臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,勞簡上,3,20150819,1

臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞簡上字第3號
上 訴 人 謝日發即彤發中醫診所
被上訴人 吳鎧義
上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國103年11月7日臺灣新北地方法院三重簡易庭103年度重勞簡字第29號第一審判決提起上訴，經本院於104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

原判決主文及理由欄有關於利息起算日應更正為「民國一百零三年六月十一日」

事實及理由

壹、程序上理由按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；

且上開規定於簡易訴訟程序亦有適用，同法第436條第2項亦規定甚明。

上訴人原上訴聲明為原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

於104年3月18日具狀更正訴之聲明為原審不利於上訴人部分予以廢棄，上廢棄部分上訴人不需給付被上訴人新台幣115959元（見本院卷第33頁），嗣於104年3月31日準備程序期日更正訴之聲明為原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷第38頁），係屬更正法律上之陳述，合於前揭法條規定，應予准許。

貳、實體上理由被上訴人起訴主張：其於民國（下同）102年3月起受雇於上訴人，擔任推拿師，每月薪資為新台幣（下同）2萬5000元，被上訴人於102年9月28日下午1時55分在前往上訴人診所上班途中，因訴外人蔡東昌駕駛計程車，設有禁止變換車道標線之路段向右變換車道，違反道路交通安全規則第98條第1項第5款之規定，致被上訴人受有左膝挫傷併傷口感染，多處挫傷於顏面及四肢及雙膝擦挫傷併蜂窩性組織炎及右膝前後十字勒帶斷裂，顏面及四肢多處擦挫傷之傷害，係屬勞動基準法（下稱勞基法）之職業災害，因上訴人未為被上訴人投保勞工保險，致被上訴人無法依勞工保險條例領取職業災害補償金，依勞基法第59條第1、2款之規定，被上訴人得請求醫療費用5萬元及原領工資補償11萬9119元，爰勞基法第59條之規定，提起本訴，並聲明：上訴人應賠償被上訴人17萬927元及自102年9月28日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並請依職權宣告假執行。

上訴人則以：兩造間為委任關係，被上訴人基於其專業能力、經驗為病患舒緩不適，上訴人收取病患之掛號費用後，介紹病患予被上訴人推拿，被上訴人係在診所以外之地方推拿，上訴人並未規定被上訴人之上班時間，上訴人亦無權干涉被上訴人之上班時間及推拿方式及熱敷方式，在上訴人之下午及夜間門診時間，委由被上訴人推拿，報酬依據每月推拿人數計算，每日推拿整復人數20人人以下為1人給付50元，21人至25 人為一人給付55元，26人至30人以上為1人給付60元，依據被上訴人之請求始提供藥布及熱敷機器，依據102年9月推拿人數表，計算2萬3625元即當月之報酬，是上訴人並無短付報酬之節，原審判決記載自102年6月11日起算法定遲延利息，然被上訴人僅請求自102年9月28日起計算之利息，原審判決已逾被上訴人訴之聲明，且上訴人是否為上班途中發生車禍，及手術與車禍並無關連性等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。

原審判決上訴人應給付應給付被上訴人11萬5959元及自102年6月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並得假執行，但上訴人以11萬5959萬元為被上訴人供擔保得免為假執行。

上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，聲明：原審不利於上訴人部分予以廢棄。

上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明為：上訴駁回（被訴人敗訴部分，因未上訴而確定）。

被上訴人起訴主張其於102年9月28日下午1時55分在前往上訴人診所上班途中遭他人撞傷為職業災害，因上訴人未為被上訴人投保勞工保險，致被上訴人無法依勞工保險條例領取職業災害補償金，爰依據勞基法第59條第1、2款之規定，請求如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠兩造是否為雇傭關係或委任關係?㈡被上訴人依據勞基法第59條第1、2款之規定，請求上訴人給付醫藥費、原領工資補償，是否有理由？茲分述如下：

㈠兩造是否為雇傭關係或委任關係?

⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條亦有明文。

參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，與委任契約二者性質並不相同。

⒉次按勞動契約之從屬性，具有下列內涵：(1)人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

(2)經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。

(3)組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。

又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。

換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。

⒊就人格上從屬性而言，被上訴人主張其上班時間是下午2點至晚上10點，一週上班6天，星期一到星期六，上班時間需配合診所的營業時間，上班時間與診所營業時間相同，不能自行決定上班時間，推拿的地點在上訴人所承租及提供之房間內，使用上訴人提供之膏藥及熱敷器材為病人實施熱敷、推拿，並由上訴人指示病人是否需特別熱敷，病人是否為自費，及推拿之時間等情（見原審第47頁、103年10月8日筆錄），為上訴人所不爭，因此，被上訴人需於上訴人之營業時間，由上訴人診所提供推拿之熱敷機器及藥布，由上訴人承租並提供之營業場所，並受上訴人指示推拿之身體部位及推拿熱敷時間，應足以認定被上訴人於上訴人經營之診所內，及經營之時間內提供勞務，自受上訴人指揮監督，兩造間具人格上之從屬性。

⒋就經濟上從屬性言之，被上訴人於102年3月開始任職，領取薪資計算，均由上訴人每月依照推拿人數計算後給付，每月最低2萬5000元，足徵被上訴人係依據上訴人提供勞務之人數，據以計算薪資之內容，自具有經濟上之從屬性。

再者，上訴人決定收取病患之健保或自費掛號費用數額，並由上訴人收取病患之掛號費或自費項目後，被上訴人再依據上訴人之指示，為病患進行推拿及熱敷，被上訴人無法自行決定向病患收取之推拿或掛號費用，亦無法另行向病患收取推拿費用等情，為上訴人所自認（見原審卷第30頁、103年9月12日筆錄），從而，上訴人之薪資計算方式均由被上訴人決定，而非由被上訴人自行決定，自具有經濟上從屬性。

⒌就組織從屬性而言：上訴人提供被上訴人於經營診所內供被上訴人從事推拿之用，並提供藥布及熱敷機，並受上訴人之指示為病人從事推拿、熱敷之時間、部位，而與被上訴人屬於分工合作狀態，故與被上訴人間具有組織上之從屬性。

⒍被上訴人102年10月8日簡訊要求上訴人匯款給付9月份之薪資，上訴人即匯款9月份不足額上班之2萬3,625元予被上訴人，足見，被上訴人於簡訊中請求薪資而非報酬，上訴人亦未為反對之意思表示，足認被上訴人除102年8月薪資3萬3,995元，102年9月薪資亦為2萬5000元，被上訴人僅工作至102年9月27日，依上班日數比例計算後為2萬3625元，其餘薪資均為25,000元，因此，被上訴人領有固定薪資，並非依據委任關係之給付勞務內容計算報酬。

⒎綜上，被上訴人係在上訴人之指揮監督及管理下提供勞務，被上訴人領有固定薪資，揆諸前揭說明，自堪認兩造間之契約關係具有從屬性，而為勞動僱傭契約無疑，上訴人抗辯兩造為委任關係，自非可採。

㈡被上訴人依據勞基法第59條第1、2款之規定，請求上訴人給付醫藥費、原領工資補償，是否有理由？

⒈所謂職業災害，不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害。

是故上班途中遭遇車禍而傷亡，應可視為職業災害。

行政院勞工委員會依勞工保險條例第三十四條第二項規定訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第四條即明定：「被保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害」上訴人抗辯上班途中發生車禍非職業災害云云，無足採取。

(參最高法院81年度台上字第2985號裁判)。

⒉被上訴人主張其於102年9月28日下午1時55分在前往上訴人診所上班途中，因訴外人蔡東昌之過失，遭其所駕駛之計程車撞傷受有職業災害等語，上訴人則否認被上訴人前開車禍為上班途中發生，上訴人所發生之車禍與上訴人實施之韌帶手術並無關連性云云，經查:

⑴被上訴人主張其於102年9月28日下午1時55分在前往上訴人診所上班途中，遭訴外人蔡東昌所駕之計程車撞傷為職業災害等語致被上訴人受有左膝挫傷併傷口感染，多處挫傷於顏面及四肢及雙膝擦挫傷併蜂窩性組織炎及右膝前後十字勒帶斷裂，顏面及四肢多處擦挫傷之傷害等情，有新北市政府警察局新莊分局103年9月22日新北警新交字第0000000000號書函、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)(二)、道路交通事故談話紀錄、調查筆錄、現場照片、新北市立聯合醫院（以下簡聯合醫院）醫療費用收據及診斷證明書、新光吳火獅紀念醫院（以下簡稱新光醫院）醫療費用收據及診斷證明書在卷可憑（見103年度司重勞簡調字第20號卷第8-28頁），佐以被上訴人確因前開車禍受傷於102年9月30日前往新光醫院急診診療，並於同年10月1日出院，嗣於同年12月8日因其韌帶斷裂，再前往聯合醫院實施手術，並於同年12月18日出院，亦有新光醫院、聯合醫院出具之診斷證明書可稽（見調字卷第27、28頁），足見被上訴人確係於102年9月28日下午1時55分許於上班途中，因他人之過失而車禍受傷，足認被上訴人主張其受有職業災害，堪信為真實。

⑵當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。

當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。

自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條定有明文。

上訴人於原審自認「我們是兩點營業，原告是在那個時間往那個方向到被告診所，對於原告住家到被告診所的路途上發生車禍部爭執，對於肇事資料無意見」等語（見原審卷第47頁、103年10月8日筆錄），從而，上訴人於原審自認被上訴人係於上班途中發生車禍而受有傷害之事實，揆之前開規定，上訴人未能證明其自認與事實不符，亦未經他造同意，自不得再撤銷已自認之事實，至為明確。

⑶參以填寫道路交通事故調查報告表（二）之警員潘正財具狀說明其於102年9月18日13時55分許接獲勤務中心通報，前往新北市新莊區重新堤外道9K+800處理被上訴人之騎乘普重機車LEF-077及蔡東昌駕駛營小客217-H5之交通事故，因未詢問被上訴人當時因何事故行經該事故地點，因故於道路交通事故調查報告表（二）勾選（8）（其他）之選項等語，有潘正財之報告書可按（見本院卷第47頁），從而，前開道路交通事故調查報告表（二）37旅次目的，雖經警員記載為「8」（其他），係因警員未詢問上訴人之行經該處之目的，無從證明被上訴人非於上班途中發生車禍等事實，從而，上訴人抗辯被上訴人並非上班途中車禍云云，自無可採。

⑷又新北市立聯合醫院函覆本院以，被上訴人之前十字韌帶斷裂與膝部創傷有相關，被上訴人若無其他創傷記錄，根據病歷及病史應與102年9月28日車禍有相關等語，有前開醫院104年4月21日新北醫歷字第0000000000號函可按（見本院卷第55頁），從而，被上訴人於102年12月9日前往聯合醫院實施右膝前十字韌帶重建手術，實與被上訴人於102年9月28日之車禍有關，從而，上訴人抗辨被上訴人於102年12月9日之手術與車禍無關云云，亦無可取。

⒊按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞基法第59條第1款定有明文。

查被上訴人主張因前開職業災害，支出醫療費用5萬1818元，業據提出聯合醫院醫療費用收據、新光醫院醫療費用收據等件為證，且為上訴人所不爭，是被上訴人請求上訴人給付醫藥費5萬元，為有理由，應予准許。

⒋按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

㈡勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

勞基法第59條第2款定有明文。

此所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；

其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以三十所得之金額為其一日之工資，此由該條款規定及勞基法施行細則第11條第1項規定對照觀之即明(參最高法院87年度台上字第1629號判決意旨參照)，經查:被上訴人於102年9月28日發生職業災害，於102年9月30日前往新光醫院急診，於翌日出院，醫囑持續需門診追蹤治療，再於102年12月8日前往聯合醫院就診，於翌日實施右膝前十字韌帶重建手術，於102年12月8日起至同年月18日住院，因病情需要需使用膝部支架、輔助，建議被上訴人宜修養2個月，門診日期102年10月22日起至103年2月18日止，被上訴人重建術後，兩個月內仍須膝部支架，術後一年內不宜跑步及其他激烈運動，一年後應可正常工作等情，有被上訴人於原審提出聯合醫院出具診斷證明書，及聯合醫院104年4月21日新北醫歷字第0000000000號函可考（見調字卷第27頁、本院卷第55頁），堪信為真。

經查，被上訴人前往新光醫院就診日期102年9月28日起至102年10月1日止4日，加計前往聯合醫院就診自102年12月8日至102年2月18日（即102年12月18日加計2個月）之73日，共為77日為被上訴人在醫療中不能工作之時間，依據被上訴人每月薪資2萬5000元，除以30所得之金額為其1日之工資833元(25,000÷30＝833)，上訴人得請求被上訴人給付原領工資補償64,141元（833×77＝64,141），為有理由，逾此部份，應予駁回。

⒍上訴人請求102年10月2日至102年12月7日之原領工資補償部分，因新光醫院出具之診斷證明書並未記載被上訴人於上開時間不能工作等情，從而，被上訴人主張上開時間因韌帶斷裂而進入新北市立聯合醫院開刀手術之前一日(即102年12月7日)之部分，未有積極證據可證被上訴人於此期間內有不能工作之情形，故此部分之請求，尚難准許。

㈢給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文。

上訴人應自受催告時始負給付遲延之責任，上訴人於103年6月10日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見調字卷第32頁），從而，被上訴人請求上訴人應自103年6月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分，應予駁回。

綜上所述，被上訴人本於勞基法第59條第1、2款之規定，請求上訴人給付11萬5959元（職業災害工資補償6萬4141元及醫藥費5萬）及自起訴狀繕本送達被告翌日即103年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

是則原審判命上訴人如數給付，並依職權告假執行，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

原審判決記載利息起算日為102年6月11日，應屬顯然錯誤，應屬誤載，併予更正，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
勞工法庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 張誌洋
法 官 徐玉玲

以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 陳麗娜