臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,建,193,20170526,1

臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第193號
原 告
即反訴被告 忠聯石材企業有限公司
法定代理人 秦聲援
訴訟代理人 林玠民律師
被 告
即反訴原告 陳立宇即石匠企業社
訴訟代理人 廖年盛律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國106 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參萬伍仟陸佰玖拾肆元，及自民國一○四年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣參萬伍仟陸佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告主張：㈠被告承攬原告承包之「馥華雲頂」新建工程工地中之石材施作工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程合約書（下稱系爭契約）。

系爭工程因被告施作不當，發生放樣錯誤及施工瑕疵，原告雖曾通知被告修補，惟被告置之不理，原告只得另外雇工修繕、補工美容、石材補料、拆除重作，而產生美容補工部分支出新臺幣（下同）1,226,050 元（下稱系爭美容修補費用）；

又因被告工班未照編號施工、放樣尺寸錯誤，放樣尺寸錯誤之石材，因尺寸過小，無法裁切修改再利用而需報廢，被告無從修補，造成原告需重新購買石材，石材重新出料數量共計4,827.41才，單價為285 元，故可歸責於被告而應由被告負責賠償之重新出料更換石材所造成之損害為1,375,812 元（下稱系爭石材補料費用，計算式：4,827.41×285=1,375,812 ，元以下四捨五入，下同）。

㈡被告承攬原告承包之另一「江之翠」工地尚有工程保留款18萬113 元，被告曾另案請求原告給付工程款，經鈞院104 年度板簡字第1 號及104 年度建簡上字第11號（下稱系爭江之翠工程案件）審理，原告於該案中已就本件「馥華雲頂」新建工程被告施工所造成系爭美容修補費用主張抵銷，而被告於該案之請求已全數抵銷完畢，經104 年度建簡上字第11號確定判決認定抵銷後被告尚積欠原告系爭美容修補費用675,147 元確定。

又原告於系爭江之翠工程案件對被告反訴請求給付系爭美容修補費用1,226,050 元及系爭石材補料費用1,906,545 元，合計3,132,595 元之其中40萬元部分，經104年度建簡上字第11號確定判決認定原告勝訴。

查系爭美容修補費用1,226,050 元，加計可歸責於被告而應由被告負責賠償之系爭石材補料費用1,375,812 元，減去另案確定判決認定原告得主張抵銷之180,113 元、原告反訴請求被告給付勝訴之40萬元、兩造先前協議分攤之美容費用370,790 元，以此方式計算原告尚有1,650,959 元之損害，應由被告賠償。

而被告所抗辯應扣除之金額，其中板橋文化路2 段417 巷所記載之工地即為被告所承攬之「江之翠」工地，仍屬被告應負責修補之瑕疵；

但區運路101 號則與被告無關，此部分應依2 分之1 比例扣除，即扣除1350元；

另土城案、江之翠（函文誤載為江子翠）、內湖均為被告所承攬之工地，仍屬被告應負責修補之瑕疵。

但臨沂街林醫師與被告無關，此部分應依扣除2700元。

上開共計扣除4,050 元，扣除後之金額為1,646,909 元，爰依民法第493條第1項、第2項、民法第495條第1項規定，減縮請求被告應給付原告損害之金額為1,646,909 元（見本院卷第96、97頁原告民事辯論意旨狀）。

㈢聲明：⒈被告應給付原告1,646,909 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年11月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：㈠被告僅承攬原告之外牆施工而已，並未承包外牆美容工程，其外牆美容自應由原告自行負責，被告不必負責，被告在承包原告其他工地之外牆吊掛工程，也均是如此，從未負擔外牆美容費用。

原告謂被告在第1 次遭其主張瑕疵扣款時，已同意扣款148,316 元，但該扣款並非因被告施工瑕疵而扣款，而是因原告覺得該次所支出之外牆美容清潔費用太高，要求被告與現場外牆施工之廠商、吊料廠商、石材供應商共同分擔，分成5 等份，由原告、被告、吊料廠商、石材供應商各分擔1 份，且原告承諾只分擔這1 次，日後之外牆美容清潔費用全部由其自行吸收，被告始同意分擔。

此有證人即被告員工林缽堅在江之翠工程案件中證稱：「美容一直以來都沒有講，都是上訴人負責，是有次開會上訴人說美容費用太高，所以分成五等份上訴人、吊運、被上訴人、我們的工班、忠佑（中釉之誤載）石材（賣石頭），錢在他們那裡，我們不能說不好，他有承諾從此以後不會再扣，因為工班已經答應，我也只好答應。」

等語可參，可知外牆美容費用非被告所須負擔，始會有上述協議之情事。

且原告除於103 年2月24日從被告之請款中扣除上開經協議分擔之款項外，在往後每月被告請領之工程款中，即未再作美容費用之扣款，及證人即宸揚工程行負責人蘇彥光亦證稱：103 年2 月那次扣款後，原告就沒有再扣款等語，亦足佐證被告除上開協議分擔之外，不須再分擔任何美容費用。

至於證人蘇彥光另證稱：忠聯公司後來還有扣過伊一期的美容費用云云，乃係後來原告未通知被告施工，直接找蘇彥光去施工，蘇彥光自行向原告請款而同意扣款的，核與被告無關。

㈡民法第493條規定定作人之自行修補向承攬人請求償還修補必要費用，應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，經定作人定期催告後，因修補費用過鉅而拒絕修補為前提，而原告並未定期限催告被告為修補。

另被告所承攬者是外牆吊掛施工，則所謂工作有瑕疵，應係指外牆吊掛施工本身有無瑕疵而言，關於因燒焊另造成牆面之污染，乃是另一層面之問題，並非屬外牆吊掛工作本身瑕疵之範疇。

㈢證人即被告員工林缽堅在系爭江之翠工程案件中已證稱證人即原告系爭工程現場管理人吳宗翰從未曾告知伊要找美容工修補電焊污染、缺角之瑕疵，伊也沒有請吳宗翰自行僱請美容工修補等語明確，且原告也未能提出曾有通知被告修補之書面證據。

又證人林缽堅證稱伊有會同程建隆巡視1 、2 次，大部分都是程建隆與吳宗翰去巡等情，亦核與程建隆證稱大部分都是吳宗翰跟伊去巡視等語相符。

至於證人程建隆雖證稱林缽堅跟伊去巡視，也發現上面瑕疵，也有跟林缽堅說、伊有聽到吳宗翰對林缽堅說日後電焊後損傷的美容由他們負責等語；

但證人程建隆另證稱伊們的合約是對忠聯石材企業有限公司（下稱忠聯公司），伊們會要求忠聯公司負責、伊沒有當場見聞忠聯公司通知石匠企業社修補、伊不知道由誰美容修補，也不知道兩造如何協調修補部分等語，足見程建隆對吳宗翰是否有通知林缽堅找美容工修補瑕疵，而林缽堅拒絕，要吳宗翰自行找美容工修補乙節，並不知情，則證人程建隆之證言並不足作為吳宗翰上開證言之佐證，但系爭確定判決卻未另行查證，直接引用證人程建隆之上述證言作為採信吳宗翰所證稱其有告知林缽堅修補而林缽堅拒絕之佐證，認定林缽堅之證言不足採云云，顯有取捨證據不當之違誤，被告已對鈞院104 年度建簡上字第11號提起再審之訴，目前由鈞院105 年度建再易字第1 號審理中。

㈣原告主張被告施工造成石材污染、缺角乙事，僅提出原證2 相片而已，並無確切證據佐證其具體污染、缺角情形為何，原告所支出之美容費用，是否都是與被告施工瑕疵有關，亦乏確切證據證明。

另原告於本件中僅提出訴外人明良石材工程行、石金石材美容工程行、彩寶石材工程行之請款單，並未另提出其修補項目，無法證明都是修補其所主張電焊污染及缺角瑕疵之費用。

再參原告於系爭江之翠工程案件中提出之工作單，經一一檢視，其中有些未記載修補內容，無法證明修補與其主張被告施工造成的缺角、燒焊污染瑕疵有關，有些記載之修補內容不是屬於被告施工之範圍或與被告之施工無關，是原告主張上開請款單之費用，均是修補被告施工瑕疵所產生之美容費用，並非可採。

再核對請款單內容，其中有不是屬於系爭工程的，及廠商已有折讓的，原告並未予扣除，詳述如下：⒈彩寶石材工程行部分：⑴原證3 美容補工總表記載103 年4 月為37,800元，但請款單其中有1 工是施作板橋文化路2 段417 巷及區運路101 號的，非屬系爭工程。

⑵原證3 美容補工總表記載103 年5 月為97,200元，但請款單其中有1 工是施作板橋文化路2 段417 巷的，非屬系爭工程。

⒉明良石材工程行部分：⑴原證3 美容補工總表記載103 年2 月為101,250 元，係合計103 年1 、2 月之請款單而來，但參1 月之請款單上記載，其中有0.5 工是施作臨沂街林醫師的，非屬系爭工程。

⑵原證3 美容補工總表記載103 年5 月為40,000元，但請款單記載有折讓5,000 元，及其中有1 工是施作土城案的，非屬系爭工程。

⑶原證3 美容補工總表103 年8 月為51,250元，係依據7 月請款單而來，但請款單記載其中有1 工是施作江子翠的，非屬系爭工程。

⑷原證3 美容補工總表記載102 年為20,000元，係依據102 年12月請款單而來，但請款單記載其中有1 工是施作內湖的，非屬系爭工程。

㈤土城、江之翠固然是被告承攬之工程，但該兩處工程於102年11月即已全部完工，並驗收完畢，原告於103 年4 月、5月、8 月針對該兩處所支出之美容補工跟被告施工無關聯性；

另被告並未承攬原告於內湖之工程。

是原告稱被告須負擔上開3 處之美容補工，尚非有據。

㈥原告另主張被告在系爭工程因過失發生放樣錯誤，造成必須重出石材補料損失，應賠償1,375,812 元云云。

惟查：被告承攬之放樣每才是15元，放樣後係交由原告審核同意，原告始去訂購石材，遇有部分放樣尺寸太小，被告於知悉後也立即修改，並無被告拒絕修改而由原告自行修改之情形，原告依民法第493條規定請求被告賠償，顯非有據。

另固然有部分放樣錯誤，致所訂購石材尺寸較小而須重出石材，但外牆施工乃是一層一層施作，且每一層同位置之外牆石材尺寸均相同，原告訂料也是陸陸續續下訂，若在施作其中一層時，發現有放樣錯誤尺寸太小之情，即可及時通知石材商以新規格出料，其他層之石材即不會再發生尺寸太小之情形，其數量絕非如原告所主張之數量，且原告因備料不足，有將放樣錯誤尺寸太小之石材，送回工廠修改做其他外牆位置之使用，業據證人林缽堅在鈞院104 年度建簡上字第11號事件中證述在卷。

原告雖稱尺寸太小的石材分別放置在訴外人匯佳公司、閎立公司、金龍公司，但並未舉證以實其說。

況且，原告在被告施工期間，從未跟被告提及尺寸太小之石材未作其他利用，須要報廢，被告必須賠償之事，也未與被告清點會算，如今又提不出那些尚留存之尺寸太小之石材給被告確認，僅憑其製作之明細，即要求被告賠償其另購石材之費用，尚非有據。

另原告所提原證6 中國製釉公司之報價單所載日期是103 年5 月30日，與原告所主張石材重出之日期係在102 年12月24日至103 年5 月5 日兩者間並無關聯性等語置辯。

㈦聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利益判決願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：㈠反訴原告承攬反訴被告之系爭石材工程，每期依實作實算計價請款90% 工程款，茲工程已全部施作完畢，反訴被告迄今尚有10% 工程尾款未支付。

依被告製作自102 年10月起至103 年10月間之每期工資單所載保留10% 之尾款，共計1,611,215 元。

㈡依反訴被告之每期工資單，其中支撐骨架每平方公尺係以1,600 元計付，數量共3,554.71平方公尺（計算式：1,157+470+890+320+32.71+119+400+ 26+140=3,554.71），而系爭契約係約定每平方公尺1,650 元，反訴被告每平方公尺尚有差額50元未付，其未付之差額總計為177,735 元（計算式：3,554.71×50=177,735）。

㈢反訴原告承包系爭石材工程後，將外牆工程交由下包即訴外人宸揚工程行及偉翔石材有限公司施作，約定工資為外牆施工每才95元，支撐骨架每平方公尺1,500 元，但103 年11月至104 年1 月之工程款，反訴被告本應依系爭契約單價支付給反訴原告，卻跳過反訴原告，直接依宸揚工程行與反訴原告約定之工資，支付給宸揚工程行，宸揚工程行並將其開立應交付給反訴原告的發票，直接交付給反訴被告。

因此，反訴被告尚應支付反訴原告外牆施工每才差額15元（計算式：110-95=15 ）及支撐骨架每平方公尺差額150 元（計算式：1,650-1,500=150 ），依外牆施作數量共2,227 才，差額為33,405元（計算式：2,227 ×15=33,405 ），支撐骨架數是共4.49平方公尺，差額為673 元（計算式：4.49×150=673），兩者合計34,078元（計算式：33,405+673=34,078 ）。

㈣綜上，以上三項總計為1,823,028 元（計算式：1,611,215＋177,735 ＋34,078=1,823,028）。

反訴被告尚應給付反訴原告之承攬報酬為1,823,028 元。

㈤聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1,823,028 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則抗辯：㈠按系爭契約第5條第5款約定：「尾款一成（10% ）於交於管委會驗收後付清。

須附工程保固書」，依上開約定，反訴原告所主張保留10% 工程尾款計161 萬1,215 元，必須在系爭石材工程交付管委會驗收完成、反訴原告並附上工程保固書同時給付，惟系爭石材工程尚未經管委會驗收，反訴原告亦尚無從提出工程保固書，故反訴原告請領該保留尾款之約定條件尚未成就，反訴原告此部分主張顯無理由。

㈡系爭契約序號5 支撐骨架之單價雖記載1,650 元，惟兩造已合意將單價縮減為1,600 元，而製作工資單發放工資領款，故無差額問題，反訴原告將業已減縮之價差重新提出主張請求，顯屬無據。

㈢反訴原告承攬系爭石材工程，並非自行施作，而係轉交次承攬人宸揚工程行施作，兩造約定之施作工資為110 元，宸揚工程行之承作價為95元，其間15元之差額，乃為反訴原告管理及監工之報酬，但因反訴原告與次承攬人宸揚工程行發生請領工程款上之糾紛，次承攬人宸揚工程行要求直接自反訴被告處請領工程款，否則不願繼續施作，反訴被告為免影響工程進度，只有依其所請。

但反訴原告亦未再進場為管理及監工等勞務之提供，此部分乃由反訴被告所完成。

反訴原告既然未提供承攬勞務工作，自無由請領此部分之報酬。

㈣若鈞院仍認定反訴原告之債權存在且已屆清償期，反訴被告亦以訴之聲明之請求主張依民法第334條第1項前段規定抵銷等語置辯。

㈤聲明：⒈反訴原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

參、兩造不爭執事項及爭點：

一、兩造不爭執事項：㈠被告承攬原告承包之「馥華雲頂」新建工程工地中之石材施作工程，兩造並簽訂工程合約書（見本院卷一第12至13頁工程合約書）。

㈡本件被告曾另案起訴請求本件原告給付系爭江之翠工程尾款180,113 元，經本院板橋簡易庭以104 年度板簡字第1 號受理，本件原告於該案訴訟程序以系爭石材工程因被告之過失與施作不當，發生放樣錯誤及石材瑕疵，經原告另外雇工修繕、補工美容、石材補料、拆除重作而產生極大之損害，美容補工部分支出1,226,050 元，石材補料支出1,906,545 元，依民法第334條規定為抵銷之抗辯，並反訴請求本件被告就上開美容修補費用及石材補料費用之損害其中40萬元部分為一部給付。

本院板橋簡易庭104 年度板簡字第1 號判決後，本件原告不服，提起上訴，經本院104 年度建簡上字第11號判決「原判決就本訴部分關於命上訴人（即本件原告）應給付被上訴人（即本件被告）新臺幣壹拾捌萬零壹佰壹拾參元，及自民國一Ｏ四年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息及其假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

原判決就反訴部分關於駁回上訴人後開第四項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾萬元，及自民國一Ｏ四年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一、二審本訴及反訴訴訟費用由被上訴人負擔。」

，並於105 年4月19日確定等情，有本院104 年度板簡字第1 號判決、104年度建簡上字第11號判決在卷可憑（見本院卷㈠第271 至278 、343 至364 頁本院板橋簡易庭104 年度板簡字第1 號判決、104 年度建簡上字第11號判決）。

㈢系爭工程反訴被告於反訴原告每期請款時所保留10% 之工程尾款金額共計1,611,215 元（見本院卷一第336頁）。

二、本件爭點：㈠本訴部分： ⒈原告主張被告應賠償系爭美容修補費用，有無理由？若有理由，金額為若干？⒉原告主張被告應賠償系爭石材補料費用1,375,812 元，有無理由？㈡反訴部分：⒈反訴原告請求反訴被告給付工程尾款1,611,215 元，有無理由？⒉反訴原告請求反訴被告給付每期工資單之支撐骨架差額共計177,735 元，有無理由？⒊反訴原告請求反訴被告給付宸揚工程行之外牆施工差額33,405元與支撐骨架差額673 元，有無理由？

肆、本訴部分：

一、被告應賠償原告系爭美容修補費用271,097 元：㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院104 年度台上字第137號民事判決意旨參照）。

㈡原告支出系爭美容費用1,226,050 元，扣除兩造於103 年2月24日決議分攤之美容費用共計370,790 元，原告尚得請求被告給付之美容修補費用為855,260 元，再就被告得向原告請求系爭江之翠工程尾款180,113 元抵銷後，系爭美容修補費用餘額尚有675,147 元等情，有爭點效之適用：⒈本件被告曾另案起訴請求本件原告給付系爭江之翠工程尾款180,113 元，經本院板橋簡易庭以104 年度板簡字第1 號受理，本件原告於該案訴訟程序以系爭石材工程因被告之過失與施作不當，發生放樣錯誤及石材瑕疵，經原告另外雇工修繕、補工美容、石材補料、拆除重作而產生極大之損害，美容補工部分支出1,226,050 元，石材補料支出1,906,545 元，依民法第334條規定為抵銷之抗辯，並反訴請求本件被告就上開美容修補費用及石材補料費用之損害其中40萬元部分為一部給付。

本院板橋簡易庭104 年度板簡字第1 號判決後，本件原告不服，提起上訴，經本院104 年度建簡上字第11號判決「原判決就本訴部分關於命上訴人（即本件原告）應給付被上訴人（即本件被告）新臺幣壹拾捌萬零壹佰壹拾參元，及自民國一Ｏ四年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息及其假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

原判決就反訴部分關於駁回上訴人後開第四項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾萬元，及自民國一Ｏ四年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一、二審本訴及反訴訴訟費用由被上訴人負擔。」

，並於105 年4月19日確定等情，有本院104 年度板簡字第1 號判決、104年度建簡上字第11號判決在卷可憑（見本院卷㈠第271 至278 、343 至364 頁），並經本院調取系爭江之翠工程案件歷審卷宗核閱無誤，堪以採信。

⒉參以本院104 年度建簡上字第11號確定判決，認定被告施作本件系爭工程（馥華雲頂），確有石材放樣錯誤之瑕疵存在，該瑕疵係因當初畫圖有尺寸誤差所導致須重新補料。

且亦有石材焊點汙染、石材缺角等瑕疵存在，該等瑕疵係因被告施作工程過程中不慎所致。

又被告並同意放棄先行就焊點汙染及缺角等石材瑕疵為修補之權利，並已為拒絕修補之表示。

至被告所辯工程合約並無包美容的工程，美容不在約定範圍，被告不需負擔美容費用等云云，並無足採。

是以原告為修補瑕疵確實已支出系爭美容修補費用1,226,050 元，扣除兩造於103 年2 月24日決議分攤之美容費用共計370,790 元，原告尚得請求被告給付之系爭美容修補費用為855,260 元。

惟因被告前向原告承攬之系爭江之翠工程尚有工程尾款180,113 元未為給付，經以原告之系爭美容修補費用與被告之系爭江之翠工程尾款抵銷後，原告尚得請求被告給付之系爭美容修補費用金額尚有675,147 元等情，為系爭江之翠工程案件歷審訴訟程序中最主要且重要之爭點，其認定之理由略以：⑴關於被告施作系爭工程，確有石材放樣錯誤之瑕疵存在，該瑕疵係因當初畫圖有尺寸誤差所導致須重新補料等情，本院104 年度建簡上字第11號確定判決理由壹、四、㈡、2 點認定略以：「相互稽核證人林缽堅與吳宗翰之證述內容，足見被上訴人（即本件被告）施作『馥華雲頂新建工程』過程中，確有石材放樣錯誤之瑕疵存在，且該等瑕疵部分確係因當初畫圖有尺寸誤差所導致須重新補料，自屬可歸責於被上訴人之情形。」

（見本院卷一第351 頁）。

⑵關於被告施作系爭工程，確有石材焊點汙染、石材缺角等瑕疵存在，且該等瑕疵確係因承攬人即被告施作工程過程中不慎所致，當屬可歸責於被上訴人所致等情，本院104 年度建簡上字第11號確定判決理由壹、四、㈡、3 點認定略以：「綜合以觀上開證人證述內容，證人吳宗翰、程建隆、蘇彥光對於石材有無因施工所致焊點汙染、缺角等瑕疵存在之情形，證述內容大致相符，均證稱施工現場確有許多石材存有焊點汙染、缺角等瑕疵，且被上訴人（即本件被告）現場負責人林缽堅均在場並且知悉石材因施工而有上開瑕疵，況證人蘇彥光、程建隆與兩造間並無損益同歸之利害關係，應無甘冒偽證罪之風險而為上訴人（即本件原告）利益捏造事實之可能，是應認證人吳宗翰、蘇彥光、程建隆對於『馥華雲鼎新建工程』之石材有無因施工所致焊點汙染、缺角之瑕疵存在等節所為之前揭證述，較為可信。

反觀證人林缽堅所稱證人吳宗翰從來沒有向伊表示有點焊汙染、缺角之瑕疵，亦無請被上訴人找美容工進行瑕疵修補，亦無告知伊上訴人所支出之美容費用到時候要扣被上訴人的工程款等云云，均與業主監工人員、被上訴人之下包工班所述明顯不符，應認證人林缽堅上開部分之證述，要難採信。

因之，相互參照證人吳宗翰、蘇彥光、程建隆之證述情詞，足認被上訴人施作『馥華雲頂新建工程』過程中，除有上開放樣錯誤之情形外，確亦包含有石材焊點汙染、石材缺角等瑕疵存在，且該等瑕疵確係因承攬人即被上訴人施作工程過程中不慎所致，當屬可歸責於被上訴人所致之情形。」

（見本院卷一第353 頁）。

⑶關於被告同意放棄先行就焊點汙染及缺角等石材瑕疵為修補之權利，並已為拒絕修補之表示等情，本院104 年度建簡上字第11號確定判決理由壹、四、㈡、4 點認定略以：「是以，證人林缽堅既為被上訴人於『馥華雲鼎新建工程』之工地現場負責人，則證人吳宗翰通知證人林缽堅該工程現場之石材有焊點汙染及石材缺角瑕疵應為修補時，均未獲置理，且證人林缽堅告知證人吳宗翰須自行僱請美容工班進場修補，足徵上訴人（即本件原告）業已催告被上訴人（即本件被告）就焊點汙染及缺角等石材瑕疵為修補，惟經被上訴人拒絕為修補，並向上訴人表示由上訴人自行找美容工班進行修補等情為真，堪認被上訴人同意放棄先行就焊點汙染及缺角等石材瑕疵為修補之權利，並已為拒絕修補之表示，則定作人（即上訴人）自行修補後，自得依法向被上訴人請求償還修補瑕疵之必要費用（美容費用）。」

（見本院卷一第354 頁）。

⑷關於被告所辯工程合約並無包美容的工程，美容不在約定範圍，被告不需負擔美容費用云云並無足採部分，本院104 年度建簡上字第11號確定判決理由壹、四、㈡、5 點認定略以：「是以，被上訴人施作『馥華雲鼎新建工程』中，確有因施工不慎所致焊點汙染、缺角等石材瑕疵存在，業經論述如前，經上訴人（即本件原告）通知被上訴人（即本件被告）為美容修補後，被上訴人既已拒絕為前揭瑕疵之美容修補，則上訴人自行僱用美容工班進行瑕疵修補後，自得依法請求該修補瑕疵之費用，是被上訴人所辯工程合約並無包美容的工程，美容不在約定範圍，故被上訴人不需負擔美容費用等云云，亦無足採。」

（見本院卷一第356 頁）。

⑸關於原告為修補瑕疵確實已支出系爭美容修補費用1,226,050 元，扣除兩造於103 年2 月24日決議分攤之美容費用共計370,790 元，原告尚得請求被告給付之系爭美容修補費用為855,260 元。

惟因被告前向原告承攬之系爭江之翠工程尚有工程尾款180,113 元未為給付，經以原告之系爭美容修補費用與被告之系爭江之翠工程尾款抵銷後，原告尚得請求被告給付之系爭美容修補費用金額尚有675,147 元等情，本院104 年度建簡上字第11號確定判決理由壹、四、㈡、6 點認定略以：「…，則應認上訴人（即本件原告）主張其所為瑕疵修補之美容費用確已支出如美容補工總表所載1,226,050 元等語為可採。

另查，兩造於103 年2 月24日決議分攤之美容費用共計為370,790 元，蓋兩造均不爭執當時將美容費用分為5 份，其中由被上訴人（即本件被告）與其轉包之工班共分攤其中2 份計為148,316 元，此有上訴人就『馥華雲鼎新建工程』對於被上訴人之扣款單在卷可佐（見該案卷第273頁），則得推知當時分攤之美容費用總計為370,790 元（計算式：148,316 元÷2 ×5=370,790 元），此外，審酌上訴人所提出之美容補工總表費用乃係自102 年12月起算至103年9 月（見該案原審卷第24頁），然上訴人未能證明渠等於103 年2 月24日決議分攤之美容費用370,790 元是否已排除於上開美容補工總表所載之計算費用，故該部分已決議分攤之美容修補費用應先予扣除，扣除後上訴人尚得請求被上訴人給付之美容修補費用為855,260 元（計算式：1,226,050元－370,790 元＝855,260 元）。

承前所述，被上訴人前向上訴人承攬『江之翠工程』，該工程業已竣工，惟上訴人尚有工程尾款180,113 元未為給付，此為兩造所不爭，則被上訴人依『江之翠工程』之承攬法律關係，得向上訴人請求給付工程尾款180,113 元，而因被上訴人所承攬施作之『馥華雲鼎新建工程』有石材面焊點汙染、石材缺角等瑕疵，被上訴人拒絕修補而要求上訴人自行為修補，是上訴人進行修補後自得向被上訴人依民法第493條第2項規定請求給付石材美容修補費用，則兩造互負債務，且其給付種類相同，均屆清償期，因此，上訴人主張以上開瑕疵修補費用與被上訴人之工程尾款抵銷，尚屬有據，則上開石材美容修補費用855,260 元經抵銷後餘額尚有675,147 元（計算式：855,260 元－180,113 元＝675,147 元）。」

（見本院卷一第357 至358 頁）。

⒊是以本院104 年度建簡上字第11號確定判決，對上開當事人所主張而足以影響判決結果之重要爭點，即被告應負擔系爭美容修補費用之原因及金額等節，業於審理程序由兩造為適當完全之辯論，並為實質判斷，且於判決事實及理由中詳為說明其論據；

而本件被告於本件訴訟程序中並無提出新訴訟資料足以推翻本院104 年度建簡上字第11號確定判決之上開判斷，本件訴訟關於被告應負擔系爭美容修補費用之原因及金額部分，自應受本院104 年度建簡上字第11號確定判決爭點效之拘束，被告就此重要爭點，自不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。

從而，被告施作本件系爭工程（馥華雲頂），確有石材放樣錯誤之瑕疵存在，該瑕疵係因當初畫圖有尺寸誤差所導致須重新補料。

且亦有石材焊點汙染、石材缺角等瑕疵存在，該等瑕疵係因被告施作工程過程中不慎所致。

又被告並同意放棄先行就焊點汙染及缺角等石材瑕疵為修補之權利，並已為拒絕修補之表示。

至被告所辯工程合約並無包美容的工程，美容不在約定範圍，被告不需負擔美容費用等云云，並無足採。

是以原告為修補瑕疵確實已支出系爭美容修補費用1,226,050 元，扣除兩造於103 年2 月24日決議分攤之美容費用共計370,790 元，原告尚得請求被告給付之系爭美容修補費用為855,260 元。

惟因被告前向原告承攬之系爭江之翠工程尚有工程尾款180,113 元未為給付，經以原告之系爭美容修補費用與被告之系爭江之翠工程尾款抵銷後，原告尚得請求被告給付之系爭美容修補費用金額尚有675,147 元等情，堪以認定。

至於被告抗辯其已就本院104 年度建簡上字第11號確定判決提起再審之訴，惟經查被告並未獲得得以再審之確定裁判，則其此部分抗辯，尚無可採。

⒋至於被告雖以前詞抗辯原告所提出系爭美容修補費用支出1,226,050 元之單據，部分非屬系爭工程，而原告並未予以扣除云云。

而原告僅自認彩寶石材工程行之美容補工總表記載103 年4 月為37,800元（見本院卷一第15頁），其中區運路101 號（見本院卷一第23頁請款單），該部分與被告無關，應扣除1,350 元；

及明良石材工程行之美容補工總表所記載103 年2 月為101,250 元（見本院卷一第15頁），其中有0.5 工係施作臨沂街林醫師（見本院卷一第18頁），該部分與被告無關，應扣除2,700 元（見本院卷二第49頁民事陳報二狀、97頁辯論意旨狀）。

此外，被告並未提出新訴訟資料足以推翻104 年度建簡上字第11號確定判決關於原告支出瑕疵修補之系爭美容修補費用金額為1,226,050 元之認定。

從而，因系爭美容修補費用餘額尚有675,147 元，再扣除1,350元與2,700 元後，原告得請求被告賠償系爭美容修補費用之金額為671,097 元（計算式：675,147 －1,350 －2,700 ＝671,097 ）。

㈢本院104 年度建簡上字第11號確定判決之反訴部分，業已判決本件被告應給付本件原告系爭美容修補費用40萬元確定，此部分有既判力：⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。

民事訴訟法第400條第1項定有明文。

又一事不再理為訴訟法上之大原則，故凡就一事件，於同一當事人間已有確定判決者，不得依通常程序更行告爭（最高法院20年上字第563 號民事判例意旨參照）。

⒉查本院104 年度建簡上字第11號確定判決反訴部分，業已判決本件被告應給付本件原告系爭美容修補費用40萬元確定，其理由四、㈡點略以：「上訴人（即本件原告）所支出之瑕疵修補美容費用共計為1,226,050 元，扣除於103 年2 月24日決議分攤之美容費用370,790 元後，上訴人尚得請求被上訴人給付之美容修補費用為855,260 元，而上開美容修補費用再與被上訴人（即本件被告）之工程尾款抵銷後，尚餘675,147 元（計算式：855,260 元－180,113 元＝675,147 元），是以，上訴人請求就其中40萬元為一部請求，洵屬有據。」

（見本院卷一第362 頁）。

揆諸前揭說明，原告即不得於上開判決確定具既判力後，就系爭美容修補費用40萬元部分之同一事件對被告再行起訴，是以原告請求被告賠償之系爭美容修補費用自應扣除上開40萬元。

。

㈣從而，原告於本件所得請求被告給付之系爭美容修補費用於扣除上開40萬元後，應為271,097 元（計算式：671,097-400,000= 271,097）。

二、被告應賠償原告系爭石材補料費用1,375,812 元：㈠查系爭契約第4條約定被告之施作項目包含「外牆乾式施工（玉晶石）」、「外牆放樣吊線繪圖（玉晶石）」、「外牆乾式施工（含放樣繪圖）（橄欖綠）」、「壁拉桿補強」、「支撐骨架（熱鋟鍍鋅）」等項目，有系爭契約在卷可憑（見本院卷一第12頁）。

又系爭契約第7條第2項約定：「工地須配合工程進度清理現場，以供乙方（即被告）放樣繪圖。」

（見本院卷一第13頁）。

足見兩造約定系爭工程，就石材之放樣與繪圖部分，係由被告承攬施作。

㈡又依本院104 年度建簡上字第11號確定判決之認定，被告施作系爭工程因畫圖有尺寸誤差所導致須重新補料，確實有石材放樣錯誤之瑕疵存在，有如前述。

而被告並未提出足以推翻上開確定判決認定系爭工程有石材放樣錯誤瑕疵之新訴訟資料，本院自應受此爭點效之拘束，不得為相反之判斷。

是以被告施作系爭工程確有石材放樣錯誤之瑕疵，且該瑕疵需以更換新石材之方式修補，被告無從自行修補瑕疵，原告自得就可歸責於被告之重新放樣、石材補料之支出，請求被告賠償更換石材重新出料之損害。

㈢本件原告主張被告工班未照編號施工、放樣尺寸錯誤，放樣尺寸錯誤之石材，因尺寸過小，無法裁切修改再利用而需報廢，被告無從修補，造成原告需重新購買石材，石材重新出料數量共計4,827.41才，單價為285 元，故重新出料更換石材所造成之系爭石材補料費用之損害為1,375,812 元等語，並提出提出明細表、石材製作單、施工圖、中國製釉股份有限公司（下稱中國製釉公司）報價單等件為證（見本院卷一第35至247 頁、卷二第51頁）。

被告固不否認有放樣尺寸錯誤、石材重新補料之事實，惟抗辯：固然有部分石材放樣錯誤，致所訂購石材尺寸較小而須重出石材，但外牆是一層一層施作，原告若發現被告有放樣錯誤尺寸太小之情，可及時通知石材商以新規格出料，其他層之石材即不會再發生尺寸太小之情形，其數量絕非如原告所主張之數量；

且原告因備料不足，有將放樣錯誤尺寸太小之石材，送回工廠修改做其他外牆位置之使用，業據證人林缽堅在本院104 年度建簡上字第11號事件中證述在卷。

另原告所提原證6 中國製釉公司之報價單所載日期是103 年5 月30日，與原告所主張石材重出之日期係在102 年12月24日至103 年5 月5 日兩者間並無關聯性云云。

經查：⒈依兩造間系爭工程，系爭石材之放樣與繪圖部分，係由被告承攬施作，已如前述，則因被告施作系爭工程，畫圖尺寸誤差，導致石材放樣錯誤，石材須重新補料始得施作，被告自不得倒果為因而苛責原告應於發現被告有放樣錯誤尺寸太小情形時，應及時通知石材商以新規格出料，則被告抗辯外牆是一層一層施作，原告若發現被告有放樣錯誤尺寸太小之情，可及時通知石材商以新規格出料，其他層之石材即不會再發生尺寸太小之情形，其數量絕非如原告所主張之數量云云，並無足採。

⒉又被告抗辯原告因備料不足，有將放樣錯誤尺寸太小之石材，送回工廠修改做其他外牆位置之使用，據證人林缽堅在本院104 年度建簡上字第11號事件中證述在卷云云。

惟參以證人林缽堅於本院104 年度建簡上字第11號審理時實係證稱：「上訴人（即本件原告）其他備料不足就把尺寸小的石頭送回工廠修改，再做其他石材運用。

這部分由吳先生（即吳宗翰）處理」等語（見該案卷宗第260 頁反面）；

而參諸證人吳宗翰於本院104 年度建簡上字第11號審理時證稱：「（那些不能用的石材放置何處？）送回石頭工廠，. . . ，當初我們有問林缽堅要如何處理，但林缽堅沒有理我們，我們只好花錢把石頭送回工廠，運走前、運走後我都有跟林缽堅說放在石頭工廠，. . . ，那些石頭都是廢料了。」

等語（見該案卷宗第279 頁反面），足見實際處理放樣錯誤石材之人為證人吳宗翰，並非證人林缽堅，且該等石材已成廢料，無法再利用，亦據證人吳宗翰證述明確，則證人林缽堅證稱原告把尺寸小的石頭送回工廠修改，再做其他石材運用云云，並無根據，尚無足採。

此外，被告並未舉證證明原告確實有將放樣錯誤之石材作為其他外牆位置使用之情形，則其此部分抗辯，自無可取。

⒊再被告抗辯原告所提原證6 中國製釉公司之報價單所載日期是103 年5 月30日，與原告所主張石材重出之日期係在102年12月24日至103 年5 月5 日兩者間並無關聯性云云。

惟查，原告實係主張被告於102 年12月24日至103 年5 月5 日有工班未照編號施工、放樣尺寸錯誤等施作瑕疵，致需石材重出，此觀原告提出之上開明細表即明（見本院卷一第35至45頁）；

又原告於103 年5 月30日向中國製釉公司購買系爭工程之石材即「玉晶石25mm」，核與系爭契約之石材規格相符（見本院卷一第12頁），且與被告施工瑕疵之時間接近，應堪信原告主張係為修補被告上開施工瑕疵，而購買該等石材等情屬實。

則被告此部分抗辯，並無可採。

⒋另原告主張系爭石材重新出料數量共計4,827.41才乙節，業據提出重新出料之尺寸、數量明細表為證（見本院卷一第35至45頁），並有相關石材製作表、施工圖可資對照（見本院卷一第46至247 頁頁），而被告就原告提出之上開資料，並未提出具體事證加以反駁，則原告主張重新出料數量共計4,827.41才，堪認可信。

又依原告所提出中國製釉公司報價單所載，系爭石材每才之單價為285 元（見本院卷二第51頁）。

從而，本件原告應得請求被告賠償系爭石材補料費用為1,375,812 元（計算式：4,827.41×285=1,375,812）。

三、綜上所述，原告依民法第493條第1項、第495條第1項規定，得請求被告給付原告系爭美容修補費用271,097 元及系爭石材補料費用1,375,812 元，合計1,646,909 元（計算式：271,097+1,375,812 =1,646,909）。

伍、反訴部分：

一、反訴原告請求反訴被告給付工程尾款1,611,215 元，為有理由：㈠查系爭契約第5條第5項：「尾款一成（10% ）於交於管委會驗收後付清。

須附工程保固書。」

（見本院卷一第13頁）。

是以兩造約定系爭工程之尾款，係於管委會驗收後付清，且反訴原告應附工程保固書。

㈡又依反訴被告與其上包即訴外人永大興營造工程股份有限公司（下稱永大興公司）間工程承攬合約書第6條第2項約定略以：「…。

保留款10% ，100%30天期票，結構體完成拆架後支付5%，經甲方驗收完成或移交管委會後支付5%。

乙方於領取保留款時同時，應開立工程總價5%之銀行保證票及結構體保固切結書，銀行保證票一年後無息退還。

（如管委會未移交，保固期則由使用執照取得後6 個月後起算）。」

，有該工程承攬合約書影本附卷可稽（見本院卷一第396 頁）。

足見反訴被告與上包永大興公司所約定之保留款為工程款之10% ，其中5%於結構體完成拆架後支付，另5%係於永大興公司驗收完成或移交管委會後支付，反訴被告並應開立銀行保證票及結構體保固切結書予永大興公司。

㈢再者，依永大興公司105 年12月1 日永麗（代）字第1051201001號函說明一記載略以：「…，貴公司對於忠聯石材企業公司是否已驗收完成？永大興回答：是的，已驗收完成。

…。

永大興回答：目前住戶管理委員會未達法定人數尚未成立，但建設公司已完成驗收，且已委託物業管理公司進駐管理維護，外牆石材已交付使用。

…。

永大興回答：保固期係依使用執照領取六個月後起算一年完成，使用執照104.05.05領取加計六個月為起算日，即104.11.05 起算一年為期，至105.11.05 即完成保固期。」

（見本院卷二第60至61頁）。

是以系爭工程業經反訴被告之上包永大興公司驗收完成，並已起算保固期，而於105 年11月5 日保固期即已屆至，反訴被告就系爭工程於105 年11月5 日後，已無保固責任存在。

㈣從而，兩造於系爭契約雖約定系爭工程之尾款，係於管委會驗收後付清。

惟因系爭工程業經反訴被告之上包永大興公司驗收完成，並已起算保固期，甚至於105 年11月5 日保固期即已屆滿，反訴被告就系爭工程於105 年11月5 日後，對上包永大興公司已無保固責任存在，反訴原告就系爭工程對於反訴被告亦應無保固責任存在，系爭工程之尾款自無須等待管委會驗收後付清，反訴被告自應給付反訴原告系爭工程之尾款。

又反訴被告於反訴原告每期請款時所保留10% 之工程尾款金額共計1,611,215 元，為兩造所不爭執，是以反訴原告請求反訴被告給付工程尾款1,611,215 元，為有理由，應予准許。

二、反訴原告請求反訴被告給付每期工資單之支撐骨架差額共計177,735 元，為無理由：㈠反訴原告主張支撐骨架施作數量為3554.71 平方公尺，系爭契約支撐骨架約定單價為1,650 元，而反訴被告單價僅以1,600 元計算，未付差額為177,735 元云云。

反訴被告則抗辯兩造已合意將單價縮減為1,600 元等語，並提出工資單為證（見本院卷一第248 頁）。

㈡參以兩造間系爭契約第4條就支撐骨架（熱鋟鍍鋅）每平方公尺之單價雖記載1,650 元（見本院卷一第12頁），惟觀諸反訴被告所提出103 年2 月24日工資單所記載每平方公尺之單價為1,600 元，且該工資單業經反訴原告於領款人欄中簽名確認（見本院卷一第248 頁），足徵兩造間就支撐骨架（熱鋟鍍鋅）每平方公尺之單價已合意變更為1,600 元，則反訴原告以前詞請求反訴被告給付每期工資單之支撐骨架差額共計177,735 元，顯無理由，自不應准許。

三、反訴原告請求反訴被告給付宸揚工程行之外牆施工差額33,405元與支撐骨架差額673 元，為無理由：㈠反訴原告主張反訴被告103 年11月至104 年1 月之工程款，直接依反訴原告與下包宸揚工程行所約定之工資，支付給宸揚工程行，故反訴被告尚應支付反訴原告外牆施工每才差額15元及支撐骨架每m2差額150 元，依外牆施作數量共2,227才，差額為33,405元，支撐骨架數是共4.49 m2 ，差額為673 元，兩者合計34,078元云云。

反訴被告則抗辯因宸揚工程行與反訴原告發生請領工程款上之糾紛，宸揚工程行要求直接自反訴被告處請領工程款，且差額為反訴原告管理及監工之報酬，反訴原告並未再進場為管理及監工等勞務之提供，自無由請領此部分報酬等語。

㈡查證人即宸揚工程行蘇彥光於本院104 年度建簡上字第11號審理時證稱：「（問：上開證稱石匠做到一半跑了是什麼意思？）據我所知，石匠跟忠聯發生爭執，所以就不做了，做到一半石匠還叫我放掉不要做。」

、「（後來是忠聯叫你去做的？）不是，是職業道德，怎麼可以做到一半不做。」

、「（你後來向誰請款？）向忠聯請款，我請的款項也是我對石匠的金額，我沒有因為這樣請比較高的金額。」

（見本院104 年度建簡上字第11號卷第276 頁反面）。

足見證人蘇彥光向反訴被告請款，乃係因其知悉反訴原告與反訴被告發生爭執，反訴原告不願進場施作，反訴原告亦告知蘇彥光不要進場施作，惟證人蘇彥光基於職業道德，仍然進場施作，並依其原本可向反訴原告請求之工程款金額，轉向反訴被告請求。

從而，因反訴原告已不願進場施作系爭工程，且證人蘇彥光進場施作並非由反訴原告所指示，故證人蘇彥光施作部分，不能認係反訴原告所施作完成，反訴原告自不得請求支付外牆施工每才差額15元及支撐骨架每m2差額150 元，則反訴原告請求反訴被告給付宸揚工程行之外牆施工差額33,405元與支撐骨架差額673 元，為無理由，不應准許。

四、綜上所述，反訴原告依承攬契約之法律關係，得請求反訴被告應給付反訴原告工程尾款1,611,215 元。

陸、抵銷抗辯之審酌：

一、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項有明文。

二、本件反訴被告抗辯如認反訴原告之債權存在且已屆清償期，反訴被告則以本訴之聲明之請求主張依民法第334條第1項前段規定抵銷等語（見本院卷一第337 頁）。

查本訴部分，原告得請求被告給付系爭美容修補費用271,097 元及系爭石材補料費用1,375,812 元，合計1,646,909 元，就此與反訴原告得請求反訴被告給付之工程尾款1,611,215 元相抵銷，反訴原告（即被告）所得請求給付之工程尾款均已抵銷完畢，而被告（即反訴原告）尚應給付原告35,694元（計算式：1,646,909-1,611,215=35,694）。

柒、綜上所述，本件本訴部分，原告依民法第493條第1項、第495條第1項規定，請求被告給付35,694元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年11月17日（見本院卷一第263 頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

反訴部分，反訴原告依承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付1,611,215 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均已抵銷完畢，自無理由，應予駁回。

捌、假執行之宣告：本判決第一項所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；

被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

至原告及反訴原告敗訴部分，其假行之聲請均已失所附麗，不應准許，併予駁回。

玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

拾、訴訟費用負擔之依據：本訴部分，依民事訴訟法第79條規定；

反訴部分，依民事訴訟法第78條規定。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事第五庭 法 官 張筱琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 顏偉林