臺灣新北地方法院民事-PCDV,103,建,197,20150819,1

臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第197號
原 告 建業工程顧問有限公司
法定代理人 王大衡
被 告 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 蔡琇媛律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國104年7月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣伍佰壹拾萬肆仟伍佰參拾貳元，及自民國一Ｏ三年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔百分之三十五，餘由被告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣伍佰壹拾萬肆仟伍佰參拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。

經查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：一、原告服務費用尾款為新臺幣（下同）7,967,456元，被告可自尾款中扣罰原告違約金112,841元，其餘7,854,615元被告應無條件返還原告，並自判決書送達被告之日起至清償之日止按週年利率5%計算利息。

二、願供擔保，請准宣告假執行。

嗣於民國104年1月28日於準備程序更正其聲明為：一、被告應給付原告7,854,615元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

二、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

末於104年4月10日、104年7月15日於準備程序及言詞辯論程序減縮其聲明為：一、被告應給付原告7,834,364元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

二、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

經核原告上開所為，均係本於其請求之基礎事實同一，而為減縮其應受判決事項之聲明，並不礙於本件訴訟終結，經核與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

(一)兩造於95年12月1日就「臺北縣板橋市湳仔溝水質整體改善工程」（下稱系爭工程）簽訂「臺北縣板橋市湳仔溝水質整體改善工程委託技術服務契約書」（下稱系爭契約），約定原告應依系爭契約第3條（附件）內容辦理服務工作，被告則依系爭契約第4條（附件）計算服務費用。

其後因工作需求，雙方於99年7月21日另訂立「第一次變更議定書」就追加工程部分之服務費率另作規定，而系爭契約及「第一次變更議定書」皆由被告臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）與原告訂立，其後臺北縣政府改制為新北市政府，有關系爭契約之管理履行皆由新北市政府承接，故以新北市政府為被告。

被告將系爭工程分兩標發包，即臺北縣板橋市湳仔溝水質整體改善工程（第一標）左岸縣民大道至新興橋段（以下簡稱第一標）及臺北縣板橋市湳仔溝水質整體改善工程（第二標）（以下簡稱第二標），兩標工程皆已竣工並完成驗收，系爭契約服務內容原告皆已依約完成。

原告對於被告所提第一標工程結算驗收證明書並無爭執，然被告所提之第二標工程結算驗收證明書係被告於104年1月14日填發（惟本案起訴日期為103年10月20日），故系爭工程設計服務費總金額依照系爭契約本即應依最後結算總價辦理調整，被告所提之結算總價為543,419,173元，扣除不列入建造費用計算之物價調整款2,932,759元、稅捐25,737,449元及保險費2,270,020元後，第二標之建造費用為512,478,945元。

與第一標建造費用53,634,472元合計建造費用應為566,113,417元。

是按雙方契約規定辦理計算，系爭工程未扣除違約金之總服務費用金額應為28,704,957元，扣除原告已領取20,757,752元，被告尚應給付原告之服務費用應為7,947,205元。

(二)系爭工程第二標於發包時即已包含該工程完成後之工程試運轉與代操作工作，且於後續3次變更設計中均無變更，系爭工程驗收結算工程項目詳細表中第6-F大項（內含6-F-a-1至6 -F-a-7與6-F-b-1至6-F-b-4共11子項），包含直接工程費計7,018,511元，以及依比例計算其間接工程費886,102元，第6-F大項合計工程費7,904,613元。

然而，被告明知工程試運轉與代操作工作已完成，卻故意於設計監造服務費結算時將該部分數量均計為零，亦即系爭工程結算實際工程經費應為541,021,590元，而被告卻故意以533,116,977元辦理結算（計算式：541,021,590元-7,904,613元=533,116,977元），致原告應獲得之總服務費僅為28,117,208元。

然原告依系爭契約已提供「試運轉」及「代操作」之規劃及工程項目編訂服務。

被告承認有該項服務內容且原告亦依契約約定已完成系爭工程之「試運轉」及「代操作」工作，並順利通過驗收。

而系爭契約第四條之約定內容對於何種項目不屬建造費用係採正面表列方式約定，而「試運轉」及「代操作」並未明列為建造費用不包括範圍，故被告認為「試運轉」及「代操作」之費用非屬建造費用之範圍自有違契約約定。

蓋系爭工程於設計中編列工程項目6-F-a「工程試運轉（180天）」及工程項目6-F-b「代操作（360天）」之目的在於確保施工廠商安裝之機械設備達到設計功能，同時配合訓練被告所屬人員於移交後之機械操作與維護能力，均為機械設備工程完成前所必須之工程項目。

其實質工程內容於詳細表中已表列包含各項機械操作人員薪資、汙泥清運、汙泥處理、水質監測清理、試運轉所需動力費用、試運轉成果分析等人工、機具及材料費用，均屬實際施工行為，應為完工前所必須之實際施工費用，殆無疑義，自應計入服務費用。

(三)至被告主張欲扣抵違約金等語，然本件被告所提之違約金請求權已罹於時效，蓋因系爭工程委託技術服務屬政府採購法認定之勞務採購，而系爭契約約定原告為被告完成契約範圍內之設計工作，被告依工程進度分期給付原告報酬，故系爭契約自應屬勞務承攬契約。

而被告於103年1月20日新北市水利局北水河計字第1030105072號函之說明四中謂：「四、貴公司於『湳仔溝水質整體改善工程（第二標）』計辦理3次變更設計，預算書編製數量與實作數量差值超過契約允許值部分，本局將依委託技術服務契約第13條第3項計罰、其他損害違約金部分將依契約第13條第13項計罰。

經本局研議結果，兩項違約金合計5,244,356元」等語，可知被告欲扣罰原告之違約金可分成契約第13條第3項之懲罰性違約金與契約第13條第13項之損害賠償兩部分，而本件被告亦自承欲扣罰之違約金性質係屬民法第495條因可歸責於原告之事由致工作發生瑕疵（如原告設計不當等因素而導致預算書編製數量與實作數量差值超過契約允許值），然原告將3次變更設計預算書提交被告時，原告均已據實顯現預算書編製數量與實作數量差值，而原告提送各變更設計預算書經被告核定之日期分別為：「第一次變更設計預算書」98年7月、「第二次變更設計預算書」99年11月及「第三次變更設計預算書」100年1月，被告卻於103年1月20日始第一次提出認為原告有設計疏失之瑕疵並扣罰違約金5,244,356元，故就被告所主張之懲罰性違約金部分，依民法第498條第1項、第514條規定，縱使原告有設計錯誤，然被告上開計罰懲罰性違約金之請求權已罹於時效。

(四)此外，縱認被告之懲罰性違約金請求權尚未時效消滅，然被告主張系爭契約辦理三次變更設計可歸責於原告，實屬無理由，分述如下： 1、第一次契約變更項次二之變更理由為：工作井D17至工作井C15連接管穿越湳仔溝施工，被告辯稱原告未充分考量底泥特性，致須變更設計增加地質改良費用應有設計疏失，計罰違約金433,540元，惟本項變更設計屬地下隱藏事項，依據契約規定之鑽孔成果及原告蒐集資料皆顯示原設計並無疏失，原告之地質調查不僅符合契約及相關設計規範之規定，同時亦已盡地質調查之能事，故其他地表下未能探知之事務非屬契約範圍且超出原告能力給付範圍，應屬不可歸責於原告事由。

2、第一次契約變更項次四之變更理由為：浮洲礫間未設置抽水機，致浮洲礫間處理後之水源無法供應湳仔溝使用，故辦理變更設計新增供水系統，此部分亦有設計疏失，計罰違約金798,708元，惟本項目之設計及設計後之審核皆悉依被告指示辦理，依據被告96年3月6日北府水雨字第0960140751號函附會議紀錄新北市環保局意見(一)可知，系爭工程僅須設置取水與迴流水管線工程，而不含抽水系統，故原告於97年4月22日以97土字第06C08036號函檢送第二階段設計報告，其於設計圖取水管平面及縱斷面圖（五）圖號P-277中即將堤外進流設施標示非屬本工程範圍，是本計畫僅及於取水與迴流水管線工程，而進流設施非屬系爭工程範圍，則系爭抽水機之設置乃純屬被告內部單位自行協調問題。

原告除依會議結論辦理，並清楚標示由它項工程辦理已盡告知責任，被告不自思審圖疏忽及缺乏內部協調機制，反歸責原告，實屬無據。

3、第二次契約變更項次一之變更理由為：捷運局不同意截流管線行經土城捷運機場用地，故辦理變更設計修正推管路徑。

被告認原告有設計疏失，計罰違約金併入原契約工項（即原告計罰第二部分之所謂「損害違約金」，計罰2,438,376元）。

然系爭工程C18、C20與C21沉砂池及其銜接管線位於浮洲橋交通要道，原告基於減少施工期間對交通影響之考量，初期即規劃管線埋設於雖屬土城捷運機場所有但位於土城捷運機場圍籬外未使用之邊坡土地，並於設計期間97年9月24日即提出用地地號及權屬單位供被告辦理用地取得工作，而用地之取得本屬被告應辦事項，被告未積極洽商土地權屬機關，反在用地未協調前，急於97年10月15日發函要求原告提供招標文件等供被告辦理發包工作，原告乃依指示於97年10月27日提供發包文件，但對於用地未解決之沉砂池及管線原告特別於設計圖P-221、圖P-222及圖P-223註明「位置暫定」。

系爭工程於97年11月11日刊登招標公告，並於97年12月11日開標，被告卻遲至97年10月20日始召開用地協調會，原告依會議結論修正設計圖及用地資料於97年11月27日送被告轉請臺北市捷運工程局及臺北大眾捷運股份有限公司審查，被告卻延至97年12月15日於系爭工程開標後始函送台北市捷運工程局，斯時系爭工程已於97年12月11日完成發包工作。

由此可證後續臺北市捷運局不同意管線經過以致需辦理變更設計，顯係被告行政疏失。

5、第三次契約變更項次六之變更理由有二，其一為：雙孔箱涵及礫間池開挖發現營建廢棄物及垃圾，辦理變更設計增加清運費用，此部分計罰875,251元；

其二為：因應發現營建廢棄物及垃圾，為安全考量，於雙孔箱涵及礫間池下方增加地質改良，此部分計罰226,621元。

然而，雙孔箱涵及礫間池設計池底高程為EL.0.5，加上底版厚60cm、墊層混凝土厚10cm，開挖底面高程為EL.-1.2。

而依據鄰近雙孔箱涵及礫間池間之地質調查資料顯示，於東側有原告辦理B-8鑽孔，西側則有他案特二號道路工程辦理之BS-43、BS-44、BS-45及BS-46之4個鑽孔，一共5個鑽孔資料可供參考，該5個鑽孔均未顯示有營建廢棄物及垃圾；

另由鑽孔柱狀圖顯示開挖底面高程EL.-1.2位於粉土質砂層。

而有關本案所述營建廢棄物及垃圾，係位於湳仔溝河道內中之一小段，在契約提供鑽孔數量有限及市區河道內怎會容忍有偷倒營建廢棄物及垃圾之認知下，不僅原告未發現該廢棄物及垃圾，他案施工單位亦未發現。

如同前述第一次契約變更項次二中之理由，原告之地質調查不僅符合契約及相關設計規範之規定，同時亦盡地質調查之能事，故其他地表下未能探知之事務已非屬契約範圍且超出原告能力給付範圍，乃不可歸責於原告。

再該渠道屬被告管轄，被告疏於管理致湳仔溝渠道內被人偷倒營建廢棄物及垃圾而不自知，應屬被告管理疏失，並非原告設計疏失。

6、第三次契約變更項次八之變更理由為：礫間池旁增加1200mmRCP管部分，考量排水順暢改往下游排水，此部分計罰156,792元。

惟該管線原為直徑ψ0.8m之既有涵管，非屬系爭工程範圍，系爭工程原即無須特予改道設計，因其與他項工程（特二號路）橋墩位置重疊，而他項工程先行施工已將其挖損，導致附近時有淹水情事，鄰近居民因而提出陳情，要求負管理責任之被告改善，被告乃辦理會勘，因應陳情要求將該涵管管徑加大為ψ1.2m，由於下游管徑仍為ψ0.8m，當無上游改採ψ1.2m大管徑後再接下游ψ0.8m小管徑之理，乃將下游ψ0.8m小管徑廢棄，將新設之ψ1.2m大管徑直接排入系爭工程範圍內之湳仔溝。

該項變更係因人民陳情，原告依被告會勘後指示（99年7月9日北水雨字第0990628003號函）辦理，將增加之涵管納入系爭工程辦理變更設計，並無可歸責之事由。

(五)至被告以原告辦理第二標共3次變更設計有疏失責任為藉口，以電傳通知原告（不敢正式發文）分兩部分計罰違約金，分別為：第一部分：對於預算書編製數量與實做數量超過契約允許值部分，被告將以契約第13條第3項㈠1.之約定條文計罰違約金2,805,981元。

第二部分：損害違約金部分另依契約第13條第3項㈠2.之約定條文計罰2,438,376元，前述兩部分違約金計罰合計為5,244,356元。

被告並要求原告開具7,359,456元發票（如前述應為7,967,456元），而僅實付7,359,456元。

惟被告對於結算工程數量與契約工程數量差異所計罰違約金之計算方式違反系爭契約第13條第13項(一)2.之約定，又將證三中之第6-F大項（內含6-F-a-1至6-F-a-7與6-F-b-1至6-F-b-4共11子項）屬工程試運轉與代操作項目之所有結算數量列為零，與實際不符，以之計算違約金，自有違誤，故經原告就前述被告故意錯誤部分予以更正整理如證三十四，計罰違約金金額應為338,523元。

並非如被告所云之2,438,376元。

另原告「設計及協助招決標」部分之服務費用比例約為結算建造費之2.8778%，而損害違約金卻高達10%及20%，為原告報酬之3.47倍及7.94倍，違約金之比例顯然過高，不符比例原則，建請爰依民法第252條規定酌減3分之2，即計罰金額應為112,841元（計算式：338, 523元x1/3=112,841）。

(六)綜上，系爭工程未扣除違約金之總服務費用金額應為28,704,957元，扣除原告已領取20,757,752元，被告尚應給付原告7,947,205元，原告承認被告得自尾款中扣罰違約金112,841元，故被告應再給付服務費用金額7,834,364元，爰依系爭契約關係提起本訴等語。

並聲明：1、被告應給付原告7,834,364元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

2、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、被告則以：

(一)依系爭契約第3條（附件）本有約定，原告依系爭契約本應提供「試運轉」及「代操作」之規劃及工程項目編列服務。

而依據系爭契約第6條（附件）復有約定「『履約監造』係為本委託技術服務之後續採購項目，其服務費用以『機關委託技術服務廠商評選及計費方法』之非建築物工程技術服務建造費用百分比方式，以建造費用按各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以『87.94%』（填折減率）後給付予乙方」，再依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29條第1項及第2項前段分別規定：「機關委託廠商辦理技術服務，服務費用採建造費用百分比法計費者，其服務費率應按工程內容、服務項目及難易度，依附表一至附表四所列百分比以下酌定之，並應按各級建造費用，分別訂定費率，或訂定統一折扣率；

…。

前項建造費用，指工程完成時之實際施工費用。

不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數調整工程款、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用」可知，系爭契約設計監造服務費用係以建造費用之相關百分比計算得出，建造費用乃是工程完成時之實際施工費用。

系爭工程編號6-F-a之工程項目「工程試運轉」及工程編號6-F-b之工程項目「代操作」其直接及間接工程費金額合計7,904,613元，此等工程費之性質「非」屬建造費用之範圍，原告自不得將工程試運轉及代操作部分之費用納入建造費用範圍內，當無從主張列入設計監造服務費用之計算。

況原告於請求被告給付設計監造服務費之函文中，業自承本案應給付之設計監造服務費為7,359,456元，是被告依系爭契約應給付原告尚未扣除違約金之總服務費用金額為28,117,208元，扣除原告已領取20,757,752元，尚餘7,359,456元未為給付。

(二)且兩造間所締結之系爭契約成立之法律關係非屬民法第490條規定之承攬關係，自無從適用民法第514條第1項短期時效之規定。

復依系爭契約第13條第3項第1款第2目約定：「三、…（一）經查證乙方於估價表單所編列數量與實際施作數量不相符者，按下列規定處以乙方懲罰性違約金：2契約價金係以總價決標且以按實作數量結算給付部分，乙方所編列數量與實際數量相差15%以上者，其數量增加逾15%部分，則甲方得處以乙方該多計金額20%之懲罰性違約金；

其數量減少逾15%部分，則甲方得處以乙方該少計金額10%之懲罰性違約金」之內容，以及最高法院95年台上字第633號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第1號研討結果之意旨參照，堪知系爭契約第13條第3項第1款第2目之罰則規定，既屬懲罰性違約金性質，其時效應依民法第125條規定為15年時效，並無短期時效之適用。

是被告於103年1月20日函文對原告處以懲罰性違約金，並未逾15年時效，原告所為時效抗辯之主張，實無足取。

(三)至被告於辦理3次變更設計內部簽呈之擬辦內容均明確記載：「有關本次變更設計內容，是否涉及設計或監造疏失等疑慮，擬另案檢討辦理」等語，故系爭工程第二標於100年6月30日竣工、101年3月及4月間辦理驗收後，被告即開始就系爭工程變更設計有無疏失責任等進行檢討，至103年1月間對原告計罰違約金及主張抵銷，乃屬依法依約辦理相關程序。

原告僅以其提出變更設計預算書率爾主張被告及其審查人員皆不認為其有疏失責任云云，顯非事實。

又系爭契約辦理三次變更設計確均可歸責於原告，分述如下： 1、第一次契約變更項次二之變更理由為：工作井D17至工作井C15連接管穿越湳仔溝施工，而系爭工程截流管線原即有規劃過河段之施工，原告應本於工程顧問之專業，考量過河段工程之適當保護工法及必要之鑽探位址，據以提出系爭工程之設計，惟原告竟未充分考量底泥特性，致須變更設計增加地質改良費用。

原告雖辯稱其實際鑽孔12孔及參考工址內他案之51孔地質鑽孔資料，已盡地質調查之能事，其他地表下未能探知之事務已非屬契約範圍且超出原告能力給付範圍云云。

然依原告所提契約設計圖號G-405所示，其所設計穿越湳仔溝之連接管既位於工作井D17至工作井C15之間，且日後有必要於此段間進行連接管施工，原告自應於工作井D17至工作井C15之間進行地質鑽探及調查，以了解其地質狀況。

詎原告竟於規劃設計之連接管路線以外區域進行鑽孔，並以不正確區域之鑽孔資料率爾推論地層良好、無須設計地質改良，足證原告設計確有疏失。

2、第一次契約變更項次四之變更理由為：浮洲礫間未設置抽水機，致浮洲礫間處理後之水源無法供應湳仔溝使用，惟因系爭工程本規劃於湳仔溝兩岸埋設污水截流管，用以截取兩岸之晴天污水，避免影響湳仔溝渠道內水質，另考量截流晴天污水後，將造成湳仔溝於晴天未降雨時恐有渠道乾枯之狀況，而影響當地生態及景觀，故本即規劃將部份污水引至堤外濕地淨化後，再迴流至湳仔溝上游渠道內，補充其基流量，是以，取水與迴流水管線工程如無抽水設施，勢必無法將淨化後水源迴流補注至湳仔溝上游渠道。

詎原告身為專業工程顧問，漏未於本工程將相關抽水系統予以規劃設計，顯有疏失甚明，尚難以原告於設計圖單方記載之免責文字，或被告對於原告提送設計報告書圖之審查，即可免除其依約所負有一切規劃、設計及安全之責任，是辦理變更設計新增供水系統費用等損失亦應由原告負責。

3、第二次契約變更項次一之變更理由為：因捷運局不同意截流管線行經土城捷運機場用地，故辦理變更設計修正推管路徑之部分。

然按系爭契約第9條第23項已有約定「凡位於毗鄰捷運設施(凡施工中或已施工完成之設施)禁限建管制區域內之公共開挖工程，乙方必須蒐集捷運設施之相關資料，於設計中詳加考量並評估該工程對捷運設施之影響程度，及提出適當之保護方案，並將評估資料、設計圖說提供業主轉送捷運主辦機關審查。」

原告基於自身專業判斷及考量，規劃設計將管線埋設行經土城捷運機場用地之際，自應依約定事先蒐集捷運設施之相關資料，並評估系爭工程對捷運設施之影響程度及提出適當之保護方案等措施。

然原告並未履行上開約定之內容，僅提出用地清冊，根本毫無所謂相關用地取得事宜之記載，亦無事先調查土地管理機關對於土地之使用情形，況由原告主張其已事先於設計圖註明「位置暫定」作為防範等語，可證原告對於管線埋設行經土城捷運機場用地之規劃設計及可行性尚有疑慮。

4、第三次契約變更項次六之變更理由為：雙孔箱涵及礫間池開挖發現營建廢棄物及垃圾，辦理變更設計增加清運費用，及為安全考量，於雙孔箱涵及礫間池下方增加地質改良之部分。

查原告既於相關區域為雙孔箱涵及礫間池之規劃設計，日後必然將於此區域進行雙孔箱涵及礫間池之施工，原告自應於此區域進行地質鑽探及調查，且系爭營建廢棄物及垃圾所在位置僅係在地面下約1公尺處，只要稍作試挖即可發現。

然原告竟漏未於該區域進行地質鑽探及調查以了解其地下及地質狀況，反而草率引用鄰近區域及他案之鑽孔資料，藉由不相關之鑽孔資料推論並無營建廢棄物及垃圾，且辯稱此為地表下未能探知之事務云云，自屬無據，益徵原告之設計顯有疏失甚明。

5、第三次契約變更項次八之變更理由為：礫間池旁增加1200mmRCP管部份，考量排水順暢改往下游排水之部分，乃原告之設計疏失，原告主張此項係依被告指示辦理，而非其設計疏失云云，卻未舉證以實其說，無足採信。

(四)依據系爭契約第13條第3項第1款第2目約定，本件被告計罰違約金包括新增工項之懲罰性違約金2,805,981元及既有工項之違約金2,438,376元，合計為5,244,357元，被告並已於103年1月20日函請原告請領扣除懲罰性違約金後之服務費用計2,115,099元。

因系爭工程歷經3次契約變更，均因原告疏於注意契約內容及設計疏失等情事，致新增額外工作項目及費用，因此辦理工程變更追加之金額高達53,034,174元，影響被告及本件工程人員之調派，且延誤工程完工時程，而原告於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、就本身違約時所應負責之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定投標，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減。

是被告依約處以原告懲罰性違約金5,244,357元，就本案原告履約情節，並輔以原告未提出任何有違約金約定過高之確切證據，實難認有違約金過高之可能等語置辯。

並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

(一)兩造於95年12月1日就系爭工程簽訂系爭契約，兩造嗣於99年7月21日簽訂「臺北縣板橋市湳仔溝水質整體改善工程」委託技術服務契約第一次變更議定書（見本院卷一第46至52頁）。

兩造間就第二標工程並有3次變更設計，分別有第一次至第三次變更設計預算書在卷可稽（見本院卷一第113至174頁）。

(二)系爭工程分為兩標發包，包括臺北縣板橋市湳仔溝水質整體改善工程第一標(左岸縣民大道至新興橋段)及臺北縣板橋市湳仔溝水質整體改善工程第二標，第一標工程於98年9月23日竣工、99年10月7日驗收完畢（見本院卷二第117頁）；

第二標工程於100年6月30日竣工、分別於101年4月27日(土建部分)及101年3月14日(機電部分)驗收完畢（見本院卷一第96頁、卷二第239頁反面）。

(三)系爭工程第一標之設計及監造服務費為3,834,873元，原告已領3,606,083元，又原告已領取系爭工程第二標之設計及監造服務費17,151,669元，被告就系爭工程第一標及第二標合計給付原告20,757,752元（見本院卷一第96頁、卷二第239頁反面）。

(四)原告應提供「試運轉」及「代操作」之監造服務工作。

(五)系爭工程於設計中編列工程項目6-F-a「工程試運轉(180天)」及工程項目6-F-b「代操作(360天)」之直接及間接工程費合計為7,904,613元（見本院卷一第6頁、卷二第98頁）。

(六)被告於103年1月20日發函向原告主張計罰違約金（見本院卷一第109至110頁、卷二第66至67頁）。

三、本件兩造爭執之點，應在於：(一)就系爭工程之設計及監造服務費，被告應給付原告未扣除違約金之總服務費用金額為何？亦即系爭工程於設計中編列工程項目6-F-a「工程試運轉(180天)」及工程項目6-F-b「代操作(360天)」之工程費是否屬建造費用範圍而得列入設計監造服務費用計算？(二)被告得否請求原告給付違約金5,244,357元？得否就此行使抵銷抗辯？亦即1、被告主張扣抵違約金是否已罹於時效？2、系爭工程辦理三次變更設計是否可歸責於原告？(三)本件違約金有無酌減之必要？被告得扣抵之違約金數額為何？三、本件原告尚得請求被告給付之服務費用金額為何？茲分述如下：

(一)就系爭工程之設計及監造服務費，被告應給付原告未扣除違約金之總服務費用金額為何？亦即系爭工程於設計中編列工程項目6-F-a「工程試運轉(180天)」及工程項目6 -F-b「代操作(360天)」之工程費是否屬建造費用範圍而得列入設計監造服務費用計算？ 1、按「乙方同意提供之服務：…五、提供本工程之監造作業，內容如下：…(二十三)規劃、協調及監督機電及其他必要設施、設備之試運轉。」

、「一、甲方(即被告)同意以…建造費用按各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以【87.94%】(填折減率)後給付予乙方(即原告)，作為乙方提供第三條(附件)及其相關服務之一切費用。

…三、建造費用，指工程完成時之實際施工成本。

但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、甲方所需工程管理費、因工程物價調整增減之金額、承包商辦理工程之各項利息及保險費。」

此於系爭契約第3條（附件）、第4條（附件）分別定有約定。

2、細繹上開約定內容之文義，可知規費、規劃費、設計費、監造費、土地及權利費用、法律費用、甲方所需工程管理費，應屬業主於規劃設計及施工階段須支出之費用；

而營業稅、因工程物價調整增減之金額、承包商辦理工程之各項利息及保險費，則屬承包商於施工階段所生費用；

除此之外，承包商於施工階段所生其他直接及間接工程費用即屬實際施工成本之計算範圍，該實際施工成本係以「工程完成時」為準，自應以承包商全部承攬工作施作完成時之實際施工成本作為建造費用，據以計算監造服務費。

再查，原告依系爭契約第3條（附件）之約定，於工程試運轉階段應提供監造服務工作，系爭契約雖未明定原告於代操作階段亦須提供監造服務工作，然兩造就此並未爭執（見本院卷二第97頁），從而，原告於施工、試運轉及代操作階段均應提供監造服務工作，而本件被告亦不爭執原告就系爭工程均已完工並完成驗收（見本院卷二第87頁反面），則原告就系爭工程既已施工完成，自亦包含已完成施作「試運轉」及「代操作」之工項。

復查，系爭工程於設計中編列工程項目6-F-a「工程試運轉（180天）」及工程項目6-F-b「代操作（360天）」之目的乃係確保施工廠商安裝之機械設備達到設計功能，同時配合訓練被告所屬人員於移交後之機械操作與維護能力，均為機械設備工程完成前所必須之工程項目，其實質工程內容於詳細表中已包含各項機械操作人員薪資、汙泥清運、汙泥處理、水質監測清理、試運轉所需動力費用、試運轉成果分析等人工、機具及材料費用，並可參酌系爭契約第01820章「試運轉及訓練」、第01830章「操作與維護」之目的說明（見本院卷二第276至282頁），堪認「工程試運轉」及「代操作」所支出之費用均屬系爭工程完成時之實際施工成本範圍。

準此，系爭契約就建造費用之計算既未明文排除承包商於試運轉及代操作階段所生之工程費，則承包商於試運轉及代操作階段尚有工程項目須施作，其承攬工作即屬未完成，監造單位亦須於試運轉及代操作階段提供監造服務，就承包商、監造單位及整體工程目的以觀，均應於承包商完成試運轉及代操作工作後，始得謂為系爭契約所稱之「工程完成時」，是以，試運轉及代操作階段所生工程費自應屬建造費用範圍，而得列入設計監造服務費用計算。

3、職是，依系爭工程第一標及第二標之工程結算驗收證明書所載結算總價計算（見本院卷一第261至270頁、卷二第218頁），被告應給付原告未扣除違約金之總服務費用應為28,704,957元，亦即應將「試運轉」及「代操作」階段所生工程費用一併計入建造費用內，併計算服務費用。

至被告空言辯稱此等工程費之性質非屬建造費用之範圍，故原告依約不得將工程試運轉及代操作部分之費用納入建造費用範圍內等云云，要屬無據。

(二)被告得否請求原告給付違約金5,244,357元？得否就此行使抵銷抗辯？ 1、被告主張扣抵違約金是否已罹於時效？ (1)按民法第490條第1項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。

此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院98年度台上字第504號判決意旨參照）。

次按因可歸責於承攬人之事由，致工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，並得請求損害賠償;定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。

分別為民法第495條第1項、第514條第1項所明定。

此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定。

準此，因承攬關係所生瑕疵給付損害賠償請求權時效期間為1年，若屬加害給付，應回歸依民法不完全給付之相關規定行使，其時效期間為15年。

復按違約金有懲罰性違約金與損害賠償總額預約違約金之分。

若係前者，於債務人不履行債務時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求賠償損害，此觀民法第250條第2項但書之規定自明（最高法院67年度台上字第676號判決意旨參照）。

因承攬關係所生瑕疵給付損害賠償請求權時效期間為1年，懲罰性違約金屬損害賠償額以外之負擔，其性質與瑕疵給付損害賠償有間，請求權時效應回歸一般時效規定15年。

又按經查證乙方於估價表單所編列數量與實際施作數量不相符者，按下列規定處以乙方懲罰性違約金…，此於系爭契約第13條第3項第1款亦有約定。

準此，原告依據其設計成果所編列之數量與實際施作數量不相符者，被告即得計罰懲罰性違約金。

(2)經查，系爭契約第3條(附件)約定：「乙方同意提供之服務：…二、提供本工程之第一階段設計…三、提供本工程之第二階段設計…五、提供本工程之監造作業」；

系爭契約第6條(附件)約定：「一、(二)4.驗收通過結算後，按結算金額付清第一階段設計服務費餘款。

(三)4.驗收通過結算後，按結算金額付清第二階段設計服務費餘款。

…四、(二)驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，按結算金額付清監造作業服務費餘款。」

（見本院卷一第36至37、43至44頁），原告依約須先提供設計服務，依其設計成果發包施工後再提供監造服務，設計及監造服務費之餘款須待承包商竣工驗收通過結算後，亦即原告完成監造工作後始得請領，系爭契約之內容，重在原告為被告完成一定之工作，其性質自屬承攬契約無訛。

次查，系爭契約第13條第3項第1款約定，倘原告於估價表單所編列數量與實際施作數量不相符時，應按契約約定數量之比例計算違約金，是被告計罰違約金包括新增工項及既有工項之懲罰性違約金，均係比較起初契約約定編列數量與實際施作數量有無不符之情形，倘若有不符之情形且亦可歸責於原告時，被告即得依據契約依比例計罰懲罰性違約金，而此所謂之懲罰性違約金，即異於損害賠償總額預定之違約金，自非適用民法第495條損害賠償請求權規定以計算損害賠償數額，而係兩造另以契約約定計罰方式，屬損害賠償數額以外之違約金性質，其性質與瑕疵給付損害賠償有別，當無民法第514條之短期時效規定之適用，應回歸一般時效規定，依民法第125條規定，請求權時效應為15年，故被告主張契約所約定之懲罰性違約金之請求權時效為15年，尚未罹於時效等語，應為可採。

2、系爭工程辦理三次變更設計是否可歸責於原告？ (1)第一次契約變更項次二之變更設計可歸責於原告：①被告主張工作井D17至工作井C15之過河段連接管穿越湳仔溝，原告未於過河段之間進行地質鑽探及調查，僅於過河段以外區域鑽孔，未充分考量底泥特性，致須變更設計增加地質改良費用等語；

原告則辯稱伊鑽孔數量及深度高於系爭契約之約定及內政部營建署「汙水下水道管線設計手冊」之規定，並參考工址內他案地質鑽探資料，已盡地質調查之能事，伊已於96年5月完成鑽探報告，被告於97年1月9日系爭工程第二標第一階段設計中指示變更先期規劃之埋設管線位置，以致增加地質改良費用，非屬伊之責任，並提出地質鑽探圖說，指稱被告指示新增先期規劃時所無之工作井D17至工作井C15之間過河段連接管等語（見本院卷一第190、191頁、卷二第234頁）。

②經查，依據系爭契約第3條（附件）約定：「乙方同意提供之服務：…二、提供本工程之第一階段設計，內容如下：…(二)辦理地質鑽探及試驗…。」

（見本院卷一第36頁），準此，原告應於第一階段設計中辦理地質鑽探及試驗，縱使被告於第一階段設計中有指示新增過河段連接管，原告既仍在設計進行中，尚非不能進行補充地質鑽探，以評估有無進行地質改良之必要。

又查，工作井D17至工作井C15之間既屬過河段，其地質狀況之不確定性更甚於湳仔溝兩岸，尤須特別佈設鑽探孔以確實掌握土層分佈情形，縱原告所稱其於過河段以外區域之鑽孔數量及深度均符合系爭契約及設計規範之要求等節為真，惟過河段以外區域之鑽探結果僅能作為參考資料，既其所設計穿越湳仔溝之連接管位於工作井D17至工作井C15之間，且日後應係於工作井D17至工作井C15之間進行連接管施工，復因過河段地質狀況仍須經鑽探後始能確認，原告自應於工作井D17至工作井C15地段之間進行地質鑽探及調查，以詳細了解其地質狀況。

惟原告未於過河段進行鑽探，待至施工階段始發現土壤承載力不足致須變更設計進行地質改良，自難認非因原告於設計階段輕忽而高估過河段土壤強度所致，故第一次契約變更項次二之變更設計應屬可歸責於原告之事由所致。

(2)第一次契約變更項次四之變更設計可歸責於原告：①被告主張本項次變更乃因浮洲礫間未設置抽水機，致浮洲礫間處理後之水源無法供應湳仔溝使用，故辦理變更設計新增供水系統，應認原告有設計疏失，計罰違約金798,708元等語；

原告辯稱本項目之設計及設計後之審核皆悉依被告指示辦理，系爭工程僅須設置取水與迴流水管線工程，而不含抽水系統，故原告設計並無疏失等語。

經查，被告於96年2月12日召開第一階段設計報告審查會，其會議結論載以：「請顧問公司將本案原規劃於河川高灘內之人工溼地移除，但仍須配合環保局計畫設計引、取水設施。」

等字樣（見本院卷一第196頁）。

而被告於97年6月2日召開第二標第二階段設計報告書圖審查會，其審查意見載以：「各系統間之操作轉換及界面，請詳細說明。

例如由提外礫間處理設施處理後之水，如何抽回放流至湳仔溝上游以供補注清水水源。」

（見本院卷一第202頁），及系爭工程96年4月27日設計檢討會議亦有針對清水補注量每日需達10,000CMD之議題為討論（見本院卷二第76至78頁），又原告於會後就上開審查意見亦回覆以：「詳前次及本次送審圖號P-222～P-227，由本標設置Pump將堤外礫間處理設施處理後之水，抽回至堤內礫間處理設施，經處理後放流至湳仔溝上游以供補注清水水源。」

等內容（見本院卷一第214頁）。

稽之上情，堪認被告於第一階段設計審查會已指示原告須配合設計引、取水設施，嗣於第二階段設計審查會更進一步要求原告檢討如何抽水，蓋系爭工程必須透過抽水系統始能供清水補注之用，並達到改善湳仔溝水質之採購目的，原告嗣後仍未設置抽水機，以致須辦理變更設計，應認係可歸責原告之事由所致。

②況按「乙方所完成之工作經甲方認可部分，乙方仍負有一切規劃、設計及安全之責任…」、「乙方依契約規定同意履行之責任，不因甲方對乙方履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」，系爭契約第9條第14項及第21項分別訂有明文。

職是，原告身為專業工程顧問，理應知悉被告之系爭工程需求係利用堤外濕地淨化後之水源以進行湳仔溝水質之改善，則堤外濕地淨化後之水源再迴流至湳仔溝上游渠道之過程，自屬湳仔溝水質整體改善工程之一部份，則原告對於系爭工程須透過抽水系統以供清水補注之用等情應屬知悉甚詳，實無將抽水系統予以排除在外之解釋。

而因原告未於設計中辦理完整之地質鑽研及試驗，亦未進行補充地質鑽探，業如前述，故系爭工程之計畫包含取水與迴流水管線工程本應包含設置抽水機，然因原告於前階段之地質鑽探未盡相當義務，致其後續無從事先判斷是否應設置抽水機，以致須變更設計，從而，原告漏未於本工程將相關抽水系統予以規劃設計，顯有疏失甚明，尚難以原告於設計圖單方記載之免責文字，或被告對於原告提送設計報告書圖之審查，即可免除原告依約所負有一切規劃、設計及安全之責任，況於原告參與之多次會議紀錄中，均有提及將淨化後之水抽回放流至湳仔溝上游及補注清水水源等議題及意見（見本院卷二第68至78頁），故此項變更設計應屬可歸責於原告之事由所致，足堪認定，則原告前開所為辯稱，無足採信。

(3)第二次契約變更項次一之變更設計可否歸責於原告：①按系爭契約第9條第23項約定：「凡位於毗鄰捷運設施（含施工中或已施工完成之設施）禁限建管制區域內之公共開挖工程，乙方必須蒐集捷運設施之相關資料，於設計中詳加考量並評估該工程對捷運設施之影響程度，及提出適當之保護方案，並將評估資料、設計圖說提供業主轉送捷運主辦機關審查。」

（見本院卷一第27頁）。

②經查，系爭契約第3條（附件）約定原告於設計階段應辦理第一階段設計及第二階段設計（見本院卷一第36頁）；

被告於96年2月12日召開系爭工程第一階段設計報告審查會，嗣於97年6月2日召開系爭工程第二標第二階段設計報告書圖審查會，而於第二階段設計報告書圖審查會會議決議為原告應依當日委員及各單位意見修正報告書書，並依契約約規定期限送交辦理（見本院卷一第193、201頁）；

而原告於97年9月24日發函檢送系爭工程沈砂池用地資料予被告，函文中記載C18工作井及截流管、C20與C21沉砂池及其銜接管線均位於捷運土城機廠內，都市計畫分區為捷運用地，並提出用地清冊可知C18工作井及截流管、C20與C21沉砂池、截流管及機房所占用之土地之管理人為臺北市政府捷運工程局（見本院卷一第224、227、228、229頁）；

被告復於97年10月20日召開系爭工程第二標沉砂池用地協調會（見本院卷一第248頁）。

準此，第二階段設計審查會於97年6月2日召開，原告在此之前即應就系爭工程是否須使用捷運用地乙節進行評估、檢討，並提出評估報告或相關資料經被告同意，始能據以進行設計並進而提送設計成果供被告審查，然查，原告於第二階段設計審查會結束3個月後即97年9月24日始發函通知被告須使用捷運用地，倘被告於97年9月24日以前對於系爭工程是否須使用捷運用地等情尚未確知，則其於97年10月20日召開沉砂池用地協調會，即難認有何怠於辦理用地取得之情事。

是以，原告並未證明被告於97年9月24日經原告告知須使用捷運用地之前，即已知悉系爭工程須使用捷運用地，並已於先前即同意原告依據須使用捷運用地之方案先行進行設計等節，自難信實原告所辯稱被告未積極洽商土地權屬機關，顯有行政疏失等語為真。

③又查，原告為設計單位，依約本應評估系爭工程行經之所有土地地段是否可供運用，原告既係基於自身專業判斷及考量，規劃設計將管線埋設行經土城捷運機場用地，其自應依約定事先蒐集捷運設施之相關資料，系爭工程既有經過捷運用地之可能，原告本須蒐集相關資料詳加評估，並評估系爭工程對捷運設施之影響程度及提出適當之保護方案、替代方案等措施，然原告並未履行上開約定之內容，僅提出用地清冊，並於設計圖註明「位置暫定」，益徵原告對於管線埋設行經土城捷運機場用地之規劃設計及可行性亦有疑慮。

況查，由原告評估系爭工程須使用哪些土地暨通過哪些區域進而設計，被告本無從知悉，故原告自有義務提前告知被告並提供相關評估資料與保護、替代方案，以俾被告評估判斷，避免嗣後須再變更設計以致支出更多成本，原告僅於97年10月27日提供發包文件，以及對於用地未解決之沉砂池及管線於設計圖上以P-221「位置暫定」之標示，自無從卸免其就本項變更設計之可歸責性。

(4)第三次契約變更項次六之變更設計可否歸責於原告：①被告主張本項變更理由乃因雙孔箱涵及礫間池開挖發現營建廢棄物及垃圾，以致須辦理變更設計增加清運費用，以及為安全考量，於雙孔箱涵及礫間池下方增加地質改良等語；

而原告辯稱營建廢棄物及垃圾係位於湳仔溝河道內中之一小段，在契約提供鑽孔數量有限及市區河道內怎會容忍有偷倒營建廢棄物及垃圾之認知下，不僅原告未發現該廢棄物及垃圾，他案施工單位亦未發現，此應屬被告之疏失。

且依據鄰近雙孔箱涵及礫間池間之地質調查資料，伊已盡地質調查之能事云云。

②觀諸原告所提設計圖說可知，原告所稱之鄰近雙孔箱涵及礫間池間之地質調查資料為：於東側有原告辦理B-8鑽孔，西側則有他案（特二號路）道路工程辦理之BS-43、BS-44、BS-45及BS-46之4個鑽孔，一共5個鑽孔資料可供參考，然上開5個鑽孔均係在湳仔溝兩岸，未有在河道內之鑽探資料可供參考（見本院卷一第259頁），惟原告既於相關區域欲為雙孔箱涵及礫間池之規劃設計，日後必然將於此區域進行雙孔箱涵及礫間池之施工，則審酌雙孔箱涵及礫間池配置於河道內，應屬與管路路徑有別之特殊段，當應特別就該特殊段進行補充地質鑽探，以確實掌握土層分佈情形。

是原告未於雙孔箱涵及礫間池處進行鑽探，致須辦理變更設計增加清運費用及地質改良費用，非無可歸責事由。

(5)第三次契約變更項次八之變更設計不可歸責於原告：①被告主張此項變更為礫間池旁增加1200mmRCP管部份，因考量排水順暢改往下游排水等語；

原告辯稱此項變更係因與他項工程（特二號路）橋墩位置重疊，而他項工程先行施工已將其挖損，導致附近時有淹水情事，鄰近居民因而提出陳情，被告乃辦理會勘，因應陳情要求將該涵管管徑加大為ψ1.2m，乃將下游ψ0.8m小管徑廢棄，將新設之ψ1.2m大管徑直接排入系爭工程範圍內之湳仔溝等語。

②經查，觀以原告所提設計圖說可知，系爭工程新設截流管線（明挖段）係以實線箭頭表示，新設截流管線（推進段）係以長虛線箭頭表示，而直徑ψ0.8m管線則以一長線二短線表示（見本院卷一第190、260頁），且該管線原即為直徑ψ0.8m之既有涵管，則管徑為ψ1.2m之涵管本非屬系爭工程範圍（見本院卷一第260頁之契約設計圖圖號U-108)，即非屬原告於設計階段應設計範圍。

復觀諸系爭工程第二標之第三次變更設計預算書之變更設計內容及原因說明項次8載以：本案於99年7月1日現場會勘，經與會人員討論後，考量日後排水流暢性，建議流水路徑改往下游方向埋設涵管排出，故應將舊有管線銜接埋設管徑為ψ1.2m之涵管至下游處等語（見本院卷一第174頁）。

由是可知，該管線原為直徑ψ0.8m之既有涵管，非屬系爭工程範圍，系爭工程原本無須特予改道設計，然係因其與他項工程（特二號路）橋墩位置重疊，而他項工程因已先行施工而將其挖損，導致附近時有淹水情事，鄰近居民因而提出陳情，要求負管理責任之被告改善，被告乃辦理會勘，因應陳情要求將該涵管管徑加大為ψ1.2m，惟由於下游管徑仍為ψ0.8m，當無上游改採ψ1.2m大管徑後再接下游ψ0.8m小管徑之理，乃須將下游ψ0.8m小管徑廢棄，將新設之ψ1.2m大管徑直接排入系爭工程範圍內之湳仔溝。

因此，該項變更確非係因原本設計有誤所致，原告依被告會勘後指示（99年7月9日北水雨字第0990628003號函）辦理，將增加之涵管納入系爭工程辦理變更設計，並無可歸責之事由。

被告僅空言主張本項變更係因原告設計疏失所致等云云，卻未舉證以實其說，當無足採。

3、本件違約金有無酌減之必要？被告得扣抵之違約金數額為何？ (1)按系爭契約第13條第3項第1款第2目約定：「乙方提供之預算書圖，經甲方、有關機關或單位查證有下列情事屬實者，依下列約定處理，但本項累計懲罰性違約金以服務費用總額之百分之十為上限：(一)經查證乙方於估價表單所編列數量與實際施作數量不相符者，按下列規定處以乙方懲罰性違約金：…2.契約價金係以總價決標且以按實作數量結算給付部分，乙方所編列數量與實際數量相差15%以上者，其數量增加逾15%部分，則甲方得處以乙方該多計金額20%之懲罰性違約金；

其數量減少逾15%部分，則甲方得處以乙方該少計金額10%之懲罰性違約金。」

(2)經查，系爭契約辦理3次變更設計是否可歸責於原告，業如前述：①第一次契約變更項次二之變更理由為工作井D17至工作井C15連接管穿越湳仔溝施工，因原告未充分考量底泥特性，且未於過河段進行鑽探，待至施工階段始發現土壤承載力不足，致須變更設計進行地質改良，自屬可歸責原告之事由，該項變更設計增加地質改良費用即新增工項10-B，被告所提出之結算金額為4,335,400元，與原告提出之結算詳細表所載金額相符（見本院卷一第68頁），而被告僅以追加金額之10%計算違約金，未逾系爭契約上開約定，此部分違約金計為433,540元（見本院卷二第112頁），核無不合。

②第一次契約變更項次四之變更理由為浮洲礫間未設置抽水機，致浮洲礫間處理後之水源無法供應湳仔溝使用，故須辦理變更設計新增供水系統費用即新增工項10-A至10-R（不含10-B），被告主張此部分之結算金額為7,987,083元，未逾原告自行提出之結算詳細表所載金額8,170,823元（12,506,223-4,335,400＝8,170,823）（見本院卷一第68至69頁），且此項變更設計亦屬可歸責於原告，則被告以追加金額之10%計算違約金，未逾系爭契約上開約定，自屬有據，此部分違約金應為798,708元。

③第三次契約變更項次六之變更理由之一為雙孔箱涵及礫間池開挖發現營建廢棄物及垃圾，辦理變更設計增加清運費用即新增工項12-11，被告主張此部分之結算金額為8,752,510元，另一變更理由為雙孔箱涵及礫間池下方增加地質改良費用即新增工項12-10，此部分結算金額為2,266,206元，原告就此項次變更亦有可歸責事由，業如前述，而被告所主張之上開結算金額均與原告提出之結算詳細表所載金額相符（見本院卷一第81頁）。

因之，被告得依約以追加金額之10%計算違約金，此兩部分之違約金各為875,251元、226,621元，合計應為1,101,872元，自堪以認定。

④至被告尚有主張第三次契約變更項次八之變更理由為礫間池旁增加1200mmRCP管即新增工項12-19，此部分之結算金額為1,567,920元，違約金為156,792元等語。

然查，原告就增加1200mmRCP管乙節並無可歸責事由，業經前述，故就此項變更，被告無由計罰違約金。

⑤綜上，新增工項之違約金如附表所示，總計為2,334,120元（計算式：433,540+798,708+875,251+226,621=2,334,120）。

又被告另主張既有工項之違約金計2,438,376元（含第二次契約變更項次一之變更設計，蓋此部分無新增工項，併入原契約既有工項檢討），並提出計算表為據（見本院卷二第114至116頁）；

原告則抗辯既有工項直接工程費違約金應為315,538元，既有工項間接工程費違約金應為22,985元，合計為338,523元等語，亦提出計算表為據（見本院卷一第261至270頁）。

經查，依被告所提第二標工程結算驗收證明書所載，「工程試運轉」及「代操作」均已完成且驗收合格（見本院卷二第118頁），故承前所述，被告將6-F-a-1至6-F-a-7與6-F-b-1至6-F-b-4共11工項之結算數量均以零計算，顯有違誤，以致其他工項亦有未依系爭契約上開約定方式計算之違誤，故經本院重行核算後，既有工項直接工程費違約金應如附表所示為315,538元。

又查，佐以兩造所提出之前揭計算表可知，間接工程費為直接工程費之0.07284521859倍，兩造均未爭執此計算比例，故新增工項及既有工項之違約金合計應如附表所示為2,842,673元（計算式：2,334,120+315,538+( 2,334,120+315,538) x0.07284521859=2,842,673，亦即新增工項直接工程費違約金+既有工項直接工程費違約金+前兩項合計之間接工程費） (3)本件違約金有無酌減之必要？①按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條規定以職權減至相當之數額。

而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。

前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；

後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。

準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之。

而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。

再者，懲罰性違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。

又民法第252條之規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。

是債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。

②經查，依據系爭契約之約定，累計懲罰性違約金以服務費用總額之10%為上限，而查被告應給付原告未扣除違約金之總服務費用為28,704,957元，而違約金數額總計為2,842,673元，業經本院認定如前，則違約金之數額並未逾服務費用總額之10%，且查，兩造約定以服務費用總額之10%為違約金上限，亦非顯不相當，審諸原告於訂約時，既已衡量自身履約之意願、經濟能力、就本身違約時所應負責之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定投標，自應受系爭契約該違約金約定之拘束，倘允許債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人未依約履行之不利益歸由債權人分攤，難謂符衡平之理，況原告復未就此違約金約定有何過高及不公平情事舉證以實其說，自難認本件約定之違約金有酌減之必要。

(三)本件原告尚得請求被告給付服務費用金額為何？承前所述，被告應給付原告未扣除違約金之總服務費用為28,704,957元，而被告得扣抵之違約金數額為2,842,673元，兩造復不爭執被告就系爭工程第一標及第二標已合計給付原告20,757,752元。

從而，原告尚得請求被告給付服務費用5,104,532元（計算式：28,704,957-2,842,673-20,757,752＝5,104,532）。

四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別著有明文。

經查，原告依據系爭工程法律關係請求被告給付尚未給付之服務費用，係屬於未定給付期限之金錢債權，揆諸前述法條規定，原告自得請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日（即103年11月21日，見本院卷二第18頁）即受催告時起之法定遲延利息。

五、綜上所述，原告依據系爭工程法律關係請求被告應給付服務費用，並經被告抗辯應計罰違約金作為抵銷，業經本院認定如前，從而，原告請求被告應給付5,104,532元，及自103年11月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。

七、本件事證已臻明確，原告其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 陳翠琪
法 官 張惠閔
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 涂菀君