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臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第176號
原 告 潘三郎
訴訟代理人 潘曉琪
被 告 簡明捷
兼 訴 訟
代 理 人 簡懋彥
上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於中華民國106 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；
但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款定有明文。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552 號裁定意旨參照）。
經查，原告起訴後為多次訴之變更、追加，嗣於民國104 年12月14日民事訴之聲明狀及綜合辯論意旨狀主張：㈠依民法第773、767 、777 、793 、179 、184 規定，被告應連帶給付承租冷氣室外機位置每個月新臺幣（下同）3,000 元，共219,000 元；
及依民法第179 、184 、185 、773 、795 條規定，被告應連帶給付向原告承租招牌位置2 個每個月6,000 元，共936,000 元，合計被告應連帶給付原告1,155,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡依民法第773 、767 、777 、179 、184 、185條規定，被告應連帶拆除共同壁冷氣室外機回復原狀。
㈢依民法第184 、185 、215 條規定，被告應連帶給付原告共同壁損害修復費用543,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
㈣依民法第184 、185 條規定，被告應連帶給付原告封閉共同壁窗戶費用72,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息（見本院卷二第60至66頁）。
又於106 年3月31日具狀變更聲明請求：「㈠被告應連帶給付原告1,767,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（包括⒈二個招牌租金共936,000 元。
⒉冷氣室外機租金216,000 元。
⒊共同壁損害修復費用543,000 元。
⒋封閉共同壁窗戶（10個窗戶）費用72,000元。
）㈡被告應連帶負責拆除共同壁冷氣室外機回復原狀。」
，及追加聲明請求「㈢被告不得在共同壁加工、使用、收益及損壞。」
（見本院卷三第29頁民事變更訴之聲明狀），上開訴之變更、追加係就被告等是侵害兩造房屋間共同壁之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其變更、追加應屬合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭103 號及105 號房屋是否有共同壁？⒈原告所有坐落新北市○○段0000○0000地號土地（下稱系爭1015、1016地號土地，1015地號重測前為漳和段枋寮小段133 地號、1016地號重測前為漳和段枋寮小段133-3 地號）上門牌號碼為新北市○○區○○路000 號鋼骨造3 層樓房屋（下稱系爭103 號房屋）就地整建為合法房屋，與被告所有坐落新北市○○段0000○0000地號土地（下稱系爭1013、1014地號土地，1013地號重測前為漳和段枋寮小段134-3 地號、1014地號重測前為漳和段枋寮小段134 地號）上之新北市○○區○○路000 號4 層樓違章建築房屋（下稱系爭105 號房屋）之共同壁毗鄰而居。
⒉101 年間被告系爭105 號房屋1 樓承租人全家眼鏡公司正在重新裝潢，磚壁露出大片鹽塊。
原告才發現被告根本未建1樓共同壁，而是佔用原告原始牆壁。
因被告系爭105 號房屋原址，在52年改建前沒有牆壁只有遮雨棚，為豬圈及堆放鹽之倉庫，是鄰近街坊及枋寮里羅仕滄里長於年輕時眾所皆知之事。
而原告原有的系爭103 號房屋（就地整建前）在47年，以當時門牌中和路25-1號有營業登記為證，即原告建有牆壁在先，被告系爭105 號房屋興建在後。
因此在原告聲請共同壁損壞及漏水鑑定時，曾聲請1 樓牆壁混凝土鑽心取樣氯離子（鹽）檢測之鑑定，來證明牆壁是否為原告所有，但被告拒絕配合而無法檢測。
而被告卻聲稱共同壁為被告「自己建了8 吋牆壁」在自己土地，迄今尚未舉證。
⒊被告系爭105 號房屋原為2 層樓，係於52年以枋寮街55號申請營建執照。
訴外人即被告簡懋彥之父簡銅鐘為建2 層樓房屋以其所有枋寮街55號，與訴外人即原告之母潘有治所有枋寮街57號相毗鄰之長型房屋（前後均有門牌，前為枋寮街，後為中和路）於53年3 月簽訂公同壁誓約書（下稱系爭誓約書），以當地人稱舊街之枋寮街55號與57號相毗鄰房屋為界。
⒋53年間被告之父簡銅鐘先建系爭105 號房屋2 層樓，至59年又另立切結書（下稱系爭切結書）改建平房（舊街）枋寮街55號為3 層樓房，故此時被告房屋有枋寮街55號及中和路105號門牌，原告則為枋寮街57號與中和路103 號門牌。
⒌53年3 月被告之父簡銅鐘要求與原告母潘有治簽訂系爭誓約書，目的在增加屋內使用空間，本來約定要換八寸新壁替換原告原有的4 寸牆壁以便支撐2 樓8 寸壁重量（當時原告隔壁為被告之鹽巴倉庫並未有獨立牆壁，無門牌，鹽巴就堆靠在原告牆壁，故牆壁有鹽漬），但被告以當時原告工程知識不足竟違反系爭誓約書約定，未告知原告就利用原告既有的牆壁只加入柱子支撐充當共同壁，也未補足牆壁厚度。
現在1 樓的共同壁是原告60多年前建造的牆壁，建造時間比被告53年興建2 層樓即系爭105 號房屋還早。
原告所有系爭103號房屋在47年以前就存在，有屋當然有牆，還有88年原告就地整建時拆屋共同壁照片可證。
⒍被告之父簡銅鐘未能依營建執照之圖說興建，建築完成後又無法通過審核故無完工證明，且於64年未經建築申請，逕違法增建至4 樓並開窗10數個（未經原告同意）亦不符建築法令，且公同壁誓約書僅限蓋2 層樓，被告加蓋至4 層樓未經原告同意。
故系爭105 號房屋1 至4 樓非合法房屋。
由被告所提供之104 年2 月11日新北市政府工務局函新北工寓字第1040251442號函可茲證明。
⒎系爭103 號房屋於88年配合中和市廣福路末段開闢工程被徵收部分土地及房屋，雖房屋部分拆毀但並未拆除共同壁。
原告於接獲87年7 月27日中和市公所函87北縣中工字第36372號通知，可於廣福路末段開闢工程完工後6 個月內申請就地整建（依台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法）。
故原告依系爭誓約書向被告要求，以補貼方式使用共同壁竟遭其刁難拒絕，並要原告自砌牆壁。
被告違反系爭誓約書第5條，已違法誠信原則。
原告被迫無法使用共同壁，只好自砌磚牆1 至3 樓，並以鋼骨建材興建房屋以防被告房屋崩壞倒塌，現全部共同壁由被告佔用。
⒏原告依就地整建所需，備妥相關文件及系爭誓約書及系爭切結書，向中和市公所申請送審，審核通過並核發就地整建核准證明書，並於88年建築完成核發就地整建之完工證明，並送中和地政事務所審核通過及公告完成，核發系爭103 號房屋權狀為合法房屋。
原告就地整建時無法拆除與被告系爭105號之共同壁，被告卻稱原告於就地整建時已將牆壁拆除。
㈡被告之2 個招牌懸掛突出侵入原告系爭系爭1015、1016地號土地，請求被告連帶給付936,000 元，有無理由？⒈被告於90年11月將系爭105 號房屋1 樓出租給訴外人全家眼鏡商行營業之用，在未經原告同意下，被告在現場指揮全家眼鏡商行將2 個招牌（1 個側懸式、1 個正面式，下稱系爭招牌）指定懸掛在4 樓的公同壁，突出在原告的土地上，被告使用原告土地上方應經原告同意並向原告承租，其招牌無權使用原告土地空間，依民法179 、184 、185 、773 、795 、796 條規定侵害原告之權利。
⒉系爭招牌為全家眼鏡商行90年11月裝潢，91年3 月正式營業，於訴訟前已跟訴外人即店長黃世華徵詢確認過。
原告於94年曾寄給被告之存證信函所附之照片拍攝到系爭招牌，被告說招牌103 年10間才設置是明顯說謊。
⒊原告請求被告應給付相當於租金之不當得利是參照系爭103號房屋附近100 公尺之統一超商，其所設置之小「7 」燈箱式招牌，每個每月為1,500 元，為附近之招牌行情，視其招牌尺寸為系爭招牌「全家眼鏡」字體之二分之一，故系爭招牌每個招牌每月租金應為3,000 元，2 個招牌共6,000 元。
自90年11月1 日安裝至103 年10月31日共156 個月，故不當得利為6,000x156 個月=936,000元，被告應返還原告。
㈢被告之冷氣室外機懸掛突出侵入原告系爭系爭1015、1016地號土地，請求被告連帶給付216,000 元，有無理由？⒈被告於原告就地整建時，鋸開在共同壁上3 樓鐵窗（第2 、3 個窗）移走自家冷氣後，未將鐵窗復原，待原告房屋興建完成後仍未回復原狀，為恐被告任意非法侵入原告住所，故原告加上粗鐵管以防其侵入，未料被告竟於97年10月1 日鋸開第3 個窗戶原告加裝的粗鐵管，將冷氣室外機（95年製造，下稱系爭冷氣室外機）安裝在共同壁，懸掛突出在原告系爭土地上。
⒉此外，3 樓共同壁被告有3 個窗戶，被告刻意安裝在最接近原告3 樓出入口的窗戶，藉由地形，引冷氣熱廢氣隨風吹入室內，使室內溫度升高，污染空氣，令人身體不適，嚴重影響健康及生活品質。
原告3 樓植栽原意在綠化環境及淨化空氣用，被告卻故意侵害。
⒊訴外人即被告簡懋彥之子還將冷氣廢水管直接從窗戶引流至原告土地上污染環境，經抗議後，才暫時收回至室內，原告曾委請訴外人即枋寮里羅仕滄里長代為調解，將冷氣室外機移至四樓高處，遭其拒絕。
最近發現被告又將冷氣廢水管線從第1 個窗戶引流至原告的土地上至少已有2 年之久（從101年被告起訴原告之前），而且管線斷裂也不予理睬，仍棄置原告牆上，經原告暫時將其尾端接塑膠管，避免污染原告3樓，但因被告不收回廢水管，無法阻止廢水滴落1 樓污染土地，經通知環保局再三促其改善，在最後期限內才願意暫時收回水管，僅以紙盒擋住，且被告仍可隨時利用窗戶之便再次侵害原告，不勝其擾。
⒋原告原有系爭103 號房屋因坐落新北市中和區廣福路計劃道路內申請剩餘建築物就地整建申請重建1 至3 樓坐落基地深度小10公尺即無預留1.5 公尺防火間之限制不違反建築法11條第2項規定。
⒌系爭冷氣室外機為被告於104 年3 月24日到庭親口承認97年10月所設置，而今被告卻稱系爭冷氣室外機與系爭招牌就這麼剛好同時在103 年設置，說法不一致。
冷氣機為廠商出貨與製造時間一般約為1 至2 年，原告提供其冷氣室外機銘板製造年為95年，與原告所稱97年10月時間大致相符，當時也請枋寮里里長與被告協調。
被告於106 年1 月6 日到庭稱系爭冷氣機由其子安裝，現又說是親戚曾小姐103 年才安裝，但外觀已生銹發黃，使用應將近10年，被告所稱與事實不符。
⒍不當得利之金額參照：⑴參考被告對街委託之全安廣告之廣告外牆出租價格（單向：中和路），原告以其每月之出租費用6,000 元之一半計算。
⑵原告曾出租系爭中和路103 號3樓設置招牌鐵架位置，被告本無權過問，但自認為招牌擋住共同壁窗口有理由可收租金，竟向原告的承租者強索租金每個月10,000元。
出租招牌鐵架大小約為共同壁3 樓1 至3 窗位置，而系爭冷氣室外機所佔範圍約為其面積租金約為招牌位置之3 分之1 ，以當初被告強索租金之3 分之1 計算，故系爭冷氣室外機位置相當於租金之不當得利每個月約為3,000 元。
⒎被告安裝系爭冷氣室外機自97年10月1 日至103 年10月31日止共73個月，將室外機設置突出在原告土地上，依民法第773 、767 、777 、793 、179 、184 、185 等條及建築技術規則建築設計施工編第45條侵害原告之權利，應連帶支付應向原告承租系爭冷氣室外機位置每個月3,000 元，即不當得利共216,000 元。
㈣原告請求被告連帶給付共同壁損害修復費用543,000 元，有無理由？⒈被告系爭105 號房屋屋齡已逾50年，其鋼筋鏽蝕外露嚴重及水泥塊整片崩塌掉落原告房屋，已危及原告之居住安全。
被告牆壁早已破敗不堪，原告曾於94年寄存證信函通知被告改善，肇因於被告系爭105 號房屋4 樓頂陽台雜物堵塞排水管導致淹水，牆壁因爆裂已不具防水功能，沿著牆壁裂縫漏水到原告1 樓，被告之房客亦受波及，原告寄通知要求改善，但被告竟置之不理。
及至101 年更導致原告3 樓房間漏水，牆壁潮濕損害原告之房屋甚鉅。
然而被告因不住系爭105 號房屋只收租，既不維護牆壁任其毀壞侵害原告，又數次以不實理由提告，要原告賠償牆壁的費用，企圖詐取原告金錢，原告無法隱忍，先以103 年存證信函通知其限期修理，並申請中和市調解委員會調解，但均遭其拒絕，因此原告要求被告賠償修理牆壁費用。
⒉被告依民法第184 、185 、777 、795 、796 條已侵害原告，原告得向被告請求依104 年7 月1 日臺灣省土木技公會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）鑑估之修理費用543,000 元，原估價553,000 元扣除冷氣室外機拆除費用10,000元改由被告自行拆除），被告應連帶賠償原告依系爭鑑定報告專業修繕回復原狀費用543,000 元。
㈤原告請求被告連帶給付封閉共同壁窗戶（10個窗戶）費用72,000 元，有無理由？⒈按34年2 月16日內政部訂定發布建築技術規則第60條規定：「緊臨鄰地之建築物不得向鄰地方面開闢窗戶但取得鄰地業主同意並主管機關許可者不在此限」；
次按87年07月02日修正之建築技術規則建築設計施工編第45條規定: 「緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽臺，但外牆面或陽臺外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者不在此限。」
；
又建築技術規則於34年訂定發布後，嗣於63年第一次修正時亦未修正第60條。
準此，被告於53年興建系爭105 號房屋1 樓及2 樓，嗣於87年道路徵收前增建3 樓及4 樓為被告所自承（臺灣板橋地方法院101 年度建字第113 號卷證第25頁、25頁背面），依上開規定緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗，被告不得於共同壁開門窗。
⒉被告確實違法事證明確，依民法第184條、185 條已侵害原告權利及違反建築技術規則第60條及87年7 月2 日修正之建築技術規則設計施工編第45條，被告確為違法開窗，並有101年度建字第113 號判決書之既判力，應依系爭鑑定報告鑑估有十個窗戶應該封閉，其回復原狀費用72,000元整，被告應連帶賠償原告由其委託專業人員修理。
㈥原告請求被告連帶負責拆除共同壁冷氣室外機回復原狀，並主張被告不得在共同壁加工、使用、收益及損壞，有無理由？⒈系爭冷氣室外機因涉及電力亦避免不必要的糾紛，依民法第184 、185 、767 條，原告要求被告應將原證3 中圖1 、2、4 所示冷氣室外機自公同壁移除。
⒉共同壁於回復原狀後，被告應善加維護共同壁，不得於共同壁加工、使用、收益及損壞，以避免再造成糾紛。
㈦聲明：⒈被告應連帶給付原告1,767,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告應連帶負責拆除共同壁冷氣室外機回復原狀。
⒊被告不得在共同壁加工、使用、收益及損壞。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭103 號及105 號是否有共同壁？⒈原告所有系爭103 號房屋（原中和路25之1 號）及系爭1015、1016地號土地，依中和市都市計畫及擴大中和市都市計畫，在禁建區內，無法向新北市工務局申請營建執照，於47至85年間只能保持1 樓平房。
⒉被告所有系爭105 號房屋（原中和路26號）4 層樓建物牆壁，獨自建於被告所有中和市○○段○○○段000 地號土地（下稱系爭134 地號土地），系爭105 號房屋於52年12月9 日向臺北縣（改制為新北市）建設局申請改增建2 層樓住宅店鋪之營造執造並於53年6 月8 日竣工，本2 層樓住宅店鋪經新北市違章建築拆除大隊104 年4 月21日現場會勘證明地上2 層為合法建物，64年間中和路拓寬工程，被告於自有系爭105 號房屋2 層樓建物牆壁基礎上，申請增建3 、4 層建物。
⒊針對原告提出系爭103 號房屋於47年5 月3 日之臺北縣工商規費收據及58年6 月30日之門牌證明，被告提出系爭105 號房屋之門牌證明比較說明，兩造所有中和路103 號、105 號房屋門牌於47年5 月3 日至59年10月9 日門牌整編為「中和路25-1號、26號」，59年10月10日行政區域調整為「中山路38號、36號」，68年1 月1 日行政區域調整為「中和路103號、105 號」，原告一再以「枋寮街55號、57號房屋」之系爭誓約書及系爭切結書意圖和本案連結，混淆鈞院調查，今依上開證物，證明系爭誓約書及系爭切結書和系爭103 號、105 號房屋間無涉。
⒋原告提出枋寮街55、57號房屋3 樓和1 樓間之系爭切結書，比對訴外人簡忠正所有枋寮街33號（原55號）房屋3 層樓建物登記謄本，其標示59年9 月12日完成，證明確為訴外人簡忠正所有枋寮街33號（原55號）房屋增建為3 層樓建物無誤。
被告所有系爭105 號房屋於53年6 月8 日已增建為2 樓，不需於59年再簽約。
⒌被告系爭105 號房屋1 、2 、3 、4 樓牆壁，原告所提原證3 之圖3 照片顯示，原告系爭103 號房屋土地，為向臺北縣政府領取拆遷補償費，於85至86年間拆除殆盡，系爭103 號房屋牆壁已不存在，上開事證證明，原告所有系爭103 號1樓房屋牆壁已於85至86年間拆除，其誣指被告系爭105 號房屋「佔用1 樓牆壁充當共同壁」，不足採信。
⒍原告提出之新北市中和區公所於88年5 月7 日所核發就地整建文件，核准之整建地點為中和市廣福路，然於88年8 月26日所核發就地整建完工證明書之整建地點竟改為中和市○○里0 鄰000 號，核准之整建地點廣福路和完工證明書之整建地點中和市○○里0 鄰000 號迥異，竟可以移花接木方式銜接。
⒎另案鈞院101 年度建字第113 號判決以「系爭105 號及103號房屋之共同壁中心線，係位於兩造所有土地境界線上」之錯誤認定，乃極大之謬誤，依被告共有之系爭105 號房屋，已於52年12月9 日臺北縣建設局已核准申請改建2 樓之營造執照已載明：2 層樓房坐落於系爭134 地號自有土地上，並不需要和原告所有系爭103 號房屋（坐落中和市○○段○○○段000 地號土地，下稱系爭133 地號土地），於53年3 月（被告已取得營造執照之後3 個月後）簽訂系爭誓約書協議所謂共同壁之必要，被告簡懋彥以自有系爭134 地號土地獨自砌8 寸（24公分）厚加強磚造牆壁，並提出新北市政府違章拆除大隊於104 年4 月21日和新北市工務局及中和區公所聯合現場會勘，並於104 年4 月28日新北拆認二字第1043047314號函之會勘結論，證明被告共有之系爭105 號地上2 層房屋為合法建物。
觀諸被告共有之系爭105 號，於52年興建2 層房屋於所有之系爭134 地號土地上，並於53年6 月8 日竣工，原告所有系爭103 號房屋於47年建造於系爭133 地號)上，兩造房屋各有獨立牆壁。
㈡被告連帶被告之2 個招牌懸掛突出侵入原告系爭系爭1015、1016地號土地，請求被告連帶給付936,000 元，有無理由？⒈被告自92年3 月1 日開始將系爭105 號房屋1 樓出租給全家眼鏡商行迄今，懸掛於系爭105 號房屋牆壁招牌廣告，已依新北市政府工務局函令於104 年3 月27日拆除，原告廣告招牌之請求權基礎已消失。
⒉全家眼鏡行於92年間租用被告所有系爭105 號房屋1 樓，即於租用之1 樓設置廣告招牌，103 年10月間，增設4 樓廣告招牌，因原告於103 年11月間檢舉違規廣告，全家眼鏡行因而於104 年3 月27日拆除4 樓只懸掛5 個多月之2 面廣告招牌。
全家眼鏡行新設置2 面廣告招牌，安裝於被告所有系爭105 號房屋4 樓牆壁上，並非原告諉稱之公同壁上，廣告招牌下方為騎樓之公共空間（原告證1 之建物權狀及成果圖標示），此業經新北市政府違章建築拆除大隊現場勘查認定（為供行人通行之騎樓）排拆在案。
⒊105 年11月間原告再次檢舉廣告招牌設置，全家眼鏡行因而於106 年1 月5 日提出申請，新北市政府工務局回函：「105 號房屋…，（南工段1028、1030地號）係屬國有財局及市府土地，故其上構造物係屬違建。」
隨函檢還申請書。
新北市政府工務局上開回函雖退回廣告招牌申請，但涵義證明: 「中和路105 號廣告招牌設置於中和區南工段1028、1030地號土地上（詳備註說明）…」，而新北市○○區○○段0000地號土地為新北市政府公有地，中和市○○路000 號-139號1 樓房屋所有權人自64年起即先後向中和市公所及新北市府財政局租用此基地作為走廊，供行人無償使用迄今。
中和區南工段1028地號土地為水溝用地，屬國有財產。
依中和地政事務所發之地籍圖謄本，即可檢視系爭105 號建物前段圓弧型牆壁（前4 樓廣告招牌懸掛處，今已拆除）在中和區南工段1028、1030地號土地上，則原告主張「105 號全家招牌廣告招牌突出在原告所有1015地號土地上」云云，純屬無據。
㈢原告主張被告之冷氣室外機懸掛突出侵入原告系爭1015、1016地號土地，請求被告連帶給付216,000 元，有無理由？⒈依中央建築法規之建築法第11條暨新建建物須保留法定防止地震碰撞鄰房之間隔，新建建物需和鄰房保留15-25 公分之法定空地為必要條件，原告於89年1 月新建系爭103 號房屋之3 層樓建物，違法未依照上開建築法規定和被告所有系爭105 號房屋之4 層樓建物保留15-25 公分之法定空地。
原告如遵照上開建築法規，於89年新建系爭103 號房屋和被告64年建造之系爭105 號房屋，依法保留15-25 公分之法定空地，新舊建物間，保持安全距離，和平共存，自無本案之訴訟。
⒉103 年6 、7 月夏季，暫住系爭105 號3 樓之親戚曾小姐，新安裝冷氣室外機，同年8 、9 月間因颱風肆虐，冷氣排水管被吹落，造成冷氣機排水管外漏，兩造已於103 年10月間，會同新北市政府環保局現場檢測，並依照環保局指示改進，冷氣室外機已不再漏水。
系爭冷氣室外機安裝被告所有系爭105 號房屋3 樓牆壁上，其下方為騎樓空間，也為新建物和舊建物間之法定空間（如同中和區南山路23-31 號舊房屋和新建物間之防止地震碰撞鄰房之法定間隔空間），則冷氣室外機裝置於3 樓牆壁法定空間之上，並無侵權之故意。
㈣原告請求被告連帶給付共同壁損害修復費用543,000 元，有無理由？被告並無民法第184條侵權行為之「侵害行為」、「故意或過失」、「客觀上侵害被害人之權利」等損害要件，且原告所提證物有諸多瑕疵，依法將不能作為請求權基礎。
㈤原告請求被告連帶給付封閉共同壁窗戶（10個窗戶）費用72,000元，有無理由？被告並無民法第184條侵權行為之「侵害行為」、「故意或過失」、「客觀上侵害被害人之權利」等損害要件，且原告所提證物有諸多瑕疵，依法將不能作為請求權基礎。
㈥原告請求被告連帶拆除共同壁冷氣室外機回復原狀，並主張被告不得在共同壁加工、使用、收益及損壞，有無理由？原告於103 年9 月間告知系爭冷氣室外機漏水問題，被告即於103 年10月間會同新北市政府環保局現場檢測，並依照新北市環保局指示改進不再漏水。
㈦聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭點：㈠兩造不爭執事項：⒈原告所有系爭1015、1016地號土地（1015地號重測前為漳和段枋寮小段133 地號、1016地號重測前為漳和段枋寮小段133-3 地號）上系爭103 號房屋，與被告共有坐落系爭1013、1014地號土地（1013地號重測前為漳和段枋寮小段134-3 地號、1014地號重測前為漳和段枋寮小段134 地號）上之系爭105 號房屋為相鄰房屋（見本院卷一第84至90頁土地及建物登記謄本、地籍圖謄本、中和地政事務所建物測量成果圖）。
⒉系爭105 號房屋為被告所共有（見本院卷一第74頁言詞辯論筆錄）。
㈡本件爭點：⒈系爭103 號及105 號房屋是否有共同壁？⒉原告主張被告之2 個招牌懸掛突出侵入原告系爭1015、1016地號土地，請求被告連帶給付936,000 元，有無理由？⒊原告主張被告之冷氣室外機懸掛突出侵入原告系爭1015、1016地號土地，請求被告連帶給付216,000 元，有無理由？⒋原告請求被告連帶給付共同壁損害修復費用543,000 元，有無理由？⒌原告請求被告連帶給付封閉共同壁窗戶（10個窗戶）費用72,000元，有無理由？⒍原告請求被告連帶拆除共同壁冷氣室外機回復原狀，並主張被告不得在共同壁加工、使用、收益及損壞，有無理由？
四、本院之判斷：㈠按民事訴訟法第277條前段規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任。
次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
參酌上開說明，原告既主張兩造系爭103 號、105 號房屋間有共同壁、被告有懸掛2 個招牌突出侵入原告系爭1015及1016地號土地、被告之冷氣室外機懸掛突出侵入原告系爭1015、1016地號土地上、被告損害原告房屋間共同壁需修復、被告在共同壁開10個窗戶應封閉等情，而請求被告連帶賠償及回復原狀，，自應就此等有利於己之事實，負舉證責任。
㈡系爭103 號及105 號房屋間並無共同壁：⒈查原告所有系爭1015、1016地號土地（1015地號重測前為漳和段枋寮小段133 地號、1016地號重測前為漳和段枋寮小段133-3 地號）上系爭103 號房屋，與被告共有坐落系爭1013、1014地號土地（1013地號重測前為漳和段枋寮小段134-3地號、1014地號重測前為漳和段枋寮小段134 地號）上之系爭105 號房屋為相鄰房屋等情，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、地籍圖謄本、中和地政事務所建物測量成果圖為證（見本院卷一第5 至11頁），堪信屬實。
⒉原告主張被告簡懋彥之父簡銅鐘為建2 層樓房屋以其所有枋寮街55號，與訴外人即原告之母潘有治所有枋寮街57號房屋於53年3 月簽訂系爭誓約書；
53年間被告之父簡銅鐘先建系爭105 號房屋2 層樓，至59年又另立系爭切結書改建枋寮街55號為3 層樓房，故此時被告房屋有枋寮街55號及中和路105 號門牌，原告則為枋寮街57號與中和路103 號門牌云云，並提出系爭誓約書及系爭切結書等影本為證（見本院卷一第12至15頁）。
被告則否認上情，並以前詞置辯。
經查：⑴系爭誓約書係於53年3 月間由潘有治、簡銅鐘所訂立，觀諸系爭誓約書之內容記載：「立誓約書人潘有治、簡銅鐘（以下簡稱甲、乙方）茲為所有與甲方（即潘有治）毗鄰房屋（枋寮街55號）擬行改建共同牆壁，除應依照規定履行外，並訂明條件于右. . . . 」等文字（見本院卷一第12頁），足見系爭誓約書係約定潘有治之枋寮街57號房屋及簡銅鐘之枋寮街55號間之共同壁改建事宜。
又參以原告提出之系爭103號房屋於47年5 月3 日之臺北縣工商規費收據（見本院卷一第200 頁）及新北市中和戶政事務104 年11月25日新北中戶字第1043611434號附歷史門牌資料查詢表（見本院卷二第45至48頁），原告所有之系爭103 號房屋及被告所有之系爭105 號房屋之門牌號碼於47年5 月3 日至59年10月9 日為「中和路25-1號、26號」，59年10月10日門牌整編為「中山路38號、36號」，再於68年1 月1 日門牌整編為「中和路103 號、105 號」迄今，顯見原告所有之系爭103 號房屋並非枋寮街57號房屋，而被告所有之系爭105 號房屋亦非枋寮街55號房屋，則系爭誓約書就共同壁之約定，自與原告所有之系爭103 號房屋及被告所有之系爭105 號房屋無涉，則原告主張依系爭誓約書兩造系爭103 號房屋、系爭105 號房屋間有共同壁之約定，並無可採。
⑵又系爭切結書係於59年3 月7 日由簡銅鐘所簽立，參以系爭切結書之內容記載：「茲本人所有中和鄉漳和段枋寮小段壹參五地號所在土造平房壹幢前落部分（即舊街）此次擬改建為加強磚造參層樓房，必須將舊壁拆除換用雙磚（八吋磚）興建，對改建工作自當對台端所有房屋厝頂安全設施一切負完全責任. . . 」等文字（見本院卷一第14頁），足見系爭切結書係簡銅鐘為改建坐落系爭135 地號土地上建物所簽立。
惟查，被告之系爭105 號房屋係坐落於系爭1013、1014地號土地上，而系爭1013地號土地重測前為漳和段枋寮小段134-3 地號，系爭1014地號重測前為漳和段枋寮小段134 地號土地，均非系爭切結書所指之系爭135 地號土地，益徵系爭切結書亦與被告之系爭105 號房屋無關。
則原告以系爭誓約書及系爭切結書主張依兩造系爭103 號房屋、系爭105 號房屋間有共同壁之約定，自無足採。
⑶況且，原告於本院審理時已自承系爭103 號房屋原址舊有建物於88年間因為配合政府拓寬道路由政府全部拆除，目前系爭103 號1 至3 樓房屋是全部重新建造於88年間完工等語（見本院卷一第27頁反面言詞辯論筆錄），並有原告提出之原證3 圖3 照片及臺北縣拆除合法建築物賸餘部分就地整建完工證明書影本為證（見本院卷一第16頁圖3 、卷二第134 頁），是以原告系爭103 號房屋之舊屋既已於88年間由新北市政府全部拆除，更無何共同壁可言。
⑷從而，原告主張兩造系爭103 號房屋、系爭105 號房屋間有共同壁之約定，並存在共同壁云云，並無可採。
㈢原告主張被告之2 個招牌懸掛突出侵入原告系爭1015、1016地號土地，請求被告連帶給付936,000 元，為無理由：原告主張被告於90年11月將系爭105 號房屋1 樓出租給全家眼鏡商行營業，未經原告同意，由全家眼鏡商行將2 個招牌懸掛在4 樓共同壁，突出在原告土地上，被告使用原告土地上方應經原告同意並向原告承租，其招牌無權使用原告土地空間，依民法179 、184 、185 、773 、795 、796 條規定侵害原告之權利云云，並提出照片為證（見本院卷一第18頁）；
被告則以前詞否認其事。
查：兩造系爭103 號房屋、系爭105 號房屋間並無共同壁之事實，業如前述；
且原告提出之上開照片，充其量僅能證明有懸掛招牌之事實，並不能證明該等招牌有突出於原告之土地上方，侵害原告權利之情事；
況且，懸掛系爭招牌者為訴外人全家眼鏡商行，並非被告；
此外，原告就其主張上開事實，並未舉證以實其說，則原告主張全家眼鏡商行懸掛2 個招牌突出侵入原告系爭1015、1016地號土地，依179 、184 、185 、773 、795 、796 條規定，請求被告連帶給付936,000 元云云，即屬無據，自不應准許。
㈣原告主張被告之冷氣室外機懸掛突出侵入原告系爭1015、1016地號土地，請求被告連帶給付216,000 元，為無理由：原告主張被告於97年10月1 日鋸開共同壁上第3 個窗戶原告加裝的粗鐵管，將系爭冷氣室外機安裝在共同壁，懸掛突出在原告系爭土地上，應給付原告相當於租金之不當得利216,000 元云云，並提出系爭冷氣室外機之照片為證（見本院卷一第16頁）；
被告則以前詞否認其事。
查：兩造系爭103 號房屋、系爭105 號房屋間並無共同壁之事實，業如前述；
且原告提出之上開照片，充其量僅能證明有安裝系爭冷氣室外機之事實，並不能證明系爭冷氣室外機有突出於原告之土地上方之情事；
此外，原告就其主張上開事實，並未舉證以實其說，則原告主張系爭冷氣室外機安裝在共同壁，懸掛突出在原告系爭土地上，應給付原告相當於租金之不當得利216,000 元云云，即乏依據，自不應准許。
㈤原告請求被告連帶給付共同壁損害修復費用543,000 元，為無理由：⒈原告主張被告系爭105 號房屋鋼筋鏽蝕外露嚴重及水泥塊整片崩塌掉落於原告系爭103 號房屋，且被告房屋牆壁因爆裂已不具防水功能，沿著牆壁裂縫漏水到原告房屋1 樓，危及原告居住安全，依民法第184 、185 、777 、795 、796 條已侵害原告權利，原告得向被告請求系爭鑑定報告鑑估之修理費用543,000 元，原估價553,000 元扣除冷氣室外機拆除費用10,000元改由被告自行拆除），被告應連帶賠償原告依系爭鑑定報告專業修繕回復原狀費用543,000 元等語，並舉系爭鑑定報告為證。
⒉參以本件關於系爭103 號、105 號間牆壁是否有損壞或漏水或影響結構安全情形、其原因、修復方式及費用，經本院送請臺灣省土木技公會鑑定結果略以：⑴鑑定標的物：系爭103 號房屋於88年建造，為地上1 層至3 層樓之鋼骨造建築物，3 層只有部分有建築物。
緊鄰系爭105 號鋼筋混凝土加強磚造房屋，則有4 吋磚牆牆壁。
⑵系爭103 號房屋1 層、2層及部分3 層樓牆壁與系爭105 號房屋重疊外，系爭105 號4 樓與部分3 樓外牆均屬裸露部分。
系爭105 號房屋4 樓與部分3 樓外牆裸露部分，於64年修建完成，歷經40年之風吹雨打之侵蝕與建築材料之老化等，磚牆已有破損，保護層剝落，少部分鋼筋混凝土保護層有龜裂，鋼筋銹蝕，防水功能不良，肇致雨水滲入系爭103 號房屋與105 號房屋之間牆壁，並滲入緊鄰系爭103 號之磚牆與屋內。
⑶系爭105 號房屋緊鄰103 號房屋之間之鋼筋混凝土加強磚造牆壁，確有損壞或漏水或影響結構安全之情形。
系爭105 號4 層樓與103 號部分3 層樓，裸露部分確有損壞、保護層剝落，及少部分鋼筋混凝土保護層有龜裂，鋼筋銹蝕等，必須儘速高壓灌注環氧樹脂（E P O X Y ) 補強修復與粉刷防水水泥砂漿保護層等工程技術修復，修復後在保固期間將不影響結構安全。
⑷修復方式：可以採用高壓灌注環氧樹脂（E P O X Y ) ，補強修復與粉刷防水水泥砂漿保護層等工程技術修復，鑑估修復工程費總計553,000 元等情，有系爭鑑定報告在卷可稽。
足見被告系爭105 號房屋之鋼筋混凝土加強磚造牆壁，因歷經40年之風吹雨打之侵蝕與建築材料之老化等，磚牆已有破損，保護層剝落，少部分鋼筋混凝土保護層有龜裂，鋼筋銹蝕，防水功能不良，肇致雨水滲入系爭103 號房屋與105 號房屋之間牆壁，並滲入緊鄰系爭103 號之磚牆與屋內，被告因過失對於其房屋之牆壁疏於維護修繕，固致生原告之損害。
惟查：⑴兩造系爭103 號房屋、系爭105 號房屋間並無共同壁之事實，業如前述。
上開經鑑定因年久失修而損壞之磚牆，實係被告系爭105 號房屋之鋼筋混凝土加強磚造牆壁，並非原告房屋之牆壁，原告就該損壞之磚牆並無損害可言，是原告依民法第184 、185 條侵權行為法律關係，請求被告賠償被告之磚牆之損害修復費用，究有未合。
⑵又民法第777條及第796條係分別規範禁止改變雨水自然流向及越界建築之土地相鄰關係，與被告磚牆之損害修復無涉，原告據以為請求權基礎，亦有未合。
⑶再民法第795條規定建築物或其他工作物之全部或一部有傾倒之危險，致鄰地有受損害之虞者，鄰地所有人得請求為必要之預防。
依本條請求權內容為請求相對人為積極之行為，相對人需負擔因此所生之費用，並非以損害賠償為內容。
是鄰地所有人僅得請求相對人自為必要修繕行為，尚不得逕依本條規定，請求相對人為金錢賠償或由鄰地所有人代相對人為一定之行為。
至相對人若於法院判決確定後猶拒絕為之，則屬執行法院得命第三人代為履行，及裁定命相對人預行支付費用之另一問題，則原告依民法第795條請求被告賠償損害，亦有誤會。
⑷從而，原告依民法第184 、185 、777 、795 、796 條規定，請求被告連帶給付原告修繕被告房屋磚牆之修復工程費543,000 元，即與上開法條之要件不合，為無理由，自不應准許。
㈥原告請求被告連帶給付封閉共同壁窗戶（10個窗戶）費用72,000元，為無理由：⒈按34年2 月16日內政部訂定發布建築技術規則第60條規定：「緊臨鄰地之建築物不得向鄰地方面開闢窗戶但取得鄰地業主同意並主管機關許可者不在此限」；
次按87年7 月2 日修正之建築技術規則建築設計施工編第45條規定：「緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽臺，但外牆面或陽臺外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者不在此限。」
；
又建築技術規則於34年訂定發布後，嗣於63年第一次修正時亦未修正第60條。
準此以解，緊臨鄰地之外牆，如未經鄰地業主同意或距離境界線之水平距離未達1 公尺以上時，即不得向鄰地方向開設窗戶。
⒉經查，被告所有系爭105 號房屋係於52年間改增建為2 層房屋，嗣於64年間增建3 、4 層，此為被告所自承（見本院卷二第52頁）；
觀諸原告所提照片可知，被告系爭105 號房屋於緊鄰原告房屋方向之牆面上確有開設10個窗戶之情事，此有照片為憑（見本院卷一第114 至117 頁），被告緊鄰原告房屋方向之牆面距離境界線之水平距離顯未達1 公尺以上，而被告並未舉證業經原告同意可開設窗戶，則被告開設窗戶之行為，有違當時有效之上開規定，而為法所不許。
⒊然查，依系爭鑑定報告鑑定結果被告牆壁上10個窗戶之封閉費用為72,000元（見系爭鑑定報告第10、4005、4006頁），固堪認定。
惟封閉被告窗戶所需費用非屬原告之損害金額，是原告依民法第184 、185 條侵權行為法律關係，請求被告賠償封閉窗戶所需費用，即有未合。
又被告縱有違法開設窗戶之情事，原告亦僅得請求被告自行封閉窗戶，尚不得請求被告給付封閉窗戶所需費用後代為委由他人封閉窗戶，是原告此部分請求，並無依據，自不應准許。
㈦原告請求被告連帶拆除共同壁冷氣室外機回復原狀，並主張被告不得在共同壁加工、使用、收益及損壞，為無理由：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
⒉查兩造系爭103 號房屋、系爭105 號房屋間並無共同壁；
且原告並未舉證證明系爭冷氣室外機有突出於原告之土地上方之情事，有如前述。
則原告依民法第184 、185 、767 條規定，請求被告連帶拆除共同壁冷氣室外機回復原狀，被告不得在共同壁加工、使用、收益及損壞云云，為無理由，自不應准許。
五、綜上所述，原告主張依上開法條規定，請求被告應連帶給付原告1,767,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；
被告應連帶負責拆除共同壁冷氣室外機回復原狀；
被告不得在共同壁加工、使用、收益及損壞，均無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第五庭 法 官 張筱琪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 顏偉林
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