臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,勞訴,96,20170509,1

臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第96號
原 告 楊瑞忻
訴訟代理人 施習盛律師
被 告 首泰興業有限公司
法定代理人 嚴品屹
訴訟代理人 劉楷律師
複代理人 蔡如雅
訴訟代理人 詹奕聰律師
被 告 志偉營造股份有限公司
法定代理人 許丁輝
訴訟代理人 林復宏律師
訴訟代理人 高靜怡律師
複代理人 黃唐施律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告首泰興業有限公司應給付原告新臺幣肆拾玖萬柒仟玖佰壹拾捌元及自民國一百零四年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告志偉營造股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰零貳萬柒仟肆佰貳拾元及自民國一百零四年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

前一至二項判決其中新台幣壹萬捌仟伍佰捌拾肆元，經被告首泰興業有限公司、被告志偉營造股份有限公司任何一方給付後，他方即免給付義務。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告志偉營造股份有限公司負擔百分之三十七，被告首泰興業有限公司負擔百分之九，餘由原告負擔。

本判決第一項原告以新台幣肆萬玖仟元供擔保後得假執行，但被告首泰興業有限公司以新台幣肆拾玖萬柒仟玖佰壹拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項原告以新台幣貳拾萬貳仟元供擔保後得假執行，但被告志偉營造股份有限公司以新台幣貳佰零貳萬柒仟肆佰貳拾元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告原起訴主張被告應連帶給付原告新台幣（下同）320萬4211元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

嗣於民國（下同）105年5月20日具狀擴張聲明為被告應連帶給付原告444萬858元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷三第102頁），又於105年6月7日具狀擴張聲明請求被告應連帶給付477萬3,552元，及自起訴繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息(見本院卷三第153頁)，再於103年3月14日擴張聲明為被告應給付479萬6782元及自起訴繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷3第284頁），又於106年4月17日具狀擴張聲明為被告應給付原告540萬8065元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷5第頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆之前開規定，核無不合，應予准許。

貳、實體上理由

一、原告起訴主張：其於103年11月7日受僱於被告首泰興業有限公司（下稱首泰公司），擔任派遣水電工，約定日薪為2300元。

原告於103年11月7日下午1時許依首泰公司之指示至被告志偉營造有限公司（下稱志偉公司）頂樓修理水塔，然因志偉公司並未依職業安全衛生法第6條第1項之規定設置護籠或安全帶及安全帽等防護設施，致原告自4.5公尺之水塔掉落地面，造成原告頭部外傷併臚骨骨折臚內出血、頸椎骨折、左顴骨及眶骨骨折、左側動眼神經麻痺，經過三次手術並住院多月，並於104年5月28日經衛生福利部雙和醫院勞工保險傷病診斷認為左側肢體無力及終身只能從事輕便工作。

被告雖已支付原告因上開所受傷害所支出之醫藥費及增加生活支出部分，被告仍應給付職業災害工資補償差額111萬3831元、勞動能力減損賠償247萬1004元及精神慰撫金180萬元、醫藥費2萬3230元，共計540萬8065元。

又原告於事發當日上午係先到志偉公司在中和之工地工作，而於下午才被帶往志偉公司在之頂樓修理水塔，因此志偉公司在性質上應屬職業安全衛生法第25條第1項所定之原事業單位，且志偉公司已被新北市政府主管機關認定有違反職業安全衛生法第6條之情事，則志偉公司即有同法第25條第2項所定：「原事業單位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害」之情形，而依該條項規定，志偉公司應與承攬人首泰公司負連帶賠償責任。

爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條、民法第193條第1項、民法第195條、職業安全衛生法第25條第1項、第2項、職業災害勞工保護法第31條第1項之規定，提起本訴，並聲明：被告應連帶給付原告540萬8065元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被告首泰公司則以：

(一)原告為擔任未工作即無所得、按日給薪之派遣臨時工，故為符合勞基法職業災害之補償精神，並合於勞雇雙方之權益，以免造成原告受領超過未受傷情形下正常工作所可能取得之工資，本件自應審酌派遣臨時工之工作特性，藉以判斷首泰公司所應發給原告工作補償之數額，以每年工作日233天及勞動節1日，應以每月工作19日計算不能工作之日數。

依原證4耕莘醫院之診斷證明書內容所載，原告於104年3月28日即已出院；

復依原證6新北市政府勞資爭議調解記錄，原告與首泰公司就本件職災之應予補償期間，亦有初步協議計算至104年6月2日止，是原告以541日乘以其日領薪資2300元所得之數額，作為其應獲工資補償之總額，違反勞基法第59條之立法原意。

(二)原證4、8僅作為原告請領失能給付之用，依臺北榮民總醫院105年5月4日北總復字第1052000028號函，勞動能力減損程度僅約為40% -60%，原告以69.21 %作為計算基準，主張勞動能力減損之賠償為247萬1004元，並非正確。

又首泰公司對於原告勞動能力之減損如需與同案志偉公司連帶負損害賠償責任者，須首泰公司對於系爭意外事故之發生具有過失，且該過失與事故所生損害具有相當因果關係者，始足當之，而首泰公司實際上僅係人力派遣公司，即首泰公司所負責者，僅係聽從業主即志偉公司之指示，於103年11月7日調派水電工、泥作、粗工若干人至新北市○○區○○路00號之工地施作志偉公司之工程，並提供安全帶、安全帽給勞工；

至於上開工人抵達工地後所應施工之範圍、位置、工法、所應配給之安全設備、教育訓練等，則均由志偉公司工地之現場負責人指揮調度，首泰公司並無任何置喙餘地。

系爭事故發生之下午，原告亦係臨時接受業主即志偉公司現場人員之指示，由原本新北市○○區○○路00號之工地改往新北市○○區○○路000號之大樓頂樓修繕志偉公司所有之水塔；

而首泰公司則係遲至事故發生之後，始得知上情。

新北市政府勞動檢查處103年12月30日至首泰公司進行勞動檢查後，亦提出函文說明首泰公司違反之事項難認與本次職業災害有直接因果關係。

為此，首泰公司對於系爭意外事故之發生並無過失，原告自不得就其勞動能力之減損，請求首泰公司連帶負責。

(三)被告於系爭職災事故發生之當晚，亦已給付慰問金2萬元予原告。

是故原告所得請求工資補償之差額，自應扣除上開已自勞工保險及首泰公司處受領之傷病給付及失能給付，方屬正確。

原告係受業主志偉公司之指示，始在毫無防護器具、未接受任何教育訓練之情形下臨時前往新北市○○區○○路000號之大樓頂樓修繕志偉公司所有之水塔，是首泰公司對於系爭意外事故，依法自無賠償原告精神慰撫金之義務。

退萬步言，縱鈞院仍認被告首泰公司應賠償原告精神慰撫金，然依原告之學經歷、所得、精神上所受痛苦等情綜合考量，原告請求之精神慰撫金亦顯過高，故請鈞院予以酌減之。

㈤聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、被告志偉公司則以：

(一)原告係受僱於首泰公司而非志偉公司，勞安衛生設備應由首泰公司提供而非志偉公司提供。

原證1、2係新北市政府勞動檢查處就志偉公司勞動條件的行政處分，惟原告並非志偉公司的員工，且原告並非志偉公司所經營事業時受傷。

又原告修繕志偉公司所在大樓的水塔致生意外，惟志偉公司因大樓管委會通知大樓水塔不動作，志偉公司機電部門方請首泰公司派人來修繕，原告並非因志偉公司經營事業交付首泰公司承攬的事業作業時受傷。

依據被告志偉公司與被告首泰公司間之工程契約之水電技術工，可知首泰公司需負其所派駐點工之安全管理、安全設備提供、安全告知之責，志偉公司對於工作現場並無指揮監督之權，從而首泰公司依該契約方為現場需負指揮監督從業作業之人。

且首泰公司依該契約負擔安全帶、安全帽等安全設備之提供，而原告亦依規定領取之，惟原告領取後卻未依規定進行佩戴，是原告就跌落水塔所致損害亦與有過失。

(二)原告工作係按日計酬之臨時工，就休假、例假日等本無須工作，其於治療中更無服勞務之可能，故原告勞工工資補償，為勞保給付標準，應扣掉勞基法規定之例假日、休假日等103日，僅為438日，非原告主張之541日。

原告係臨時工，有出工才有薪資，其原領薪資之標準，自不可以每日實領薪資計算，仍須審酌實際工作天數所得薪資除以總日數使為恰當。

是應認原告每星期工作五天，其每日約可得工資為1643元(計算式：2300×5÷7)較為恰當。

從而原告可領取工資補償以原領薪資1643元再乘以工資補償日438日，共計71萬9634元，再扣除勞基法第59條但書勞保條例傷病給付可抵充之數額44萬8269元，原告工資補償僅27萬1365元，原告請求主張111萬3831元並無理由。

(三)原告係臨時工，收入狀況依營造業景氣而有變動，自不得以事故發生前之收入為準，原告雖提出原證12至原證14，主張其月薪為31726元，惟前開資料僅為金流證明，與原告月薪無涉，原告既係在其能力下從事一般勞動工作，其薪資應為行政院勞工委員會之一般勞工基本工資即2萬0008元，故原告請求以每月受領薪資平均3萬1726元作為計算勞動力減損金額之薪資基礎，並不可採。

(四)勞工保險局縱認定原告符合失能給付標準附表第2-4項，而發給第7等級職業傷病失能給付，原告亦非當然即有勞動能力減少情事及勞動能力比率減少達69.21%情事。

原證4為勞工保險傷病診斷書，其目的係為勞工保險所做，故其認定係為勞保傷病給付使用，不得作為其他用途。

原證5身心障礙證明每年皆應重新鑑定，即該證明係依核發時情形為之，更何況，原告左側肢體無力症狀原證3醫囑係持續復健，顯非永久現象。

而原證8又勞工保險給付其性質屬社會保險，其一次金的核付是以被保險人是否曾受傷及受傷時的狀況符合來判斷，與原告主張受傷後終身受有勞動能力減損的情形不同，自不能爰附引用。

且依勞動部勞工保險局103年12月26日函文說明三亦表示勞動部勞工保險局就被保險人若有進行個別化專業評估工作能力，也僅限於勞動部勞工保險局審查失能年金給付使用。

該局進行個別化專業評估工作能力與醫院應個別要求鑑定喪失或減少勞動能力的鑑定、檢查等內容、方式皆不同，無法互相對照參考。

再者，原告主張喪失勞動能力60%係依榮總鑑定報告，惟前開卷附報告(本院卷二第14頁)係說明其減損程度約40%至60%，依榮總醫院報告說明，僅以原告現況說明，並未確認原告是否永久喪失40%至60%之勞動能力，原告主張其永久喪失勞動能力60%並無理由

(五)原告僅言表示因傷致精神上所受痛苦甚矩，並無相關證物證明其非財產上之損害，是原告應舉證證明之。

原告依其學歷、所得等情，請求150萬精神慰撫金顯屬過高。

(六)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（見105年6月7日筆錄，本院卷3第148頁）：

(一)原告於103年11月17日受僱於被告首泰公司擔任派遣工，日薪新台幣（下同）2300元，於同日下午經首泰公司派遣至被告志偉營造有限公司（以下簡稱志偉公司）位於新北市○○區○○路00號之工地施作水電工程，同日下午1時許原告接受志偉營造股份有限公司的指示前往新北市○○區○○路000號之大樓頂樓修水塔，於同日下午1時許因高處墜落致受有頭部外傷併顱骨骨折，及顱內出血，頸椎骨折，左顴骨及眶骨骨折、左側動眼神經麻痺之傷害。

(二)被告志偉公司已支付原告25萬9420元。被告首泰公司於103年11月7日支付2萬元予原告。

(三)原告已領取勞工保險給付傷病給付366日，分別15萬7122元、3萬146元、7萬340元、7萬6473元，合計33萬4081元，失能給付96萬5778元，有勞動部勞工保險局104年12月24日保職失字第10410153200號函、104年9月16日保職核字第104031020065號函可按（見本院卷第164-189頁、第32頁）。

原告又受領保險給付54810元、59378元，如原證15。

(四)被告志偉公司因違反職業安全衛生設施規定第281條第1項暨職業安全衛生法第6條、職業安全衛生教育訓練規則第16條第1項、職業安全衛生法第32條第1項經新北市政府勞動檢查處實施一般勞動檢查違反法令事項。

(五)許丁輝經檢察官為不起訴處分，有新北地方法院檢察署檢察官104年度調偵字第2628號不起訴處分書可按，目前原告聲請再議中。

(六)被告首泰公司經新北市政府勞動檢查處認定本件職業災害與首泰公司沒有直接因果關係，有被證3可按。

(七)原告又領取勞工保險給付傷病給付4萬6980元、5萬8073元、1萬8270元，有原告提出原證18勞動部勞工保險局105年7月29日保職核字第105021135475號函、105年11月4日保職核字第105 021194715號函、105年12月12日保職核字第105021225928號函可按（見本院卷5第9-11頁）。

五、原告起訴主張其受僱於首泰公司，擔任派遣水電工，約定日薪為2300元。

首泰公司於103年11月7日派遣原告至志偉公司頂樓修理水塔，因志偉公司並未依職業安全衛生法第6條第1項之規定設置護籠或安全帶及安全帽等防護設施，致原告自4.5公尺之水塔掉落地面，造成原告受有前開傷害，並受有職業災害工資補償46萬9854元、勞動能力減損賠償247萬1004元及精神慰撫金150萬元，共計444萬0858元之損害。

而依職業安全衛生法第25條第1、2項之規定，被告等應負連帶賠償責任。

爰依勞基法第59條、民法第193條第1項、民法第195條、職業安全衛生法第25條第1項、第2項、職業災害勞工保護法第31條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點(一)原告依據勞基法第59條第1、2款之規定，請求被告連帶給付工資補償差額111萬3831元、醫藥費2萬3230元，是否有理由?(二)原告依據侵權行為之規定，請求被告連帶給付勞動能力減損247萬1004元、精神慰撫金180萬元，是否有理由?茲分述如下：

(一)原告依據勞基法第59條第1、2款之規定，請求被告連帶給付工資補償差額111萬3831元、醫藥費2萬3230元，是否有理由?1.按指派自己僱用之勞工，為他人提供勞務，而接受該他人指揮監督管理，係為勞動派遣關係，乃近年勞動市場常見之勞動型態，其符合企業人力與勞工謀職之需求，尚非法之所禁。

於勞動派遣關係中，派遣事業係以雇主之身分與勞工訂立勞動契約，經勞工同意，在維持原有勞動契約關係前提下，使該勞工在要派單位指揮監督下為勞務給付，要派單位對該勞工提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、工作時間及地點。

該派遣制度不同於一般的直接僱傭形態，而係屬於間接僱傭之一種，勞動契約仍存在於派遣公司與勞工之間，僅將勞務給付之請求權轉由要派公司所享有，並由其於勞務給付之範圍內負指揮、監督之責，派遣公司應為派遣勞工法律上之雇主，派遣勞工雖和要派公司所僱用勞工服相同的勞務，且要派公司對派遣勞工有勞務給付請求權，但並非派遣勞動契約上之雇主，因派遣勞工之契約上雇主為派遣公司，故要派公司無庸提供該勞工勞動基準法所規定之勞工保險、全民健康保險等之基本保障及薪資，但派遣勞工則須服從要派公司之指揮監督。

2.被告首泰公司抗辯其為人力派遣公司，因臨時點工之人力需求，被告志偉公司指示點工人數後，被告首泰公司依據志偉公司之指示依據點工單每日計算工資，勞動派遣契約應成立於被告首泰公司與被告志偉公司之間等語，查原告受僱於被告首泰公司，被告首泰公司依據志偉公司告知所須勞工人數派至工地，被告首泰公司為派遣公司，被告志偉公司為要派公司，原告為受派遣之勞工，三方成立勞動派遣關係等情，有新北市政府勞動檢查處105年10月11日新北檢製字第1053463597號函所附之志偉公司工程師嚴品屹、首泰公司負責人許志偉之談話記錄、點工單可按（見本院卷3第234-240頁），準此，被告首泰公司前開抗辯自屬有據。

3.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償，勞基法第59條前段定有明文。

至何謂「職業災害」，勞基法中未見規定，依職衛法第2條第5項規定：「職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡」。

此固係就勞工安全衛生上之特殊考量，惟參酌其意旨可知，所謂職業災害，係指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果關係，即屬當之。

所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有相當因果關係（最高法院84年度臺上字第2439號判決要旨參照）。

故職業災害必須具備業務執行性及業務起因性。

所謂業務執行性，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態提供勞務，勞工之行為是在執行職務中，此執行職務範圍，包括業務本身行為，及業務上附隨必要合理行為。

業務起因性，係指伴隨勞工提供勞務所可能發生危險之現實化，且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定。

4.經查，原告於103年11月7日受被告首泰公司指示前往被告志偉公司，經志偉公司指示原告前往修繕頂樓水塔時跌落受有前開傷害等事實，為兩造所不爭執，原告修繕水塔之行為，係執行業務之行為，係因原告提供勞務所生危險之現實話，故具備業務執行性及業務起因性，屬於原告受僱被告首泰公司所受之職業災害，本件原告之勞動契約，係以被告首泰公司為派遣公司，被告志偉公司為要派公司，被告首泰公司為原告之雇主，自應負勞基法第59條職業災害之補償責任。

至被告志偉係要派公司，就工程之施作對原告雖有指揮監督之權限，並得請求給付勞務，然其與原告間並無契約關係，不因此承擔勞基法第59條雇主責任（台灣高等法院103年度勞上易字第5號判決意旨參照）。

被告首泰公司與被告志偉公司間並非承攬契約，原告依據職業安全衛生法第25條第1項、職業災害勞工保護法第31條第1項之規定，請求被告首泰公司、志偉公司應連帶負勞基法第59條之補償責任，並無依據。

5.勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：㈠勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。

職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。

㈡勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條第1項第1、2款定有明文。

經查:1.醫藥費部分:原告請求醫藥費2萬3230元，業據其提出醫藥費單據200紙為證，且為被告不爭，自屬有據。

2.工資補償部分:

⑴依前述勞基法第59條第2款前段規定，勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

另參考行政院勞工委員會85年1月25日台85勞動三字第100018號函釋：「勞基法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。

至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。」

是勞工在醫療中不能從事原勞動契約所約定之工作者，縱尚能從事其他工作，但未經僱主依法調動勞工之職務，勞工未依勞動契約提供勞務給付，乃不可歸責於勞工，勞工自仍得請求僱主補償原領工資數額。

⑵勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。

其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。

罹患職業病者依前項規定計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準，勞基法施行細則第31條定有明文。

經查:

①原告經聲請傷病給付，經勞工保險局認定原告得聲請自103年11月10日起至105年11月18日傷病給付，有勞工保險局104年12月24日保職失字第10410153200號函、105年5月18日保職核字第105021183611號函、原證18勞動部勞工保險局105年7月29日保職核字第105021135475號函、105年11月4日保職核字第105021194715號函、105年12月12日保職核字第105021225928號函可按（見本院卷1第164-189頁、本院卷3第156-157頁、本院卷5第9-11頁）。

），從而，原告請求自103年11月7日起至105年11月8日之原領工資補償，為有理由。

②原告主張，每日薪資為2300元，為兩造所不爭，然原告主張其自104年4月起至10月之薪資合計為30萬7559元，有原告提出原證12第一銀行存款歷史表、原證13澤遠工程行出具之薪資明細表可按（見本院卷3第108-117頁），準此，原告於發生事故前7個月之平均每月收入約為4萬3937元，以每日薪資2300元計算，原告每月平均出工日期為19日，依此計算，自103年11月7日起至105年11月8日合計732日，合計推論計算合計出工日期為463.6日（732/30X19=463.6），因此，原告得請求原領工資補償為106萬6280元之範圍內（463.6X2300 =1,066,280），又原告已由勞工保險局受領傷病給付57萬1592元（334081+54810+59378+46, 980+58,073+18,270=571,592，見前開不爭執事項），有原告提出勞工保險局前開函文可按，應予以抵充，原告自得請求被告首泰公司給付49萬4688元（1,066,280﹣571,592=494,688），為有理由，逾此部分，應予駁回。

⑶綜上，原告得依據勞基法第59條第1款、第2款之規定，請求被告首泰給付原領工資49萬4688及醫療費用金額2萬3230元，被告首泰公司已給付2萬元，原告請求被告首泰應給付49萬7918元，為有理由，逾此部分，應予駁回。

㈡原告依據侵權行為之規定，請求被告連帶給付醫藥費2萬3230元、勞動能力減損247萬1004元、精神慰撫金180萬元，是否有理由?茲分述如下：1.按所謂勞動派遣，係指派遣公司與要派公司簽訂提供與使用派遣勞工之契約（要派契約），而派遣勞工在與派遣公司維持勞動契約關係前提下，被派遣至要派公司指定之工作場所，並在要派公司之指揮監督下為勞務給付，該派遣勞工與要派公司事業主間並無勞動契約關係存在，即勞動派遣係由三方關係形成，派遣公司與要派公司間之契約關係為要派契約，派遣公司與派遣勞工間之契約關係為勞動契約，要派公司與派遣勞工間無勞動契約關係存在，要派公司並非派遣勞工之僱用人。

查原告受僱於被告首泰公司，被告首泰公司依據被告志偉公司告知所須勞工人數派至志偉公司工作，被告志偉為要派公司，被告首泰公司為派遣公司，原告為為受僱於被告首泰公司之勞工，三方成立勞動派遣關係，即堪認定。

2.次按派遣勞工與派遣公司間訂有勞動契約，基此契約產生勞工之勞務給付義務、服從義務，雇主之工資給付義務、安全保護義務等權利義務；

但於勞動派遣關係中，派遣勞工因勞動契約所生之勞務給付義務，並非在派遣公司指揮監督下服勞務，而係在要派公司之指揮監督下服勞務，則要派公司於派遣勞工給付勞務時，與其有一緊密的社會接觸，且在派遣關係上，要派公司類同雇主實際指揮監督派遣勞工並實質使用派遣勞工，依誠信原則考量，就工作環境及勞務給付可能性之風險控制上，派遣勞工如同要派公司自己雇用之勞工，在保護需求上應無不同。

3.再依102年7月3日修正之職業安全衛生法第2條第1、2、3項規定：「本法所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者。

本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。

本法所稱事業單位，謂本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構。」

，同法第25條規定「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；

原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。

再承攬者亦同。

原事業單位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承攬人負連帶賠償責任。

再承攬者亦同。」

同法第26條規定「事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。

承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人。」

，同法第27條規定「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。

二、工作之連繫與調整。

三、工作場所之巡視。

四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。

五、其他為防止職業災害之必要事項。

事業單位分別交付二個以上承攬人共同作業而未參與共同作業時，應指定承攬人之一負前項原事業單位之責任。」

。

同法第第28條規定「二個以上之事業單位分別出資共同承攬工程時，應互推一人為代表人；

該代表人視為該工程之事業雇主，負本法雇主防止職業災害之責任。」

，依該法第2條第1至3項之定義，原則上雇主只保護自己所雇用之勞工，但依該法第25至28條等規定，則例外擴及承攬人所雇用之勞工，故派遣公司與要派公司間若非承攬關係，則該法第25至28條等規定，似無法適用於要派公司對派遣公司所雇之派遣勞工。

然承攬關係與派遣關係之法律性質明顯不同，對定作人而言，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對承攬人並無監督其完成工作之權限，自不可能指揮監督承攬人之勞工，而派遣勞工卻須在要派公司之指揮監督下工作，反係派遣公司通常不指揮監督派遣勞工，以此推論，要派公司對派遣勞工之使用遠超過對承攬人之勞工，則要派公司因職業災害對派遣勞工造成侵害之可能性高於對承攬人之勞工，從整體保護需求而言，未受事業單位指揮監督之承攬人之勞工保護需求較低，該等勞工都能受到勞安法之保護，而要派公司實際指揮監督派遣勞工，其受保護需求較高，更應受到勞安法之保護，依舉輕以明重之論理性解釋，職安法上之保護範圍應擴及派遣勞工，臺灣高等法院103年度重勞上字第10號判決意旨同此見解。

4.查職安法第6條第1項第5款規定「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：…五防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。

…」，職業安全衛生設施規則第281規定「雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。

但經雇主採安全網等措施者，不在此限。

前項安全帶之使用，應視作業特性，依國家標準規定選用適當型式，對於鋼構懸臂突出物、斜籬、二公尺以上未設護籠等保護裝置之垂直固定梯、局限空間、屋頂或施工架組拆、工作台組拆、管線維修作業等高處或傾斜面移動，應採用符合國家標準一四二五三規定之背負式安全帶及捲揚式防墜器。」

，另系爭職業災害經經新北市政府勞工局勞動檢查處檢查結果，認為被告志偉公司未比照所僱用勞工，提供安全帶、安全帽，並使其確實使用，漏未依照上開法定義務，致原告發生墜落受傷，並經科處新台幣三萬元罰鍰，經新北市政府勞工局勞動檢查處104年12月29日新北檢製字第104030570號函檢附新北市政府職業安全衛生法罰鍰裁處書在卷可按（本院卷2第9至11頁），是依上開檢查報告，被告志偉公司未確實前開法規防護措施，並違反職安法第6條第1項第5款及職業安全衛生設施規則第281條第1項之規定，是系爭事故之發生，係因被告志偉公司提供之作業場所欠缺應具之安全性，被告志偉公司違反上開保護他人之法律，可堪認定。

又被告志偉公司抗辯被告首泰公司為派駐點工之安全管理、安全設備提供、安全告知之責，被告志偉公司並非現場監督之人，自無需負擔賠償責任，並提出被證2之工程契約書為憑（見本院卷3第210-221頁），然查，上開工程契約為被告首泰公司與被告志偉公司就銓奕建設永和市中正段集合住宅新建工程，有關水電技術工之承攬契約，核與本件為原告施作被告志偉公司之水塔工程，並非相同，自無從引用上開工程契約免除被告志偉公司之指揮監督之責，且上開工程契約之相關規定，亦與職安法、職業災害勞工保護法之強制規定牴觸，不生效力。

被告首泰公司於施工現場，並無指揮監督原告之權限，亦無從提供職安法、職業安全設施規則之防護措施，自無違反保護他人之情事，此由新北市政府勞工局亦認定被告首泰公司難認與本件職業災害有何因果關係，有新北市政府勞動檢查處104年12月29日新北檢製字第1043080570號函可按（見本院卷2第9頁），從而，原告請求被告首泰公司應負侵權行為連帶賠償責任，並無理由。

5.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項、第2項定有明文。

查被告志偉公司違反上開勞工安全法規等相關規定，致原告發生系爭職業災害，被告志偉公司自應依民法第184條第2項規定負賠償責任，堪予認定6.不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第193條、第195條定有明文。

茲就原告得請求侵權行為損害賠償金額，分述如下：

⑴醫藥費2萬2320元部分，已為被告所不爭，原告此部份之請求，應屬有據。

⑴減少勞動能力部分:原告就前揭傷害之減少勞動比例等情，經本院囑託臺大醫院鑑定結果略以：原告右側硬腦膜下血腫經顱骨切除減壓術術後，合併左側肢體無力，遺存短期記憶減損，左側動眼肌神經麻痺，左側上肢無力合併無法高舉手臂，左側下肢無力合併步態不穩及無法單腳站立，偏頭痛，依據美國醫學會永久失能評估，原告之減少勞動比例為39%等語，有該院函覆在卷可稽（見本院卷3第254頁）。

次查原告為62年3月27日生，於事故發生時（103年11月7日）為41歲，以此計算其勞動能力之減損，至年滿65歲即127年3月26日強制退休之日，然原告已請領原領工資補償至105年11月8日止，已如前述，從而，自105年11月9日起至127年3月26日，尚有21年4個又17日，換算為21.37年，以平均月薪4萬3937元，每年減少勞動能力應為20萬5625元（43937×12×0.39=205625），原告請求一次給付之減少勞動能力損失304萬2542元（年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[ 205625*14.00000000（此為21年之霍夫曼係數）+205625*0.37*（15.00000000-00.00000000）] =0000000（小數點以下四捨五入）。

③慰撫金部分：次按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據，最高法院86年度台上字第511號判決著有明文。

查原告因受有前開傷害，衡諸社會一般觀念，精神上應受有相當之痛苦，自得請求被告賠償精神慰撫金。

本院審酌原告未婚、失業，尚有母親與妹妹同住，另有租賃所得，名下無不動產，被告志偉公司資本額10億元，經營土木建築工程業務，有被告志偉公司變更登記表可按（置於卷外））、教育程度、社會地位、資力等情形，並衡量原告所受之傷害與痛苦程度，及其他一切情況，認原告請求被告賠償100萬元之精神慰撫金，核屬適當，應予准許，逾此部分之請求，則均不足採。

⑤按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。

本件被告抗辯原告未戴安全帽、使用安全帶應與有過失等語。

惟按「勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。

同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用」（最高法院89年度第4次民事庭會議決議參照）、「勞動基準法第59條之規定，係為保障勞工，加強勞僱關係，促進社會經濟發展之特別規定，於勞工有過失時，雇主應無民法第217條主張過失相抵之適用，為本院最近所持之見解」（最高法院89年台上字第1783號判決要旨參照），故就勞工依照勞動基準法第59條規定請求其因遭受職業災害而致死亡者，乃屬補償，並非損害賠償，並無過失相抵原則之適用，然如勞工另主張依侵權行為損害賠償之法律關係，則就其所請求之侵權行為損害賠償部分，仍有過失相抵原則之適用，乃屬當然。

查本件係原告於上開時地修繕水塔，是原告從事前開工作，理應知悉自身之安全，使用安全帶防止跌落，故原告就系爭事故之發生，參照被告首泰公司之員工許志遠於新北市政府勞動檢查處談話記錄記載「有提供安全帶，安全帽給勞工」等語，另被告志遠公司之員工嚴品屹於新北市政府勞動檢查處談話記錄記載「安全帽及安全帶原則上點工們會自行攜帶，但通常我們工地也會提供，如果點工未攜帶，我們會要求點工們使用」等語，有新北市政府勞動檢查處談話記錄可按（見本院卷1第222-227頁），且原告為專業之水電施工人員，自應注意使用安全帽及安全帶，自與有過失，本院審酌前述被告之過失情節，以及原告就修繕水塔之內容，應有相當之注意義務，以避免意外發生等一切情狀，認原告應負之過失比例為10分之2為恰當，是告應負之過失比例為10分之2，從而，原告基於侵權行為損害賠償請求權所受損害之醫藥費1萬8584元（23230X0.8=18584）、勞動能力減損之金額、精神慰撫金之金額各243萬4034元（3,042,542X0.8=0000000）、80萬元（100X 0.8=80），合計325萬2618元之範圍內為有理由，逾此部分，應於駁回。

㈣被告志偉公司得抵充之金額為何？又勞工職業災害保險制度，乃係令雇主負擔保險費，由國家代雇主履行職業災害補償，以確保勞工職業災害補償之公正、迅速，故國家依勞工保險條例所為之給付，其性質僅為減輕雇主經濟負擔，本質上仍屬勞基法之勞工職業災害補償，非謂由勞保局給付後，僱主即可免其補償責任，僅已給付部份僱主得與之抵充而已。

勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞基法第59條第1項、第60條定有明文。

準此，被告志偉公司雖非原告之僱主，但對於原告亦負有安全保護義務，並已由派遣公司即被告首泰公司為原告投保勞工保險，依據勞基法第59條為減免雇主之賠償責任之立法意旨，自應予抵充原告已領取之失能給付96萬5778元，已如前述，另被告志偉公司已給付原告25萬9420元，自應予以扣除，原告請求202萬7420元，為有理由（0000000-000000- 000000=2027420），逾此部分，應予駁回。

㈥按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。

又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符。

（最高法院89年度台上字第2240號民事裁判意旨參照），原告請求被告首泰公司基於勞基法第59條第1款給付醫藥費2萬3230元，另基於侵權行為請求被告志遠公司給付醫藥費1萬8584元，被告首泰公司與被告志遠公司並無連帶責任，就醫藥費1萬8584元部分，被告首泰公司、被告志遠公司應負不真正連帶責任，附此敘明。

㈦按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第229條、第203條分別定有明文。

本件起訴狀繕本於104年10月20日送達於被告志偉公司、首泰公司，有卷附之送達證書為證（見本院卷1第41、43頁），揆諸前開規定，原告請求被告首泰、志偉公司應自起訴狀繕本送達生效翌日即104年10月21日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，應屬有據。

綜上述，原告依據勞基法第59條第1款、第2款之規定，請求被告首泰公司給付49萬7918元及起訴狀繕本送達翌日即104年10月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

另依據民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項之規定請求被告志偉公司給付202萬7420元及起訴狀繕本送達翌日即104年10月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，前一至二項判決其中新台幣1萬8584元，經被告首泰公司、被告志偉公司任何一方給付後，他方即免給付義務，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。

原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

被告志偉公司聲請函詢臺大醫院就原告於105年3月17日前往宜蘭潛水造成上肢關節疼痛，當時原告潛水，是否已痊癒，又原告因潛水夫病造成勞動能力減損之比例為何?及原告於103年11月7日服用藥用是否影響認知能力有與有過失云云，經查，臺大醫院已就原告右側硬腦膜下血腫經顱骨切除減壓術術後，合併左側肢體無力，遺存短期記憶減損，左側動眼肌神經麻痺，左側上肢無力合併無法高舉手臂，左側下肢無力合併步態不穩及無法單腳站立，偏頭痛等情形鑑定，核與潛水造成之關節疼痛無關，況被告志偉公司並未舉證證明原告有服用藥物等事實，從而，原告函詢上開藥物造成認知功能而產生本件事故，並無因果關係，自無調查之必要。

結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
勞工法庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 廖俐婷