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臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第124號
原 告 張靜娟
訴訟代理人 洪儷晏
洪維煌律師
被 告 瀚觀室內裝修設計工程有限公司
法定代理人 張馨
訴訟代理人 易定芳律師
上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國106 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾萬參仟陸佰壹拾捌元，及自民國一○四年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；
但被告如以新臺幣壹佰柒拾萬參仟陸佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國103 年11月29日與被告簽訂「委託工程合約書」（下稱系爭契約），將新北市○○區○○路000 號22樓房屋（下稱系爭房屋）交由被告承攬室內裝修工程（下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同）395 萬元，施工期限自103 年12月8 日起至104 年5 月2 日止。
㈡因原告之子女多為過敏體質，故原告非常注重建材與用料有無對人體造成影響或危害，被告本向原告報價以乳膠漆施作油漆工程，原告指定以ICI 得利竹炭健康居（抗甲醛）乳膠漆（下稱系爭竹炭漆）施作，故被告於系爭工程中油漆工程部分列出各單項全部以系爭竹炭漆施作，並將原估價調高，原告顧及家人健康，亦予同意，雙方於系爭契約附件報價單中合意以877,000 元由被告承攬施作，並於油漆工程註明「乳膠漆部分改竹炭漆」，於附件報價單備註欄亦加載「油漆工程漆料採用ICI 得利竹炭健康居（抗甲醛）乳膠漆」。
㈢詎原告於104 年3 月底至系爭房屋時，發現被告並非以系爭竹炭漆施作，而係以未經原告同意之得興壓克力噴漆與蝴蝶牌通用噴漆施工，原告發現後令被告不得再以該油漆施作，應按系爭契約約定履行，被告則辯稱木作部分不適合以系爭竹炭漆施工，然被告在油漆工程部分全係以系爭竹炭漆進行報價，卻私下以他牌油漆進行施工，核此已有欺騙原告之不法作為，故當時原告委請律師以104 年4 月13日臺北金南郵局第169 號存證信函令被告於文到3 日內提出解決方案與重新報價，且所施用油漆須經原告同意方可施用於系爭工程。
詎被告不願重新報價，亦不願再予施工，竟以104 年4 月17日委請律師代為覆函稱原告以上揭金南郵局第169 號存證信函令被告停工，影響其權益為由，片面主張終止系爭契約，並派人撤走工程物料與器械。
原告即再委請律師代發臺北金南郵局第184 號存證信函澄明違約情狀與被告片面解除無效，並催請被告於文到3 日內修補瑕疵與協商解決，惟被告仍置之不理，原告方以104 年5 月22日臺北金南郵局第225 號存證信函解除契約，請被告返還已付工程款4,064,879 元（含追加所支付金額及裝潢保證金20萬元）。
而被告施工所使用之得興壓克力噴漆與蝴蝶牌通用噴漆，經社團法人臺灣住宅品質消費者保護協會鑑定結果，確實含有毒性，原告實無從接受被告以此油漆施工。
㈣原告依系爭契約第14條第2項，與民法第493條第1 、2 項、第494條前段、第259條第2款、系爭契約第14條第4款與民法第495條第1款規定，本得以104 年5 月22日臺北金南郵局第225 號存證信函解除系爭契約，請求返還價金或賠償損害，若鈞院審認上開解除尚非適法，原告亦以起訴狀之送達再為解除契約（含系爭契約與追加工程部分）之意思表示，被告向原告所取得之工程款總計4,064,879 元應附加法定利息返還予原告。
如鈞院審核應以終止合約之意思表示方為合法，原告則依民法第511條前段為終止契約之意思表示，因被告未按約履行，其所為施作，令原告難以接受，故被告所取得之工程款，原告仍得依民法第179條不當得利規定請求返還。
㈤依系爭契約第5條施工期限為104 年5 月2 日，然被告違約施工卻拒不修補，更撤離人員與物料，原告於104 年4 月24日委請律師代為具函催請被告於文到後3 日內修補違約施工部分，並請被告依約履行，但被告仍不依約施作，依系爭契約第14條第4款，原告得自104 年5 月3 日起向被告依系爭總工程款395 萬元（尚不計入追加工程款）之千分之1 按遲延日數核計懲罰性違約金，如以2 年核算，違約金即達2,883,500 元，如鈞院認為被告尚得向原告請求工程款，則原告在被告得請求工程款之範圍內主張抵銷。
㈥截至原告解約時，系統工程、木地板工程、燈具工程、石材工程、玻璃工程、廚具工程、衛浴工程、清潔工程、壁紙工程、窗簾工程等全未完施工，系爭裝修工程僅保護工程、拆除工程、泥作工程有施作完成，但水電工程雖有施作然未完成，至於施作至何程度，無從核明。
然木作工程確未施作完成，即先進入油漆工程，但被告違約擅以非兩方約定之雜牌油性漆施作，致使整間屋內之木作沾滿油性漆，依約該木作工程原告確實已無法受領。
㈦聲明：⒈被告應給付原告4,064,879 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠依系爭系約第3條約定，油漆工程之施作項目均標示於設計圖面上，亦均經原告簽章確認，核被告就已施作油漆工程項目，亦均符合設計圖面標示，惟原告並未具體指明施作之處與圖面有何不符？則被告就油漆工程所施作部分，均符合圖說所載內容，並無違約或以他牌含毒油漆施作之情。
原告稱被告對系爭契約報價單第六項油漆工程部分記載全部皆以系爭竹炭漆報價亦於備註欄中載明，但查知被告施作於木作上之油漆非屬上開約定之系爭竹炭漆云云，應係原告未注意圖說內容所生之誤會，原告並因而指示被告於104 年3 月31日停工。
其間兩造雖有互為溝通，但未達成共識，被告即在104 年5 月27日委由律師以（104 ）易律字第015 號通知原告檢視圖說內容，並請於文到3 日內指示開工，以期工程順利完成。
原告解除系爭契約，實無理由，且被告所承攬之工作縱有瑕疵，但未存有瑕疵不能修補之情，原告主張解除兩造間系爭契約，依法無據。
㈡被告有和原告數次提及乳膠漆不適合於木皮施作，但原告還是表示要用乳膠漆，所以被告就試了好幾種乳膠漆給原告看，原告也覺得不好看，一直要被告想辦法做成跟油性漆一樣的效果，被告即帶原告去得利塗料去確認這個部分，也確實得到不適合施作的答覆。
而原告所稱雜牌油性漆云云，並非事實，得興壓克力噴漆與蝴蝶牌通用噴漆係為國內大廠所生產，業界也常用，且當時現場的油性漆只是底漆，因為當時業主尚未確定好顏色，所以不會有乳膠漆。
之後被告一直想與原告協商，也約了一天到被告公司協商後續處理的方式，只是後來原告單方面認為停工是被告的問題，不願展延工期，衍生的費用也要被告全數吸收，被告當然無法接受，原告又不指示開工，被告只能暫為撤離人工與物料，況廠商與工班並非只接此工程，尚有其他工程需施作，人力機具當然不會一直留置在系爭房屋。
㈢依系爭契約第7條約定之付款辦法，原告於103 年12月2 日給付簽約金395,000 元及開工款790,000 元，合計1,185,000 元；
於104 年1 月19日進行至木作工程時給付1,185,000元，於104 年3 月24日進行至油漆工程時併含其他費用共給付1,494,879 元，，又該次請款單上所列金額為1,533,485元，但其編號5 之104 年1 月3 日追加工程款38,606元，暫予扣除未付，故原告係給付1,494,879 元，總計原告已給付之工程款為3,864,879 元。
另原告就系爭裝修工程委託被告承作之設計費為228,000 元，原告亦已給付，被告共收到原告所給付之工程款3,864,879 元及設計費228,000 元，合計為4,092,879 元。
㈣原告固得依民法第511條規定終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。
亦即原告有給付承攬人即被告已完成工作部分工程款之義務，並應賠償承攬人之損害。
其金額計算如下：⒈被告已施工作完成之工程項目費用為：保護工程報價54,000元（施工比例100%）、拆除工程報價59,000元（施工比例100%）、泥作工程報價25,000元（施工比例100%）、水電工程報價305,400 元（施工比例71% ，應以清點報價計算工程款為230,200 元）、木作工程報價2,278,270 元（施工比例96% ，應以清點報價計算工程款為2,241,720 ）、油漆工程報價877,000 元，已施作完成部分工程款為448,000 元，合計3,169,670 元，並以此金額計算監管工程費為158,484 元（5%計算）。
另有追加工程款：348,585 元，總計被告已施作完成之工程款為：3,676,639 元，以原告所給付之工程款3,864,879 元之抵充，尚餘188,240 元，如原告就尚未完成部分油漆工程不願由被告施作完成，被告亦願退還188,240元予原告。
⒉而退還金額若依鑑定報告所鑑定後「施工比例清點報價」（以合約簽定各項金額為基準）扣除「已收款項」計算，即鑑定後「應收工程款」為3,559,301 元，扣除「已收款項」3,864,879 元後，則退還之金額為305,578 元等語。
㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點：㈠兩造不爭執事項:⒈原告於103 年11月29日與被告系爭契約，將系爭房屋交由被告承攬室內裝修工程，約定工程總價395 萬元，施工期限自103 年12月8 日起至104 年5 月2 日止，兩造並約定其中油漆工程工程款為877,000 元，並於系爭契約附件一報價單中油漆工程項目註明「乳膠漆部分改竹炭漆」，另於附件報價單備註欄記載「油漆工程漆料採用ICI 得利竹炭健康居（抗甲醛）乳膠漆」（見本院卷一第6 至16頁系爭契約、報價單及裝修材料使用規格說明）。
⒉原告已給付被告之工程款合計3,864,879 元，原告並另給付被告面額20萬元之裝潢保證金支票（見本院卷一第35至38頁支票簽收單及收款證明影本）。
㈡本件爭點：⒈系爭工程之油漆工程，兩造是否約定以系爭竹炭漆施作？⒉系爭契約是否業經解除或終止？⒊被告於系爭工程應結算之工程款金額為何？⒋原告主張以被告應負擔之懲罰性違約金與應給付被告之工程款相抵銷，有無理由？
四、本院之判斷：㈠系爭工程之油漆工程，兩造約定以系爭竹炭漆施作：⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年台上字第1421號判決意旨參照）。
⒉查系爭契約第3條工程範圍約定：「設計、施工、圖說、文件規格應經甲方（即原告）同意，乙方（即被告）應按詳細價目單內之各項明細（委託工程合約書附件一）規範確實施工。」
；
第14條第2項約定略以：「工程進行期間，乙方應按『附件一』載明之項目及材料施工，…。」
；
第20條第1項約定：「合約附件均為本合約之一部分。」
，此有系爭契約、報價單及裝修材料使用規格說明在卷可稽（見本院卷一第6 至16頁）。
足見兩造約定系爭契約附件一報價單及裝修材料使用規格說明均為系爭契約之一部分，被告並應按系爭契約附件一報價單及裝修材料使用規格說明之各項目及材料明細確實施工。
觀諸系爭契約附件一「工程說明」欄第六大項「油漆工程」以括號註明：「乳膠漆部分改竹炭漆」（見本院卷一第13頁），且報價單備註第3 點記載：「油漆工程漆料採用ICI 得利竹炭健康居（抗甲醛）乳膠漆」（見本院卷一第15頁），「裝修材料使用規格說明」中「工程說明」欄之「油漆工程」亦記載規格為「ICI 竹炭漆」。
又經比對報價單第六大項「油漆工程」所列之各施作細項，亦列於第五大項「木作工程」之施作細項中（見本院卷一第12至14頁），足徵兩造就系爭工程之木作工程，其油漆部分被告應以系爭竹炭漆施工。
⒊被告雖抗辯依系爭契約第3條約定油漆工程之施作項目均標示於設計圖面上，均經原告簽章確認，核被告就已施作油漆工程項目，亦均符合設計圖面標示，並無違約或以他牌含毒油漆施作之情云云。
惟依被告所提出之設計圖面，僅有記載「全室天花板及壁面刷漆使用得利竹碳環保乳膠漆」（見本院第66至145 頁），並未記載木作工程部分應使用之油漆規格為何。
而木作工程部分應使用之油漆規格於設計圖面既未記載，自應依兩造間系爭契約、報價單及裝修材料使用規格說明之約定，認定木作工程部分應使用之油漆規格，自不能因設計圖面未記載而得直接認定無庸使用系爭竹炭漆。
又依系爭契約、報價單及裝修材料使用規格說明之記載，關於系爭工程之木作工程部分之油漆，被告應以系爭竹炭漆施作，有如前述。
故系爭工程之設計圖面上雖未記載木作工程部分應使用系爭竹炭漆，但兩造既已明確約定木作工程部分之油漆應以系爭竹炭漆施作，被告自應依約施工。
⒋又查，兩造依系爭契約、附件一報價單及裝修材料使用規格說明之約定，係約定木作工程部分之油漆應以系爭竹炭漆施作，並未約定於塗刷系爭竹炭漆之前應有何等適當之處理程序，亦未約定所使用之底塗為何。
而依被告之抗辯，被告於木作工程部分所使用之油性漆僅為底漆，惟原告就此有所爭執。
是以就原告之認知而言，依系爭契約與附件一報價單之約定，係木作工程部分之油漆應直接以系爭竹炭漆施作，即不論底漆或面漆，所使用之油漆均應為系爭竹炭漆，而不應使用其他品牌之油性漆。
是以，系爭工程原告既特別要求油漆工程改以系爭竹炭漆施工，顯然對於油漆甲醛問題特別重視，被告對此亦應有所認知，而原告將系爭工程交由被告承攬施作，被告為專業廠商，於原告要求就木作工程部分改以系爭竹炭漆施工時，被告既認為木作部分應先有適當之前處理程序及刷塗非竹炭漆之底漆後，始得以系爭竹炭漆施工，自應就此工法問題與原告詳予溝通討論、獲得共識後始得施作，且於施工時，亦應使用與系爭竹炭漆品質相當之底漆即無甲醛問題之底漆施工，始符合系爭契約之約定。
惟被告未取得原告之同意，而逕自使用非竹炭漆之底漆施作，即違反兩造於系爭契約之上開約定，則被告以前詞置辯，並無可採。
㈡系爭契約業經原告終止：⒈按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。
此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號民事判例意旨參照）。
次按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。
有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明（最高法院100 年度台上字第1632號民事裁判意旨參照）。
⒉查系爭契約第14條第2項約定：「工程進行期間，乙方（即被告）應按『附件一』載明之項目及材料施工，甲方（即原告）於提出工程使用材料或施工與工程報價單載明之項目不符時，乙方應主動會同甲方查驗更正。
惟乙方經甲方告知而不作更正時，甲方可立即主張解除合約並要求進行契約終止結算，甲方不得待該項目完工後始提出異議或藉故延遲付款。」
（見本院卷一第9 頁）。
觀諸該條項既約定「甲方可立即主張解除合約並要求進行契約終止結算」，足見其雖記載「解除合約」，惟其真意應係指「終止契約」之意，否則依上開最高法院裁判意旨，「解除合約」係指溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，依民法第259條規定，兩造僅負有回復原狀之義務，實無可能進行「終止結算」。
是以，如有系爭契約第14條第2項所約定之情事，原告應可主張「終止合約」並要求進行契約終止結算。
⒊次查，原告曾以104 年4 月13日臺北金南郵局第169 號存證信函，通知被告限期3 日內提出油漆未使用竹炭漆之解決方案與重新報價事宜，有該存證信函在卷可證（見本院卷一第20至24頁）。
嗣被告並以104 年4 月17日（104 ）冠律字第1040417003號律師函回覆原告表示：系爭裝修工程之「木作櫃體」及「天然木皮」皆為使用油性塗料施作，而乳膠漆性質上並不適合施作於木作及天然木皮，有關上開存證信函所稱指示事項歉難照辦，並依系爭契約第14條第2項終止兩造契約，訂於文到3 日內將工地現場一切工具、器械、材料等全部取回等語，有該律師函附卷可參（見本院卷一第25至27頁）。
又原告復以104 年4 月24日臺北金南郵局第184 號存證信函通知被告限期3 日內修瑕疵或協商解決等語，亦有該存證信函在卷可憑（見本院卷一第28至31頁）。
另原告再以104 年5 月22日臺北金南郵局第1225號存證信函通知被告終止系爭契約，並請求返還工程款等語，有該存證信函存卷足佐（見本院卷一第32至34頁）。
而依系爭契約及附件一報價單之約定，木作工程部分之油漆應以竹炭漆施工，已如前述；
然由上開存證信函及律師函可知，被告於系爭工程木作部分確實係使用油性塗料施作，而非使用系爭竹炭漆，經原告催告被告限期修補改善後，被告不但拒絕修補改善，且通知原告將於3 日內退場，嗣後原告則通知被告終止系爭契約。
至於被告以上開律師函通知原告依系爭契約第14條第2項終止契約，惟依系爭契約第14條第2項之約定，僅原告有終止契約之權，被告並無終止契約權，則被告以上開律師函通知被告終止契約，並不生終止契約之效力。
從而，依系爭契約第14條第2項之約定，被告使用材料或施工有不符，經原告告知而不作更正時，原告即可立即主張終止合約，是以原告以104 年5 月22日臺北金南郵局第1225號存證信函通知被告終止契約，即屬有據。
⒋而系爭契約既經原告終止，則原告另主張依第494條前段、第259條第2款及民法第495條第1款規定解除契約，請求被告返還價金或賠償損害，即非適法，自不應准許。
㈢被告於系爭工程應結算之工程款金額為何？⒈按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。
又承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。
工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。
是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。
而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。
因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）（最高法院99年度台上字第818 號判決要旨參照）。
⒉次按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；
此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。
倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102 年度台上字第246 號判決要旨參照）。
⒊查兩造間之系爭契約業已終止，俱如前述。
則被告於系爭契約終止前已完成之工作，倘若已具備一定之經濟上效用，原告自有給付相當報酬之義務。
本件經兩造合意由社團法人臺灣住宅品質消費者保護協會就系爭工程被告施作之情形進行鑑定，鑑定結果為：「經本會專業鑑定調查人員於現址，依據兩造雙方確認之合約書、報價單項目、設計圖等資訊，經現況實際勘查之現況紀錄證據保全，鑑定內容包括：㈠系爭工程是否有應使用ICI 得利竹炭健康居（抗甲醛）乳膠漆之工程項目，卻未使用該乳膠漆，而以其他廠牌油漆施作文情形？如有，其工程項目、數量、金額如何？被告以得興壓克力噴漆與蝴蝶牌通用噴漆（見附件四即原證11照片）施作是否施工有瑕疵？原因為何？1.1 、經現況鑑定檢驗，全室木作牆面因後續油漆工程漆料未依合約之規定以ICI 得利竹炭健康居（抗甲醛）乳膠漆施工，有瑕疵，現況表面（以香蕉水溶劑可溶解及揮發再凝固）已受到得興壓克力漆噴漆與蝴蝶牌通用噴漆皆含毒性污染，致使本項目品質出現重大瑕疵，明顯不符報價單之收受價值。
1.2 、油漆工程範圍如下：調查鑑定分析（閱第13頁）。
1.3 、委託工程合約書之附件一工程合約書（即原證1)，備註記載油漆工程漆料採用ICI得利竹炭健康居（抗甲醛）乳膠漆。
委託工程合約書之附件三施工設計圖說（即被證3 ），立面圖上皆註記全室天花板及壁面刷漆使用得利竹碳環保乳膠漆。
1.4 、原有壁面之木作工程部份，已因得興壓克力漆噴漆而造成污染而無法還原，只能拆除後重新再施作，已顯不符報價單之收受價值。
㈡系爭工程已完工之項目、數量及工程款金額為何？其施工有無瑕疵？如有，瑕疵情形、原因及得扣減之工程款金額如何？修補瑕疵所需之費用為何？2.1 、本工程之保護工程、拆除工程、泥作工程、木作工程等已完工，如調查鑑定分析說明。
2.2 、瑕疵減損及不符報價單之收受價值，如調查鑑定分析說明。
2.3 、後續修繕費用，如調查鑑定分析說明。
㈢系爭工程有無已施作但尚未完工之項目？其數量及已施作部分之工程款金額為何？該已施作部分，得否由後績施工者繼績承接施作？3.1 、現況之油漆、石材、木地板、玻璃、窗簾、浴櫃、壁紙、清潔、電視設備、保險櫃設備等等均尚未完工，有缺失，如調查鑑定分析說明。
3.2 、已施工未完工部分，可由後續施工者接續承接修繕施作。
㈣系爭工程有無未施作之工程項目？其數量及工程款金額為何？4.1 、如調查鑑定分析說明。」
（見本院卷二第132 、133 頁）；
第2點調查鑑定分析說明：「2.1 、綜上之已完工、未完工、未施工等，其單位數量是否符合，施工是否符合設計圖說或是否影響使用機能，物件品質是否符合報價合理範圍，瑕疵及缺失之價值減損，是否符合市場行情合理均價範圍、與後續修繕費用等情形如下（閱第12、13頁）：原報價單金額總計+ 追加減：4,445,123 元整、現況清點金額總計+ 追加減：3,780,293 元整、施工比例：63% 、鑑定現況施工價值：2,779,560 元整、後續修繕費用：1,540,032 元整。
2.2 、設計圖不完整缺原始結構圖、拆除圖、新增隔間圖、地坪配置圖、天花板圖、天花燈具圖、天花燈俱迴路圖、配電配置圖、消防圖說。」
（見本院卷二第132 、133 頁）。
由上鑑定結果可知，系爭裝修工程之全室木作牆面因油漆工程漆料未依系爭契約之約定以系爭竹炭漆施工，現況表面已受到得興壓克力漆噴漆與蝴蝶牌通用噴漆皆含毒性污染，只能拆除後重新再施作，且系爭裝修工程之油漆、石材、木地板、玻璃、窗簾、浴櫃、壁紙、清潔、電視設備、保險櫃設備等等均尚未完工，惟可由後續施工者接續承接修繕施作。
又經鑑定單位鑑定後，依系爭契約之報價單金額總計4,074,454 元（見本院卷一第12至15頁），加上追加減工程370,669 元後，原報價單與追加減金額為4,445,123 元，而依被告實際施作情形，按報價單與追加減工程所列項目單價鑑定後，被告現況完成之工程款為3,780,293 元，而鑑定單位另依通用市場行情合理均價範圍與對價品質，認為鑑定現況施工價值為2,779,560 元，再依被告施作情形，鑑定出後續修繕費用為1,540,032 元。
⒋而因系爭契約之報價單，已列有各項施工項目之單價與數量，於結算被告之工程款時，自應依被告實際施作情形，按報價單所列之項目、單價與數量計算，故系爭工程被告得請求之合理工程報酬，應係鑑定單位所鑑定被告現況完成之工程款為3,780,293 元。
又系爭契約業已終止，兩造依系爭契約第14條第2項約定進行終止結算時，依民法第493條第1項規定，後續修繕費用1,540,032 元亦應於被告得請求之工程報酬中扣除，故系爭工程被告得請求之工程報酬為2,240,261 元（計算式：3,780,293 －1,540,032 ＝2,240,261 ）。
⒌次查，原告主張已給付被告之工程款為4,064,879 元，包括代墊並應由被告領回之裝潢保證金支票面額20萬元、簽約金395,000 元、開工款790,000 元、104 年1 月19日第三期工程款1,185,000 元、104 年3 月24日第四期工程款1,494,879 元等語，業據提出被告簽收單及收款證明等影本為證（見本院卷一第35至38頁）。
而被告對於已收受簽約金395,000元、開工款790,000 元、104 年1 月19日第三期工程款1,185,000 元、104 年3 月24日第四期工程款1,494,879 元，共計3,864,879 元，並不爭執，堪信為真實。
至於被告雖已簽收原告代墊之裝潢保證金20萬元支票，然其性質上並非工程款，且衡以常情，公寓大廈管理委員會（下稱管委會）於裝潢完成後，倘無公設損壞或裝潢廠商應負責之情形時，即會將裝潢保證金支票退回，惟該支票之受款人並非被告，系爭工程亦尚未完工，管委會是否會將該20萬元裝潢保證金支票退還被告，亦有疑義。
從而，本件僅得認定原告給付被告之工程款金額為3,864,879 元。
⒍此外，原告主張鑑定報告所鑑定之保護工程、木作工程、油漆工程金額應全予剔除，且水電工程之工程款應以鑑定報告現場清點完成報價230,200 元之30% 即69,060元核估等語。
惟因系爭契約係為終止，依系爭契約第14條第2項之約定，兩造本應就被告已施作完成之工程進行結算，而鑑定單位認為被告之施工比例已逾一半而達63% ，顯然被告已施作之工程仍具有價值，且鑑定報告亦鑑定有後續修繕費用，即原告收受後可利用後續修繕費用進行相關修繕，以達到使用價值，故原告主張保護工程、木作工程、油漆工程金額應全予剔除，即難認有理由。
又原告認為水電工程之工程款應以30%即69,060元核估，惟未提出相關證明佐證，亦難採取。
⒎另查，被告抗辯依鑑定報告所鑑定後「施工比例清點報價」（以合約簽定各項金額為基準）扣除「已收款項」計算，即鑑定後「應收工程款」為3,559,301 元，扣除「已收款項」3,864,879 元後，則退還之金額為305,578 元等語。
惟被告上開計算方式未考量系爭工程尚有後續修繕費用，而系爭工程經鑑定後確實有應修繕之項目，故被告抗辯退退還之金額為305,578 元云云，並無可採。
㈣原告主張以被告應負擔之懲罰性違約金與應給付被告之工程款相抵銷，有無理由？⒈依系爭契約第5條約定：工程施工期限自103 年12月8 日起至104 年5 月2 日止（見本院卷一第7 頁）；
第14條第4項約定：「乙方（即被告）如於完工日（工程變更後之延長完工日）未施工完畢，經甲方（即原告）催告十五日仍未交付承攬物者，乙方應給付甲方懲罰性違約金為每工作天總工程款之千分之一。」
（見本院卷一第10頁）。
是以兩造約定系爭工程之完工期限為104 年5 月2 日，倘若被告未於完工期限內施工完畢，經原告催告15日仍未交付時，被告應給付原告逾期工作天數每日以總工程款之千分之1 計算之懲罰性違約金。
⒉本件原告主張自104 年5 月2 日完工日後翌日即104 年5 月3 日起至本件工程完工止，原告皆得依該遲延期間核算懲罰性違約金等語。
惟參以原告曾以104 年4 月13日臺北金南郵局第169 號存證信函通知被告限期3 日內提出油漆未使用竹炭漆之解決方案與重新報價事宜（見本院卷一第20至24頁）；
復以104 年4 月24日臺北金南郵局第184 號存證信函通知被告限期3 日內修瑕疵或協商解決（見本院卷一第28至31頁）。
又再以104 年5 月22日台北金南郵局第0001225 號存證信函通知被告終止系爭契約，並請求返還工程款（見本院卷一第32至34頁）。
而系爭工程經鑑定單位鑑定後，確實有未完工之情形。
從而，原告應得自104 年5 月2 日約定完工日後翌日即104 年5 月3 日起至系爭契約終止日即104 年5 月22日為止，請求共計20日之逾期懲罰性違約金79,000元（3,950,000 ×1/1000×20＝79,000）。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。
前項特約，不得對抗善意第三人。
民法第334條定有明文。
承上各情，本件被告得請求之工程報酬為2,240,261 元，經原告以被告應負擔之遲延懲罰性違約金79,000元相抵銷後，被告得請求之工程報酬為2,161,261 元（計算式：2,240,261 －79,000＝2,161,261 ）。
而原告已給付被告之工程款金額為3,864,879 元，故原告依不當得利之法律關係，得請求被告返還溢領工程款1,703,618 元（計算式：3,864,879 －2,161,261＝1,703,618 ）。
五、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付原告1,703,618 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月25日（見本院卷第57至58頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核原告勝訴部分並無不合，應予准許，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。
至原告敗訴部分，其假行之聲請已失所附麗，不應准許，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第五庭 法 官 張筱琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 顏偉林
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