狀態，自被告於82年入住之後，彼此間即有良好且固定之使用默契，亦未有爭執產生。

從被告和平、公然、繼續占有管領系爭屋頂長達20餘年之客觀事實，即足以間接推知其他共有人確有同意之意。

據此，被告至少即得主張默示分管契約。

雖在被告占有管領之期間中，其他共有人有因繼承而更迭，惟因繼承而繼受取得原屬其他共有人之應有部分，依法本應受上揭分管契約所拘束，實務見解已揭櫫此旨。

倘若原告主張其1樓建物、系爭土地及系爭頂樓皆因繼承而繼受取得，原告若無法證明其具有特別情事足使其無法得知該分管契約存在，依實務見解，其當然須受系爭分管契約之拘束，自不待言。

爰此，被告與全體共有人間存在分管契約，而得使用管領系爭頂樓，確屬有權占有。

故原告請求拆除系爭頂樓之違章建築及返還系爭土地之聲明為無理由。

㈢被告管領使用系爭頂樓之管理共有物行為，係立基於其與全體共有人間之分管契約，對於系爭頂樓之全部要屬有法律上之原因之有權占用，無任何逾越應有部分之範圍而使用收益之情形，故不生侵害他人權益之歸屬而致有損害，更遑論有相當於租金之不當得利。

縱認（假設語）被告與全體共有人之間不成立默示之分管契約，被告純粹係基於全體共有人皆不反對、不干涉其占有管領長達20餘年之事實，以及其購屋價金遠高於2、3樓住戶之事實，從而相信此等安定之法秩序，進而為管領使用。

其間亦包括如上所述清理堆積數年且龐雜之廢棄物、主導修繕遷移水塔等，被告皆義無反顧為之。

於此，被告即使因而受有利益，亦為不知其無法律上原因，依照民法第182條第1項規定、最高法院89年度台上字第330號裁判意旨，被告應免負返還或償還價額之責任等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告主張李依玲為系爭1樓建物之所有權人、蔡徐秀欗為系爭2樓建物之所有權人，而被告為系爭4樓建物之所有權人，上開建物為4層樓之公寓，被告未經原告及其他共有人之同意，占有系爭頂樓並加蓋違章建築作為出租套房使用之事實，業據原告提出土地暨建物第二類謄本、新北市政府違章建築拆除大隊103年5月19日新北拆拆二字第1033050248號函、照片、招租網頁為證（本院補字卷第8至19頁），且被告亦不爭執上開占有事實，自堪信為真實。

五、被告抗辯伊於81年12月31日買受系爭4樓建物，經與系爭公寓1至3樓屋主達成口頭共識，即於系爭頂樓加蓋建物，當時甚至與3樓屋主簽立協議書，況被告和平、公然、繼續占有管領系爭頂樓長達20餘年，亦足以證明被告與1至3樓屋主間有默示分管契約存在，他共有人雖因繼承而更迭，然除可證明其有特別情事以致無法得知系爭分管契約外，當受系爭分管契約之拘束，故被告確屬有權占有系爭頂樓等語。

經查：㈠按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人所共有，為98年1月23日修正前民法第799條前段所明定。

次按公寓大廈管理條例（下簡稱公寓條例）於84年6月28日經總統公布施行，公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；

公寓大廈屋頂之構造，並不得為約定專用部分，公寓條例第7條第3款固定有明文，惟同條例第55條第2項但書已規定於公寓條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。

查系爭大樓於66年建造完成之事實，有建物登記第二類謄本可證（本院補字卷第11頁），則系爭公寓原始區分所有權人倘就共有之共同部分，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力，惟於特別約定以外部分，仍有現行公寓條例及民法相關規定之適用，應先究明。

㈡復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。

次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示，又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。

倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號裁判意旨參照）。

準此，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之，因此，分管契約固不以明示為必要，包括默示情形在內，但仍需有全體住戶之舉動或其他情事，足以間接推知其有分管之意思，若單純之沈默，除有交易上慣例或特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，蓋公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默。

㈢查被告對於系爭公寓樓頂平台屬於全體區分所有權人共有之事實，並不爭執，僅辯稱興建系爭違建是經全體共有人同意而有分管契約，依上開說明，應由被告就其辯稱有分管契約之事實，負舉證責任，惟被告僅提出3樓建物所有權人葉敏美之同意書（參本院重訴字卷第18頁），並未提出全體區分所有權人之同意書。

被告復辯稱系爭違建存在已逾20年，其他區分所有權人均無異議，故有默示分管契約存在等語，然縱使系爭違建興建至今已逾20年，其他共有人於當時並無明示表示反對，但被告亦無舉證證明其餘共有人有何其他舉動或情事，可據以推知其餘共有人同意被告興建系爭違建自行管理使用，依上說明，亦僅能認其餘住戶之不作為是單純沈默。

是不能僅以被告買受之始即占用，進而推論共有人間存有分管契約，亦不得僅以其餘共有人單純不為反對之表示，即認其餘共有人間有默示同意被告在頂樓興建系爭違建自行管理使用之意思。

六、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

查被告所有違建占用系爭公寓頂樓乙情，已如前述，揆諸上開說明，原告自得請求被告拆除系爭頂樓違建。

又原告固請求被告應將系爭土地返還予原告及其他全體共有人，惟系爭土地係由系爭1、2、3、4樓建物占有，被告無從返還予原告及其他全體共有人，是原告此部分請求自難准許。

再者，原告雖另依民法第179條規定，請求被告返還李依玲、蔡徐秀欗相當租金之不當得利各39萬元、26萬元，及應自起訴狀繕本送達被告翌日起至拆除系爭違建之日止，按月給付李依玲、蘇徐秀欗各6,500元等情。

惟按屋頂平台使用權究與所有權圓滿之權能有所不同，該屋頂依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用（臺灣高等法院86年度上字第941號裁判意旨參照）。

故區分所有權人對屋頂平台並無排他使用權利，縱令被告興建違建占有使用系爭屋頂平台，對於原告而言，自無損害可言，不符民法第179條不當得利之要件，故原告上開請求被告返還不當得利部分，尚屬無據。

七、從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告將系爭公寓頂樓違建拆除，應予准許。

至原告其餘請求，則無理由，應予駁回。

又原告就返還不當得利部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，惟原告此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依附，應併駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第一庭法 官 連士綱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 鍾惠萍