臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,重訴,265,20180329,3

臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第265號
原 告 余玉梅
訴訟代理人 楊正評律師
複 代理人 吳致頤律師
黃祈綾律師
追加原 告 林國隆
被 告 簡純榮
簡信吉
簡信源
簡信祥
呂簡雪美
鄭簡雪雲
簡雪卿
簡麗月
簡鳳英
簡麗玲
王文進
簡劉茸
共 同
訴訟代理人 詹文凱律師
上列當事人間請求終止地上權等事件，本院於民國107 年2 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴及其假執行之聲請均駁回。
如附表一所示設定於新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地之地上權存續期間至民國一百一十七年十二月三十一日止，被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲應將上開地號土地上如附表一所示之地上權辦理繼承登記，並於存續期間屆滿後，塗銷上開地上權登記。
如附表一所示設定於新北市○○區○○段○○○○○地號土地之地上權應予終止。
被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲應將上開地號土地上如附表一所示之地上權辦理繼承登記後予以塗銷。
被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲應將新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地上如附圖C(面積七點三七平方公尺)、2C(面積五點六六平方公尺)之地上物拆除，並將附圖C部分之土地騰空返還原告余玉梅及全體共有人。
被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲應將新北市三重區大安段三六

八、三六八之一、三六九、三六九之一地號土地上如附圖D(面積二二八點八二平方公尺)、D-1(面積二四點八七平方公尺)之地上物拆除，並將附圖D坐落新北市三重區大安段三六八、三六八之一之土地部分(面積二０九點七一平方公尺)、D-1坐落新北市三重區大安段三六八、三六八之一之土地部分(面積二四點八七平方公尺)騰空返還原告余玉梅及全體共有人；

暨將附圖D坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地部分(面積十九點一一平方公尺)騰空返還原告余玉梅。

如附表一所示設定於新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地之地上權，酌定其地租為每月新臺幣壹萬壹仟玖佰壹拾捌元。

被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲應自本判決確定之翌日起，按月連帶給付原告余玉梅新臺幣壹萬零玖佰伍拾玖元，及自各該期應付日期之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲應給付原告余玉梅新臺幣陸拾壹萬肆仟伍佰零肆元，及自民國一百零四年三月十三日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息；

暨自民國一百零四年三月十三日起至本判決第四、五項地上物拆除日止，按月給付原告余玉梅新臺幣肆萬伍仟零參拾玖元，及各該期應付金額自各該期應付日期之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘備位之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲連帶負擔。

本判決第六項到期部分，每期於原告余玉梅以新臺幣參仟陸佰元為被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲供擔保後，得假執行；

但被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲就到期部分，每期以新臺幣壹萬零玖佰伍拾玖為原告余玉梅預供擔保，得免為假執行。

本判決第七項前段於原告余玉梅以新臺幣貳拾萬元為被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲供擔保後，得假執行；

但被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲如以新臺幣陸拾壹萬肆仟伍佰零肆元為原告余玉梅預供擔保後，得免為假執行。

本判決第七項後段到期部分，每期於原告余玉梅以新臺幣壹萬伍仟元為被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲供擔保後，得假執行；

但被告簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲就到期部分，每期以新臺幣肆萬伍仟零參拾玖元為原告余玉梅預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。

逾期未追加者，視為已一同起訴；

法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會，民事訴訟法第56條之1第1項、第2項定有明文。

查原告余玉梅依民法第833條之1規定起訴主張終止附表一所示地上權（下稱系爭地上權）或酌定存續期間，及依民法第835條之1規定請求酌定地租，而新北市○○區○○段000地號、368之1地號、368之2地號土地(下稱系爭368地號、368之1地號、368之2地號土地)為原告與林國隆分別共有，權利範圍分別為91953/100000及9047 /100000，經核原告主張之訴訟標的，對於系爭368地號、368之1地號、368之2地號土地之全體所有權人有合一確定必要，自應共同起訴，當事人適格方無欠缺。

又因林國隆未與原告余玉梅共同起訴，本院依原告余玉梅等人之聲請，就追加原告一事通知林國隆陳述意見，其拒絕同為原告(見本院卷二第331頁)，因其拒絕顯無理由，本院於民國106年6月8日裁定命林國隆應於7日內追加為原告（見本院卷一第349頁），惟其逾期未為追加，則依民事訴訟法第56條之1之規定，應視為業已一同起訴，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

經查，本件原告起訴時，原以簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡麗玲、簡鳳英(下稱被告簡純榮等10人)及王文進為被告，先位訴之聲明、備位訴之聲明如民事起訴狀訴之聲明所載(見本院卷一第3頁)，嗣於104年11月10日具狀追加被告簡劉茸，並變更訴之聲明如民事追加被告暨更正訴之聲明狀(見本院卷二第27頁)，再於106年7月26日民事辯論意旨狀變更訴之聲明為(一)先位聲明：⑴被告簡純榮等10人應就登記權利人為被繼承人簡明得之系爭地上權，辦理繼承登記；

前開地上權應予終止；

被告簡純榮等10人應將前開地上權登記予以塗銷。

⑵被告簡純榮等10人應將坐落系爭368地號、368之1地號土地上，如附圖所示A、B、C、2A、2B、2C部分之一樓、二樓地上物（即門牌號碼新北市○○區○○○路000○0號建物，下稱系爭143之2號建物）拆除，並將A、B、C部分土地騰空返還原告及全體共有人。

⑶被告簡純榮等10人應將坐落系爭368地號、368之1地號、369地號、369之1地號土地，如附圖所示D、D-1部分之地上物（即門牌號碼新北市○○區○○○路000巷0號建物、倉庫、圍牆、雨遮、停車棚等，下稱系爭143號建物）拆除，將D部分坐落同地段368地號、368之1地號土地騰空返還原告及追加原告等全體共有人，及將其餘D部分坐落同地段369地號、369之1地號土地騰空返還原告。

⑷核定被告簡純榮等10人公同共有之系爭地上權，自104年1月1日起，每月應連帶給付原告及追加原告之租金為按當年度申報地價年息一百二十分之一計算，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⑸被告簡純榮等10人應連帶給付原告2,913,612元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

暨自104年1月1日起至返還無權占有如附圖C、D、D-1土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

另自本判決確定之翌日起，至返還附圖A、B土地之日止，按月於每月末日給付原告相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⑹被告王文進及簡劉茸，應自系爭143之2號建物遷出。

⑺上第五項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

(二)備位聲明:⑴被告簡純榮等10人應就系爭368地號、368之1地號土地之地上權，辦理繼承登記；

核定前開地上權存續期間為自本判決確定之日起1年；

於上開地上權存續期間屆滿時，被告簡純榮等10人應將前開地上權登記予以塗銷。

⑵被告簡純榮等10人應就系爭368之2地號土地之地上權，辦理繼承登記，前開地上權應予終止，被告簡純榮等10人應將前開地上權登記予以塗銷。

⑶被告簡純榮等10人應於上第一項聲明請求核定地上權存續期間屆滿後，將系爭368地號、368之1地號土地上，如附圖所示A、B、2A、2B部分之一樓、二樓地上物（即系爭143之2號建物）拆除，並將A、B部分土地騰空返還原告及追加原告等全體共有人。

⑷被告簡純榮等10人應將坐落系爭368地號、368之1地號土地上，如附圖所示C、2C部分之地上物拆除，並將C部分土地騰空返還原告及追加原告等全體共有人。

⑸被告簡純榮等10人應將坐落系爭368地號、368之1地號、369地號、369之1地號土地如附圖所示D、D-1之地上物（即系爭143巷1號建物）拆除，將其中D、D-1部分部分坐落同地段368地號、368之1地號土地騰空返還原告及追加原告等全體共有人，其餘D部分坐落同地段369地號、369之1地號土地部分騰空返還原告。

⑹核定被告簡純榮等10人公同共有上第一項聲明權利範圍60.33平方公尺地上權，自104年1月1日起，每月應連帶給付原告及追加原告之租金為按申報地價年息一百二十分之一計算。

⑺被告簡純榮等10人應連帶給付原告2,913,612元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

暨自104年1月1日起至返還無權占有如附圖C、D、D-1土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

另自104年1月1日起至本判決確定之日止，按月於每月末日應連帶給付原告地上權租金，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

並自本判決確定之翌日起，至地上權存續期間屆滿之日，按月於每月末日應連帶給付原告地上權租金，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

及自地上權存續期間屆滿之翌日起，至返還附圖A、B土地之日止，按月於每月末日給付原告相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⑻上第一項聲明之地上權存續期間屆滿時，被告王文進及簡劉茸，應自系爭143之2號建物遷出。

⑼上第七項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行(見本院卷二第265頁)。

衡以原告所為聲明之變更追加，乃係基於同一系爭地上權是否終止、或定存續期間、拆除地上物之基礎事實，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。

三、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；

不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。

前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項、第2項分別定有明文。

經查，被告簡信源、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡鳳英、簡麗玲、王文進、簡劉茸等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形；

雖本件追加原告林國隆經合法通知亦未到庭，業經到場之原告余玉梅之訴訟代理人依民事訴訟法第385條第2項聲請准由其一造辯論而為判決，爰依其聲請由其一造辯論而判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

(一)訴外人祭祀公業舍人公為分割前三重埔段菜寮小段225之1地號、225之2號土地之所有權人，嗣經法院強制執行拍賣，225之1地號土地由原告二人共有，101年11月24日地政機關逕將之分割成新北市○○區○○段000○000○0○000○0地號土地（下稱系爭368號等三筆土地），余玉梅與林國隆共有之權利範圍分別為91953/100000及8047/100000；

225之2地號土地則由原告余玉梅與訴外人張玉婉分別共有，同日地政機關逕將之分割成新北市○○區○○段000○000○0○000○0地號土地（下稱系爭369號等三筆土地），原告余玉梅嗣於102年11月12日取得系爭369號等三筆土地之所有權。

(二)三重埔段菜寮小段225之1地號土地上有訴外人簡明得39年4月20日登記取得之系爭地上權，設定權利範圍60.33平方公尺，因地政機關逕分割土地，系爭地上權轉載於分割後之系爭368號等三筆土地上。

96年12月2日簡明得死亡，系爭地上權由繼承人即簡純榮、簡信吉、簡信源、簡信祥、呂簡雪美、鄭簡雪雲、簡雪卿、簡麗月、簡麗玲、簡鳳英等10人繼承取得，至今尚未辦理繼承登記；

另簡明得所有新北市○○區○○段○000○號（原門牌號碼三重市○○里0號）之原一層建物存在於系爭368號等三筆土地上，於39年4月20日完成建築物改良總登記，嗣簡明得將上開建物違法增建二樓變成二層建物，目前編訂之門牌號碼為新北市○○區○○○路000○0號之系爭143之2號建物，復於系爭143之2號建物後方違法增建如附圖B、C部分所示未辦理保存登記之一、二樓地上物，及於其旁之新北市三重區大同南路143巷，違法興建如附圖D部分所示未辦保存登記之一、二層樓建物及地上物之系爭143巷1號建物，系爭143巷1號建物即坐落在新北市三重區大安段368、368之1、368之2、369、369之1、369之2等六筆土地上。

簡明得死亡後，系爭143之2號、143巷1號建物暨地上物，均由被告簡純榮等10人繼承取得，且系爭143之2號建物已辦妥保存登記部分迄今未辦理繼承登記。

(三)原告先位請求部分: 1、原告請求被告簡純榮等10人辦理系爭368地號等三筆土地之地上權繼承登記、立即終止地上權，及塗銷地上權登記。

查系爭143之2號建物坐落於系爭368地號、368之1地號土地上，為38年前興建之房屋，屋齡已逾耐用年限，一樓部分由被告王文進承租作為冷氣水電檢修店面使用，被告簡劉茸及簡麗月、簡鳳英使用143之2號二樓部分。

再者，系爭368地號等三筆土地位於新北市三重區大同南路市場商圈範圍內，僻臨捷運菜寮站、光明公有零售市場、菜寮公園、同安公園、光興國小、三光國小、天德堂中醫綜合醫院、中華電信營運處，四鄰商業極度繁盛、交通便利，亦有休閒活動場所及學校，且系爭第143之2號建物四周老舊社區已陸續逐步改建二層樓以上鋼筋水泥房屋；

對照系爭地上權存續期間為「不定期限」之地上權，且無約定給付地租，其存續期間自申請登記時起算迄今已達一甲子以上，地上權存續已逾20年，今系爭地上權土地之利用現狀顯不足發揮其經濟效益，與系爭土地現況有失均衡，果除去系爭地上權負擔，可創造更高之土地利用價值。

復依臺灣省土木技師公會（105）省土技字第6202號鑑定報告書鑑定結果，可知系爭143之2號建物已不符系爭土地經濟效益與土地利用價值現況，加上建物有傾倒毀壞危險，又於高潛勢土地液化地區、屋齡已逾60餘年、混凝土強度不符合設計要求、耐震能力嚴重不足等，為求公共安全，顯有拆除必要。

是以，被告簡純榮等10人就系爭368地號等三筆土地之地上權目的已不存在，原告請求終止地上權，並求命被告簡純榮等10人於辦理地上權繼承登記後，併予塗銷系爭地上權，應屬有據。

次按民法第759條、第767條、民事訴訟法第246條規定，簡明得96年12月2日死亡，被告簡純榮等10人為其法定繼承人，依法應共同繼承系爭地上權，惟被告簡純榮等10人迄未辦妥繼承登記，系爭地上權縱依法宣告准予終止，在塗銷登記之前形式上仍然存在，原告本於系爭土地共有人地位，請求准予終止系爭地上權，系爭地上權登記對原告就系爭土地所有權權益之圓滿利用構成妨害，應命被告簡純榮等10人辦理系爭地上權繼承登記後，並判命被告簡純榮等10人併予塗銷系爭地上權。

2、又系爭368地號等三筆土地之地上權如經終止，被告簡純榮等10人即無繼續占用系爭368地號等三筆土地之合法權源，被告簡純榮等10人之系爭第143之2號建物占有系爭368、368之1地號土地上，如附圖所示A、B、C、2A、2B、2C部分之一、二樓建物拆除，並將土地返還原告及追加原告等全體共有人。

另系爭143之2號建物一樓部分目前由被告王文進承租作為冷氣水電檢修店面使用，被告簡劉茸及被告簡麗月、簡鳳英使用14 3(之2號二樓部分，原告一併請求被告王文進、簡劉茸等人自系爭143之2號建物遷出。

3、被告簡純榮等10人之系爭143巷1號未辦保存登記建物，坐落系爭368、368之1、369、369之1地號（如附圖所示D部分）以及系爭368、368之1地號土地上（如附圖所示D-1部分），被告簡純榮等10人無使用土地合法權源，今仍繼續占有使用前開土地，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告簡純榮等10人將系爭143巷1號房屋拆除，將坐落系爭368地號、368之1地號如附圖所示之D部分、D-1部分，騰空返還原告及全體共有人，及將如附圖所示其餘D部分，騰空返還原告。

另被告簡純榮等10人應連帶給付2,913,612元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自104年1月1日起至返還附圖所示之D部分、D-1部分土地之日止，每月應給付相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

另自104年1月1日起至本判決確定之日止，按月於每月末日應連帶給付原告之地上權租金，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

及自本判決確定之翌日起至返還附圖A、B部分土地之日止，按月於每月末日給付原告相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

4、系爭143之2號建物坐落系爭368、368之1地號土地，建物一樓部分由王文進使用，簡劉茸及簡麗月、簡鳳英使用二樓部分，爰一併請求王文進、簡劉茸等人自系爭143之2號建物遷出。

(四)原告備位請求部分： 1、如法院認原告請求終止系爭368地號等三筆土地之地上權為無理由，因系爭143之2號建物屋齡逾60年，甚為老舊，依台灣省土木技師公會鑑定報告之鑑定結果，結構安全顯有疑慮，有傾倒毀壞危險，不應繼續存續。

倘審理結果認地上權不適於立即終止，衡諸系爭建物建築本體實際之保存現狀與利用狀況，及現存建物落後當地都市發展局勢影響市貌及都市發展，再參考系爭地上權之建築改良物之設定目的，暨原告對於整體土地之利用及都市計畫，任地上權無限期存續有失公允，且系爭143之2號建物僅坐落於368地號、368之1地號土地上，故依民法第833條之1請求定368地號、368之1地號土地之地上權存續期間為自本判決確定之日起一年。

又368地號、368之1地號土地，於鈞院所定地上權存續期間屆至後，系爭地上權登記對原告就土地所有權之圓滿利用構成妨害而應予塗銷，且因本件被告簡純榮等10人現仍繼續占有系爭土地，顯有預為請求必要，故依民事訴訟法第246條規定，預先請求被告簡純榮等10人應於地上權存續期間屆滿時塗銷地上權。

另系爭368之2地號土地至今仍有設定權利範圍60.33平方公尺、權利範圍全部之系爭地上權登記，然368之2地號土地上並無簡明得或被告簡純榮等10人所有之不動產存在，故368之2地號土地無酌定存續期間必要。

爰依民法第767條及民法第833之1條規定，請求定368地號、368之1地號土地之地上權存續期間為自本判決確定之日起一年，並終止系爭368之2地號土地之地上權，並請求被告簡純榮等10人辦理地上權繼承登記及塗銷登記。

又因被告簡純榮等10人無積極返還意願，於地上權存續期間屆滿後，顯有不履行拆屋還地之虞，而有預為請求必要，則請求被告簡純榮等10人應於法院核定之地上權存續期間屆滿後，將系爭368地號、368之1地號土地上，如附圖所示A、B、2A、2B部分部分地上物拆除，並將A、B部分土地騰空返還原告及全體共有人。

2、再被告簡純榮等10人之系爭143之2號建物如附圖C、2C之一樓、二樓違法增建部分坐落於系爭368、368之1地號土地上，使用面積已逾系爭368、368之1地號土地之地上權登記範圍，自始即為無權占用，原告爰請求被告簡純榮等10人拆除如附圖C、2C部分地上物拆除，並將C、2C坐落之系爭368、368之1地號土地騰空返還原告及全體共有人。

3、又系爭368、368之1地號土地之地上權於39年4月20日登記時並無約定給付地租之登記，至今已逾70餘年，土地價值發生當時難以預見之升值，被告簡純榮等10人無償使用系爭土地，並將其上系爭第143之2號建物出租予被告王文進收取租金而獲益，原告反因系爭地上權而無法使用土地，卻有每年繳納地價稅義務，顯失公平，揆諸民法第835條之1、第227條之2規定，原告請求核定地上權租金，及斟酌系爭土地位於新北市三重區大同南路市場商圈範圍內，四鄰商業極度繁盛、交通便利，亦有休閒活動場所及學校，被告簡純榮等10人將系爭第143之2號建物出租予他人使用獲益，原告主張爭地上權地租依土地法規定標準為按申報地價年息120分之1計算。

4、另請求被告簡純榮等10人應連帶給付2,913,612(起訴前五年99年1月1日起至103年12月31日止無權占有附圖C、D、D-1部分土地）元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自104年1月1日起至返還附圖所示之D部分、D-1部分土地之日止，每月應給付相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

另自104年1月1日起至本判決確定之日止，按月於每月末日應連帶給付原告地上權租金，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

並自本判決確定之翌日起，至地上權存續期間屆滿之日，按月於每月末日應連帶給付原告地上權租金，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

及自地上權存續期間屆滿之翌日起，至返還附圖A、B土地之日止，按月於每月末日給付原告相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

5、系爭143之2號建物坐落系爭368、368之1地號土地，建物一樓部分由王文進使用，簡劉茸及簡麗月、簡鳳英使用二樓部分，爰一併請求於地上權存續期間屆滿後被告王文進、簡劉茸等人自系爭143之2號建物遷出。

(五)訴之聲明: 1、先位聲明：⑴被告簡純榮等10人應就登記權利人為被繼承人簡明得之系爭地上權，辦理繼承登記；

前開地上權應予終止；

被告簡純榮等10人應將前開地上權登記予以塗銷。

⑵被告簡純榮等10人應將坐落系爭368地號、368之1地號土地上，如附圖所示A、B、C、2A、2B、2C部分之一樓、二樓之系爭143之2號建物）拆除，並將A、B、C部分土地騰空返還原告及全體共有人。

⑶被告簡純榮等10人應將坐落系爭368地號、368之1地號、369地號、369之1地號土地，如附圖所示D、D-1部分之系爭143號建物拆除，將D部分坐落同地段368地號、368之1地號土地騰空返還原告及追加原告等全體共有人，及將其餘D部分坐落同地段369地號、369之1地號土地騰空返還原告。

⑷核定被告簡純榮等10人公同共有之系爭地上權，自104年1月1日起，每月應連帶給付原告及追加原告之租金為按當年度申報地價年息一百二十分之一計算，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⑸被告簡純榮等10人應連帶給付原告2,913,612元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

暨自104年1月1日起至返還無權占有如附圖C、D、D-1土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

另自本判決確定之翌日起，至返還附圖A、B土地之日止，按月於每月末日給付原告相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⑹被告王文進及簡劉茸，應自系爭143之2號建物遷出。

⑺上第五項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

2、備位聲明:⑴被告簡純榮等10人應就系爭368地號、368之1地號土地之地上權，辦理繼承登記；

核定前開地上權存續期間為自本判決確定之日起1年；

於上開地上權存續期間屆滿時，被告簡純榮等10人應將前開地上權登記予以塗銷。

⑵被告簡純榮等10人應就系爭368之2地號土地之地上權，辦理繼承登記，前開地上權應予終止，被告簡純榮等10人應將前開地上權登記予以塗銷。

⑶被告簡純榮等10人應於上第一項聲明請求核定地上權存續期間屆滿後，將系爭368地號、368之1地號土地上，如附圖所示A、B、2A、2B部分之一樓、二樓地上物（即系爭143之2號建物）拆除，並將A、B部分土地騰空返還原告及追加原告等全體共有人。

⑷被告簡純榮等10人應將坐落系爭368地號、368之1地號土地上，如附圖所示C、2C部分之地上物拆除，並將C部分土地騰空返還原告及追加原告等全體共有人。

⑸被告簡純榮等10人應將坐落系爭368地號、368之1地號、369地號、369之1地號土地如附圖所示D、D-1之地上物（即系爭143巷1號建物）拆除，將其中D、D-1部分部分坐落同地段368地號、368之1地號土地騰空返還原告及追加原告等全體共有人，其餘D部分坐落同地段369地號、369之1地號土地部分騰空返還原告。

⑹核定被告簡純榮等10人公同共有上第一項聲明權利範圍60.33平方公尺地上權，自104年1月1日起，每月應連帶給付原告及追加原告之租金為按申報地價年息一百二十分之一計算。

⑺被告簡純榮等10人應連帶給付原告2,913,612元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

暨自104年1月1日起至返還無權占有如附圖C、D、D-1土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

另自104年1月1日起至本判決確定之日止，按月於每月末日應連帶給付原告地上權租金，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

並自本判決確定之翌日起，至地上權存續期間屆滿之日，按月於每月末日應連帶給付原告地上權租金，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

及自地上權存續期間屆滿之翌日起，至返還附圖A、B土地之日止，按月於每月末日給付原告相當於租金之不當得利，及自應給付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⑻上第一項聲明之地上權存續期間屆滿時，被告王文進及簡劉茸，應自系爭143之2號建物遷出。

⑼上第七項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行

三、被告則以：

(一)被告簡純榮等10人之先人自日治時期即向系爭土地之地主舍人公（原為神明會，後遭非法變更為祭祀公業）承租如原告起訴狀附圖A、B、C部分，台灣光復後，辦理地籍保全登記時，於38年12月6日由被告簡純榮等10人之父簡明得與舍人公管理人林百祿於系爭土地上設定以建築為目的之地上權，權利範圍18.25坪（即60.33平方公尺），與簡明得當時之建物面積相當，故被告等占有使用系爭土地A、B、C部分之權即為地上權。

系爭土地於38年以前，即登記有王依鈿地上權，面積15.52坪（即51.24平方公尺）。

簡明得向王依鈿之繼承人王高燮等人於47年9月14日購買當時三重大同南路143巷1號之1房屋，面積15.5坪，並將地上權轉讓與簡明得；

47年10月15日，簡明得又向舍人公購買系爭土地上大同南路143巷1號房屋之基地共75坪（即附圖D全部），並由舍人公管理人林木交付占有使用，是以，被告簡純榮等10人有占有系爭土地之權源。

另被告王文進為向被告簡純榮等租用附圖A、B、C部之承租人，其占有之權源為簡純榮等人合法繼承之地上權。

(二)又地上權未定期限且已逾二十年者，當事人固得請求法院定存續期間或終止地上權，唯法院尚須斟酌「地上權成立之目的、建築物之種類、性質及利用狀況」等，被告簡純榮等10人先人之地上權，其目的在於建造房屋居住使用，所建房屋迄今仍繼續使用中，居住之目的仍然存在，部分被告因無足夠經濟條件，必須繼續居住該地，故請體察被告等於居住使用目的消失前，勿終止或指定短期存續期間。

地上權人所有之建築物有損壞，地上權人仍得修繕改良，以維持其效用，地上權亦不會因建築物之損壞而消減，意即地上權之存續並不以原建築物之存在為要件，應以利用之狀況是否符合成立之目的而判斷，故原告以被告之房屋已逾使用年限，要求終止地上權或定地上權存續年限，與立法之精神並不相當。

(三)據三重地政事務所提供之王依鈿地上權登記資料，其地上權設定於系爭土地上，當時已有建物；

再據稅捐處之房屋稅籍證明書所示，王依鈿自光復時即在系爭土地上蓋有建物，雖門牌號碼與簡明得之建物相同，但不同之稅籍表示者為不同之建物，故王依鈿之建物，應有坐落於基地上。

王依鈿地上權資料中，建築改良物情形填報表下「權利憑證名稱及件數」欄有「圖面乙件」，顯示當時附有地上權位置圖或建物測量圖，雖地政機關回函中稱無地上權位置圖，但可證明地上權登記時是有圖面為依據。

被告簡純榮等10人就王依鈿之地上權及其上建物之關係，被告等受讓建物占有之事實，均已提出適當之證據，原告不得空口否認王依鈿地上權之位置及建物坐落其上之事實。

(四)附圖D中有51.24平方公尺屬王依鈿之地上權範圍，由王依鈿之後人讓售予簡明得，並由被告等使用至今。

雖47年時未辦理地上權之移轉登記，但王依鈿之地上權並未消滅，被告等對土地之占有係由王依鈿及其後人之同意而來，屬有權占有，原告不得主張被告等為無權占有而請求拆屋還地。

依47年之「房屋杜賣證書」後「批註」之記載：「以上建物之土地係租賃舍人公管理林百祿租賃建築」，可證明該土地上存在有基地租賃關係。

依據土地法第103條規定，除非有該條所定事由，出租人不得收回基地。

被告等並無該條所定之情事，土地所有權人自無終止租約之理由。

(五)附圖A、B、C部分為被告等地上權範圍，該部分地上權於設定時並無地租約定，故原告主張請求法院核定地租，已屬無理；

縱經法院酌定，亦僅具向後發生之效力，該部分土地多年來使用狀況並無改變，故並無利益增加情形，自無請求酌定之理由。

原告請求酌定之標準為申報地價百分之十，已達法定上限，與土地使用狀況亦不相符。

附圖D部分，被告簡純榮等10人之占有使用，係經地上權人王依鈿及原土地所有權人舍人公之同意，非無權占有，且原告以土地租金上限年息百分之十計算不當得利，亦不符土地現況。

(六)新北市○○區○○○路000巷0號及143巷1之1號建物目前仍在正常使用中，故並無終止或定存續期間之事由，且行政院所定耐用年數，僅為徵收房屋稅之用，非真正做為判斷房屋使用年限之依據，被告等房屋仍維持良好且使用正常，並無損壞之情形，原告應證明房屋已達不堪使用狀態。

(七)被告王文進為附圖A、B、C部分房屋之承租人，其占有權源來自被告等之地上權，屬有權占有，故原告無命其搬遷之理由。

(八)綜上，原告請求均無理由，應予駁回。聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。

⑵如受不利判決，請准予供擔保後免予假執行。

四、兩造不爭執之事項:

(一)系爭土地原為三重埔段菜寮小段225-1地號土地，三重埔段菜寮小段225之1地號土地，由原告與追加原告林國隆分別共有，於101年11月24日由地政機關逕為分割成新北市○○區○○段000地號、368之1地號、368之2地號土地，由原告與追加原告林國隆分別共有之，權利範圍各均分別為91953 /100000及8047 / 100000。

(二)三重埔段菜寮小段225之2地號土地由原告單獨所有，亦於101年11月24日由地政機關逕為分割成同地段369地號、369之1地號、369之2地號土地，原告權利範圍為所有權全部。

(三)上開368、368之1、368之2地號土地上設定有權利人為簡明得，權利範圍60.33平方公尺之系爭地上權(如附表一)。

(四)簡明得於96年12月2日死亡，其權利由被告簡純榮等10人繼承。

五、本院得心證之理由:

(一)原告依民法第833條之1請求終止系爭368、368之1、368之2地號土地之地上權及民法第759條、767條請求被告簡純榮等10人於辦理繼承登記後塗銷系爭地上權部分: 1、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文；

另修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。

，民法物權編施行法第13條之1亦有明定。

該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。

又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間，或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。

2、查系爭地上權之原始設定人為簡明得、登記面積為60.33平方公尺，與系爭新北市○○區○○○路000○0號建物之第一次登記所有權人為簡明得、系爭房屋一樓登記面積為60.00平方公尺相近，堪認系爭地上權係為系爭143之2號房屋之基地使用目的而設定。

又系爭土地原為三重埔段菜寮小段225-1地號土地，於101年11月24日由地政機關逕為分割為系爭368、368-1、368-2地號土地，於分割後系爭地上權仍分別登記於上開3筆土地上，而系爭房屋實際上僅係坐落於系爭368、368-1地號土地部分範圍，有本院於104年7月21日前往現場勘驗後，委由新北市三重地政事務所製作之土地複丈成果圖在卷可查（本院卷一第163頁），是系爭地上權既係為系爭房屋之基地使用目的而設定，因系爭土地分割結果，導致系爭房屋已無坐落於上開分割後之系爭368-2地號土地上，就系爭368-2地號土地而言，系爭地上權設定之目的已不存在，原告請求終止此部分系爭地上權，自屬有據。

又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文，訴外人簡明得於96年12月2日死亡，被告簡純榮等10人為其法定繼承人，依法應由被告等共同繼承系爭地上權，惟被告簡純榮等10人迄未辦妥繼承登記，且系爭地上權登記之塗銷，屬於處分行為，依上開規定，須由被告簡純榮等10人辦理繼承登記後始得加以處分。

從而，原告請求被告簡純榮等10人地辦理系爭地上權繼承登記後，塗銷系爭368之2地號土地之地上權，為有理由。

3、另關於系爭368、368-1地號土地之地上權部分，原告雖以系爭368、368-1地號土地之地上權部分未定期限、存續期間已逾20年，系爭143之2號建物已不符合系爭土地經濟效益與土地利用價值現況，且結構安全顯有疑慮，建物有傾倒損壞危險，請求終止系爭地上權云云，然本院依原告聲請就系爭143之2號建物耐用年數等情函請新北市土木技師公會，鑑定結果略以:系爭143之2號建物混凝土強度符合設計，單位柱斷面積承載重量過大，耐震能力嚴重不足，系爭143之2號建物約興建於37年4月，迄今已達68年，均超過行政院發布之「固定資產耐用年數表」中耐用年數採一樓加強磚造之規範為35年，及最高折舊年數52年，為延長系爭143之2號建物壽命或社會耐用年數，尚需定期更新修繕以延長其建築壽命或社會耐用年數之補償修繕費用為500,600元。」

，有新北市土木技師公會105年12月19日新北土技字第6202號鑑定報告書影本1份可查，然系爭143之2號建物為2層樓磚造房屋，1樓目前為被告王文進承租作為水電冷氣店面使用，2樓則為被告簡麗月、簡鳳英、簡劉茸居住使用，業經本院前往履勘並製有勘驗筆錄在卷足憑（本院一第157頁），且有系爭143之2號建物內外部及其附近房屋照片附於鑑定報告內可佐。

而系爭143之2號建物仍具有牆垣、屋頂，足以避風雨供人起居出入之建築物構造，且系爭143之2號建物尚得藉由定期更新修繕以延長其建築壽命或社會耐用年數，自不因上開鑑定報告內容逕認系爭143之2號建物已逾耐用年數等因素致系爭地上權成立之目的不存在而終止系爭地上權。

本院認系爭地上權成立之目的即為興建系爭143之2號建物，及系爭143之2號建物為二層樓磚造建物，尚有人居住使用之利用狀況，及得藉由定期更新修繕以延長其建築壽命等情，認系爭地上權於系爭368、368之1地號土地部分成立之目的現仍存在，原告依民法第833條之1請求終止系爭368、368之1地號土地之地上權及依民法第767條請求塗銷該部分地上權登記，於法無據。

4、綜上，原告依民法第833條之1請求終止系爭368-2地號土地上所設定之系爭地上權，並請求被告簡純榮等10人辦理系爭地上權繼承登記後，塗銷系爭368-2地號土地之地上權為有理由；

另請求終止系爭368、368-1地號土地之地上權，則無理由。

(二)原告依民法第833條之1規定請求就系爭368、368-1地號土地定地上權存續期間，被告簡純榮等10人並應於存續期間屆滿辦理系爭地上權繼承登記後，塗銷系爭地上權登記部分： 1、被告簡純榮等10人之被繼承人簡明得於39年4月20日設定取得系爭368、368-1土地之地上權，未約定存續期限，迄今已逾66年，是原告依民法第833條之1規定，請求法院酌定系爭地上權存續期間，核屬有據，本院自應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況、經濟效用，並兼顧土地所有權人及地上權之利益等情事，就系爭地上權之存續期間為酌定（參民法第833條之1規定及其立法理由）。

查被告簡純榮等10人之系爭143之2號建物占有使用系爭368、368-1土地，相較周遭環境近捷運菜寮站、光明公有零售市場、菜寮公園、同安公園、光興國小、三光國小、天德堂中醫綜合醫院、中華電信營運處，商業繁盛、交通便利等生活機能、土地利用情形、經濟環境與活動，其就系爭土地之利用確實未充分發揮經濟價值，對於原告較屬不利益。

從而，本院綜合考量系爭地上權成立之目的在供建築物使用，迄今已存在長達66年，系爭房屋之結構、使用機能尚屬完善，現主要僅供被告王文進、簡麗月、簡鳳英、簡劉茸等人使用，而地上權存續與否影響被告之權益非輕等情狀，認系爭地上權存續期間至117年12月31日，較能兼顧兩造之權益而為適當，原告請求定存續期間為1年云云，容有過短，並不足採。

2、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

原告訴請定系爭368、368-1土地之地上權存續期間，本院並依法定系爭地上權存續期間至117年12月31日，故系爭368、368-1土地地上權之登記於存續期間屆滿後即有妨害原告對系爭368、368-1土地之所有權，原告訴請被告辦理繼承登記，並於存續期間屆滿後塗銷系爭土地上系爭地上權登記，為有理由。

(三)原告請求被告簡純榮等10人於本院核定之地上權存續期間屆滿後，拆除系爭368號、368之1地號土地上如附圖A、B、2A、2B之地上物(系爭143之2號建物)，並將附圖A、B部分之土地騰空返還原告及共有人全體部分:按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條有明文，查原告雖請求被告簡純榮等10人於本院核定之地上權存續期間屆滿後，拆除系爭368號、368之1地號土地上如附圖A、B、2A、2B之地上物(系爭143之2號建物)，並將附圖A、B部分之土地騰空返還原告及共有人全體。

然系爭368號、368之1地號土地之地上權存續期間經本院酌定至117年12月31日，業如前述，距今達10年之久，被告簡純榮等10人就系爭143之2號建物坐落系爭368號、368之1地號土地之權源於地上權存續期間屆滿後，是否再為協議或另為約定，均屬未定，難認有預為請求之必要。

故原告請求被告簡純榮等10人於本院核定之地上權存續期間屆滿後，拆除系爭368號、368之1地號土地上如附圖A、B、2A、2B之地上物，並將該部分之土地騰空返還原告及共有人全體，為無理由，應予駁回。

(四)原告請求被告簡純榮等10人拆除系爭368號、368之1地號土地上如附圖C、2C之地上物，並將附圖C部分之土地騰空返還原告及共有人全體部分:按所有人對於無權占有者，得請求返還之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第821條分別定有明文。

經查，系爭地上權登記面積為60.33平方公尺，已如前述，且經本院於104年7月21日前往現場勘驗，並委由新北市三重地政事務所製作如附件所示之土地複丈成果圖1份可知，系爭143之2號建物及其附屬建物之面積共計60.33平方公尺(A＋B)，堪信附件複丈成果圖所示系爭房屋第一層C（面積7.37平方公尺）、第二層2C（面積5.66平方公尺）部分，非屬系爭地上權範圍，且被告簡純榮等10人迄未舉證證明附圖C、2C之地上物占有系爭368號、368之1地號土地之權源，自屬無權占有，原告依上開規定請求被告簡純榮等10人拆除附圖C、2C之地上物，並騰空返還原告及其他共有人，為有理由。

(五)請求被告簡純榮等10人地拆除系爭368號、368之1、369、369之1地號土地上如附圖D、D-1之地上物(系爭143巷1號建物)，並將土地騰空返還原告及共有人全體部分: 1、按所有人對於無權占有者，得請求返還之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第821條分別定有明文。

而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

經查，原告為系爭368號、368之1土地之所有人，權利範圍各為100000分之91953；

復為系爭369、369之1地號土地之所有權人，權利範圍全部。

另被告簡純榮等10人共有之系爭143巷1號建物占有系爭368號、368之1、369、369之1地號土地，範圍如附圖D、D-1所示，則原告主張被告簡純榮等10人係屬無權占有之事實，經被告否認，自應由被告簡純榮等10人就其占有系爭土地係有合法權源之有利於己事實，負舉證之責任。

2、被告簡純榮等10人雖抗辯渠等父親簡明得於47年9月14日向王依鈿之繼承人王高燮等人購買當時「三重市○○○路000巷0號之1房屋」，面積15.5坪，並將地上權轉讓與簡明得云云，並提出建物杜賣證書、不動產契約書、（舍人公)放棄書為證，惟原告否認建物杜賣證書、不動產契約書、（舍人公）放棄書之真正，被告簡純榮等10人迄未證明前開文書之真正，已難憑採。

況王依鈿所有之新北市○○區○○段000號建物之門牌為「重新4號」、「木造」、「1層」(見本院卷一第148頁)，與前開建物杜賣證書、不動產契約書等文書所記載建物門牌號碼「三重鎮大同南路143巷1號之1」、「二樓、加強磚造」不同，亦難認為同一建物，又被告簡純榮等10人迄未就王依鈿地上權之範圍、位置舉證，參以系爭368號等三筆土地仍登記地上權權利人為王依鈿，新北市○○區○○段000號建物所有權人亦為王依鈿，被告簡純榮等10人抗辯受讓王依鈿之地上權云云，已難採信。

被告簡純榮等10人又抗辯基於基地租賃契約而有權占有云云，亦為被告否認，而依被告簡純榮等10人提出之「47年之不動產買賣契約書」(見本院卷一第127頁)於文末「中華民國四十柒年玖月拾肆日」後『批註』記載：『以上建物之土地係租賃舍人公管理林百祿租賃建築每年每坪白米二斤』等語，無從得知租賃契約之當事人、存續期間、租金之交付及計算方式，被告簡純榮等10人復未再提出證據已明，無從推認有被告簡純榮等10人抗辯之基地租賃契約存在。

被告簡純榮等10人前開所辯，尚無足採。

3、準此，原告請求被告簡純榮等10人地拆除系爭368號、368之1、369、369之1地號土地上如附圖D、D-1之地上物(系爭143巷1號建物)，並將附圖D、D-1坐落新北市三重區大安段三六八、三六八之一之土地(面積分別為209.71平方公尺、24.87平方公尺)騰空返還原告余玉梅及全體共有人；

暨將附圖D其餘部分坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地(面積19.11平方公尺)騰空返還原告余玉梅，為有理由，應予准許。

(六)原告請求法院核定系爭地上權自104年1月1日起每月應給付原告之地上權租金，及原告請求被告簡純榮等10人自104年1月1日起每月應連帶給付原告及追加原告地上權租金部分: 1、按地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。

未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835條之1定有明文。

再按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。

2、經查，系爭368、368之1地號土地之登記謄本地租欄位係空白，且被告簡純榮等10人未曾支付原告地租；

且系爭368、368之1土地於101年之公告現值為每平方公尺181,018元、185,202元之事實，有系爭土地之土地登記謄本可參(見本院卷一第15、19頁)，足認系爭土地設定地上權後，其價值已有提升，又考量上開地上權關於地租金額之約定距今已逾66年，以當時農業社會之時空背景與今日相較，已有甚大差異，再依鑑定報告所附現場照片所示系爭143之2號房屋面臨大同南路，交通便利，附近有捷運站、市集、學校，足信該區域之交通便利性、工商繁榮程度，原告依據民法第835條之1第1項規定，請求調整系爭地上權之租金，於法即屬有據。

3、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；

且此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。

次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。

查系爭368、368之1地號土地於102年1月申報地價分別為28963.2元/平方公尺、29632元/平方公尺，有前揭土地第二類謄本1紙在卷可查（本院卷一第15、19頁），又經本院審酌上開所述有關系爭地上權坐落位置之繁榮狀況，包括其四周環境、建設情形、鄰近交通便利程度及工商業繁榮狀況，生活機能要件是否充足等，以及當事人將來利用系爭地上權之可能經濟價值與所受利益等一切情形，認以系爭土地102年申報地價年息百分之8計付地租為屬適當，原告主張應以每月按申報地價年息百分之120分之1計算每月地上權租金，尚屬過高。

是系爭地上權之年地租應調整為143016元（計算式：29632元×60.33平方公尺【地上權面積）×8%＝143016元，元以下四捨五入）為適當，換算為月租金則為每月11,918元（計算式：143016÷12＝11,918元，元以下四捨五入）。

4、又原告雖請求被告簡純榮等10人應自104年1月1日起連帶給付原告及視同原告上開租金，而按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人固得依民法第442條聲請法院增減其租金，但在未聲請法院增減其租金以前，原約定之租金額，並不因租賃不動產價值之昇降，而失其拘束雙方當事人之效力，地上權之地租調整，亦同。

再本件原告請求給付租金，自須於法院酌定地上權存續期間及租金確定始發生效力，是原告請求被告給付租金，應自兩造離婚判決確定之翌日起算，原告請求自104年1月1日起算，尚無理由。

據上，本件被告簡純榮等10人應自判決確定之翌日起按月連帶給付原告租金10,959元(計算式:原告11,918元×91953 / 100000＝10,959元)，及自各該期應付日期之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，逾此部分之請求，為無理由。

至原告請求被告簡純榮等10人自104年1月1日起每月應連帶給付追加原告林國隆地上權租金云云，查本院前以土地所有人依民法第833條之1條規定請求終止地上權或酌定其存續期間，及依民法第835條之1規定請求酌定地租，其訴訟標的之法律關係，對於系爭土地全體土地所有人必須合一確定，核其性質應屬固有必要共同訴訟，須由系爭土地之共有人全體起訴，而依民事訴訟法第56條第1第1項裁定命林國隆於收受本裁定之日起7日內追加為原告，如逾期未為追加，即視為已一同起訴(見本院卷二第349頁)，至原告請求被告連帶給付地上權租金部分，原告與追加原告就系爭368、368之1地號土地為分別共有，給付地上權租金之訴訟標的對原告與追加原告無合一確定之必要，且追加原告並未請求被告簡純榮等10人連帶給付地上權租金，故原告備位之訴第6項請求被告簡純榮等10人連帶給付追加原告地上權租金，自乏依據。

5、從而，系爭地上權之租金經核定為每月11,918元，又被告簡純榮等10人應於起訴狀繕本送達被告翌日之104年3月13日起，按月連帶給付原告余玉梅之租金10,959元，自各該期應付日期之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。

(七)原告請求被告簡純榮等10人給付自99年1月1日起至103年12月31日止，及自104年1月1日起，無權占用系爭368號、368之1號、369號、369之1號土地如附圖C、D、D- 1部分相當於租金之不當得利部分: 1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又無權占有他人房屋土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

查原告自102年11月12日起為系爭368、368之1地號土地之共有人，權利範圍為100000分之91953；

及自102年11月12日起為系爭369、369之1地號土地之所有權人，權利範圍為全部，有前揭土地第二類謄本附卷足參(見本院卷一第15、19、27、28頁)，而被告簡純榮等10人所有之如附圖C、D、D-1之地上物無權占有系爭368號、368之1號、369號、369之1號土地，已如前述，原告自102年11月12日起自受相當於租金之損害，而被告簡純榮等10人因系爭地上物無權占有原告之前揭土地，即獲有相當於租金之利益，應負返還所受利益之義務。

2、另按租用基地建築建物，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第105條、第97條規定甚明。

此所謂年息百分之十為限，乃指土地租金之最高限額而言，非謂所有土地租賃之租金必須照申報總價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。

又土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。

而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。

上開計收租金限制之規定，非不得據為計算本件相當租金利益之標準。

經查，系爭土地之四周環境、建設情形、鄰近交通便利程度及工商業繁榮狀況均如前所述，可認系爭土地附近交通便利，生活機能尚可。

本院審酌系爭土地位置、工商繁榮程度，及系爭建物占用系爭土地之面積、使用型態等客觀情狀等因素，並依土地法第97條第1項規定，認本件原告所受相當於租金之損害，以系爭土地申報地價之年息百分之8為適當。

3、又附圖C部分占用系爭368地號土地面積5.10平方公尺、占用系爭368之1地號土地面積2.27平方公尺；

附圖D部分占用系爭368地號土地面積202.65平方公尺、占用系爭368之1地號土地面積7.06平方公尺、占用系爭369地號土地面積16.35平方公尺、占用系爭369之1地號土地面積2.76平方公尺；

附圖D-1部分占用系爭368地號土地面積11.40平方公尺、占用系爭368之1地號土地面積13.47平方公尺等情，有新北市三重地政事務所104年10月14日新北重地測字第1043836271號函可參(見本院卷三第3頁)，且原告自102年11月12日起為系爭368、368之1土地共有人之一，自102年11月12日起為系爭369、369之1土地所有權人。

而系爭368、368之1地號土地102年申報地價分別為28,963元、29,632元；

系爭369、369之1地號土地均為15,600元，以前述標準計算被告所獲利益為614,504元(計算式:74,034元＋540,470元＝614,504元，計算式如附表二)，故原告請求被告給付614,504元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求即非有據。

再者，被告自107年1月15日後每月所受利益為45,039元【計算式如附表三】，原告主張被告應自自104年1月1日起至系爭地上物拆除止，按月給付原告45,039元，並自各該期應付日期之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分，為無理由。

(八)原告請求被告簡純榮等10人給付自104年1月1日起至本判決確定之日止，按月連帶給付原告系爭368地號、368之1地號、系爭368之2地號土地之地上權租金；

及請求被告簡純榮等10人自本判決確定之翌日起，至地上權存續期間屆滿之日止，按月連帶給付原告系爭368地號、368之1地號土地之地上權租金；

及請求自地上權存續期間屆滿之翌日起，至返還附圖A、B部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利部分:經查，關於系爭368地號、368之1地號土地之地上權租金及被告應給付原告之金額，業經本院認明如前理由(六)所示。

另系爭368之2地號土地之地上權經本院判決終止，且原告備位之訴第6項請求就系爭368地號、368之1地號土地核定地上權租金，原告請求被告連帶給付自104年1月1日起至本判決確定之日止系爭368之2地號土地之地上權租金，自屬無據。

又原告請求自地上權存續期間屆滿之翌日起，至返還附圖A、B部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利部分，本院審酌系爭地上權存續期間經本院核定至117年12月31日止，其將來之租金計算標準為何，尚難認定，且被告於斯時是否自行拆除系爭地上物，亦屬未定，難認此項將來之給付有預為請求之必要，原告此部分請求，並無理由。

(九)原告請求被告王文進、簡劉茸於系爭368地號、368之1地號土地存續期間屆滿後，自系爭143之2房屋遷出部分:按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。

查本件原告雖請求被告王文進、簡劉茸於系爭368地號、368之1地號土地存續期間屆滿後，自系爭143之2房屋遷出，然關於系爭368地號、368之1地號土地之地上權業經本院定存續期間至117年12月31日，距今達10年之久，且被告簡純榮等10人關於系爭143之2房屋坐落土地之權源於本院所定存續期間屆滿後，是否與斯時系爭368地號、368之1地號土地之所有權人另為約定或協議，均無從得知，自難認有預為請求之必要。

故原告請求被告王文進、簡劉茸於系爭368地號、368之1地號土地存續期間屆滿後，自系爭143之2房屋遷出亦為無理由，應予駁回。

六、綜上，原告先位之訴為無理由，其假執行聲請，亦失所附麗，併予駁回。

另原告備位之訴依上述之法律關係，聲明請求：(一)如附表一所示設定於系爭368、368之1地號土地之地上權存續期間至117年12月31日止，被告簡純榮等10人應將上開地號土地上如附表一所示之地上權辦理繼承登記，並於存續期間屆滿後，塗銷上開地上權登記。

(二)如附表一所示設定於系爭368之2地號土地之地上權應予終止。

被告簡純榮等10人應將上開地號土地上如附表一所示之地上權辦理繼承登記後予以塗銷。

(三)被告簡純榮等10人應將系爭368、368之1地號土地上如附圖C(面積7.37平方公尺)、2C(面積5.66平方公尺)之地上物拆除，並將附圖C部分之土地騰空返還原告余玉梅及全體共有人。

(四)被告簡純榮等10人將系爭368、368之1、369、369之1地號土地上如附圖D(面積228.82平方公尺)、D-1(面積24.87平方公尺)之地上物拆除，並將附圖D、D-1坐落新北市三重區大安段368、368之1之土地騰空返還原告余玉梅及全體共有人；

暨將其餘附圖D部分坐落系爭369、369之1地號土地騰空返還原告余玉梅。

(五)如附表一所示設定於系爭368、368之1地號土地之地上權，酌定其地租為每月11,918元。

(六)被告簡純榮等10人應自本判決確定之翌日起，按月連帶給付原告余玉梅10,959元，及各該期應付金額自各該期應付日期之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(七)被告簡純榮等10人應給付原告余玉梅614,504元，及自104年3月13日起至清償之日止按年息百分之5計算之利息；

暨自104年3月13日起至本判決第四項地上物拆除日止，按月給付原告余玉梅45,039元，及各該期應付金額自各該期應付日期之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾上開部分之請求，均無理由，應予駁回。

七、就原告備位聲明第七項給付金錢部分之聲明，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
民事第五庭 法 官 黃繼瑜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 黃伊媺



附表一:
┌──────┬────┬───┬───┬───┬────┬────┬──┐
│地       號 │登記地上│登記日│權利範│設定權│收件年期│存續期間│地租│
│            │權人    │期    │圍    │利範圍│、字號  │        │    │
├──────┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼──┤
│新北市三重區│簡明得  │39年4 │全部  │60.33 │38年菜寮│ 空白   │空白│
│大安段368地 │        │月20日│      │平方公│字第    │        │    │
│號、368之1地│        │      │      │尺    │000410號│        │    │
│號、368之2地│        │      │      │      │        │        │    │
│號土地      │        │      │      │      │        │        │    │
│            │        │      │      │      │        │        │    │
└──────┴────┴───┴───┴───┴────┴────┴──┘

附表二:
1、102年11月12日至102年12月31日
(1)系爭368地號土地部分:
28963.2元×8%×219.15（平方公尺）×91953/100000(應有 部分)×50/365(日)=63,962元(元以下四捨五入)(2)系爭368之1地號土地部分:
29632元×8%×22.8（平方公尺）×91953/100000(應有部分) ×50/365(日)=6,808元(元以下四捨五入)(3)系爭369、369之1地號土地部分:
15600元×8%×19.11（平方公尺）×50/365(日)=3267元(元 以下四捨五入)
(4)總計:74,034元

2、103年1月1日至103年12月31日
(1)系爭368地號土地部分:
28963.2元×8%×219.15（平方公尺）×91953/100000(應有 部分)= 466,922元(元以下四捨五入)
(2)系爭368之1地號土地部分:
29632元×8%×22.8（平方公尺）×91953/100000(應有部分) =49,699元(元以下四捨五入)
(3)系爭369、369之1地號土地部分:
15600元×8%×19.11（平方公尺）=23,849元(元以下四捨五 入)
(4)總計:540,470元
3、102年11月12日至103年12月21日共614,504元。

附表三:
(1)系爭368地號土地部分:
28963.2元×8%×219.15（平方公尺）×91953/100000(應有 部分)÷12(月)= 38,910元(元以下四捨五入)(2)系爭368之1地號土地部分:
29632元×8%×22.8（平方公尺）×91953/100000(應有部分) ÷12 (月)=4,142元(元以下四捨五入)
(3)系爭369、369之1地號土地部分:
15600元×8%×19.11（平方公尺）÷12 (月)=1,987元(元以 下四捨五入)
(4)總計:45,039元