臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,訴,1879,20170919,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1879號
原 告 詹文秀
訴訟代理人 吳弘鵬律師
複代理人 劉晏廷律師
複代理人 林修凡
訴訟代理人 陳妍伊律師
被 告 林忠駿
訴訟代理人 梁繼澤律師
上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記等事件，經本院於民國106年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：其為新北市○○區○○段○0000地號土地應有部分5萬分之294及其上建物新北市○○區○○段○0000○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0弄00號3樓房屋（下稱系爭房地）之所有權人。

原告將原告之印鑑證明、身分證及系爭房地之所有權狀等，交由姊姊即訴外人詹文華保管，然詹文華在未經原告之同意下，於民國（下同）103年12月16日攜帶上開證明文件至新北市新莊地政事務所與被告就系爭房地設定最高限額抵押權設定登記和預告登記，擔保之債權總金額為新台幣（下同）350萬元（下稱系爭最高限額抵押權），且因原告與詹文華為姊妹，兩人長相極為相似，故而辦理登記之地政人員未察覺其非原告本人親自辦理，遂使詹文華與被告完成系爭最高限額抵押權之設定及預告登記。

兩造互不相識，亦無債權債務關係，被告應就主張擔保債權存在此一積極事實負舉證責任，退步言之，詹文華盜用原告之證明文件資料而與被告進行系爭房地之系爭最高限額抵押權設定及預告登記，係屬無權代理，且此盜用之不法行為並不得成立代理，亦不得成立表見代理，是依民法第170條第1項之規定，被告與詹文華所為系爭房地之設定及預告登記等法律行為，對於原告本人不生效力。

爰依據所有物返還請求權之規定，提起本訴，並聲明：被告應將原告所有之系爭房地以新北市新莊地政事務所103年莊板登字第13480號收件、103年12月17日登記、擔保債權總金額最高350萬元之最高限額抵押權設定登記，及以新北市新莊地政事務所103年莊板登字第13490號收件、103年12月17日登記之預告登記均予以塗銷。

二、被告則以：

(一)原告於103年12月16日向被告借款250萬元，是被告於103年12月17日交付原告現金39萬元，並於同日委託被告配偶即訴外人謝宜君經遠東國際商業銀行匯付211萬元至原告指定之合作金庫銀行信義分行帳戶（帳號：0000000000 000），被告既已移轉交付250萬元予原告，兩造間之消費借貸契約確實已成立生效。

被告所提出之借據、本票、領款收據等證據，均蓋有原告99年5月11日於新北市土城戶政事務所印鑑登記、103年12月16日印鑑證明之原印鑑印章，依戶政事務所辦理印鑑登記作業規定，印鑑登記及印鑑證明之申請，若原告無不能親自辦理之重大事由者，均應由本人辦理。

原告既辦理印鑑登記並申請印鑑證明，可推知原告之印鑑章均由其本人使用及保管，是前開消費借貸契約之證據均應為原告親自蓋印。

被告既已提出表彰消費借貸合意之借據及本票，並提出被告匯款至原告帳戶之匯款申請書及原告簽立之領款收據，作為被告業已交付借用物之證明，被告已盡積極之舉證責任，兩造間之債權債務關係確實存在。

(二)兩造成立本件消費借貸契約時，原告提供系爭房地做為系爭消費契約契約之擔保，並設定350萬元之第二順位最高限額抵押權予被告，依民法第759-1條、第881-1條第2項之規定，被告既經國家地政機關登記為系爭房地第二順位抵押權人，推定被告適法有此權利，原告否認被告有此權利或主張應塗銷者，應負推翻權利推定之責任。

又兩造間系爭消費借貸契約既已成立生效，借用人即原告當然應負清償責任5被告基於系爭消費借貸契約對原告具有債權，系爭抵押權從屬於此債權，並未逸脫於一定範圍內不特定債權之從屬性。

(三)被告為保障其對原告之債權，除要求原告提供系爭不動產設定系爭抵押權為擔保外，亦於設定系爭抵押權同時，以保全標的物請求權為由’請求原告為糸爭不動產之預告登記。

被告為原告之債權人及系爭不動產之抵押權人，自為系爭不動產權利之關係人，有保全之必要。

次查，原告業已於申請預告登記時填載並提出「登記申請書、登記清冊、登記名義人同意書、登記名義人身分證明文件、登記名義人印鑑證明書、土地或建築改良物所有權狀」等正本文件，交由主管機關辦理登記事宜，均符合預告登記之要件及流程。

今原告未舉證說明預告登記應予塗銷之事由，即請求鈞院為塗銷預告登記之判決，當無足採。

(四)原告稱其長期將印鑑證明、土地建物所有權狀、身分證交由訴外人詹文華保管云云，惟系爭抵押權之設定及預告登記之辦理，需經由國家戶政機關及地政機關之雙重審核，若非本人辦理又無委託書者，當然無法完成上開設定登記程序，原告稱非其本人親自辦理，且主管機關人員均未察覺云云，實難想像。

況原告僅以訴外人詹文華與原告外貌極為相似為由，主張上開程序均非原告本人親自辦理，顯屬牽強，且均未舉證以實其說，可徵原告實為脫免債務，而主張與被告間債權債務關係不存在而欲解免抵押權及預告登記效果責任之事由為真。

故原告未能舉證證明非其本人辦理上開程序之變態事實者，認定，本件所涉及之消費借貸、最高限額抵押權、預告登記等法律關係，當為原告本人與被告本人所為之法律行為，自與代理無涉。

縱系爭抵押權及預告登記之設定均為訴外人詹文華所為，惟原告提供其印鑑章、印鑑證明、身分證正本、土地建物所有權狀、存摺等個人證明文件予訴外人詹文華，使其向被告以冒充本人之詐術借款250萬元並以系爭不動產設定抵押權、預告登記作為擔保之方式，致被告交付原告250萬元而受有損失，原告及訴外人詹文華之上開行為恐涉及刑法第339條第1項詐欺取財罪之共同正犯或幫助犯，依刑事訴訟法第241條規定，鈞院於審理過程中知有犯罪嫌疑者，應於告發。

(五)聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷1第201-202頁、105年11月1日筆錄）：

(一)原告所有系爭房地於103年12月16日設定350萬元之最高限額抵押權、預告登記予被告，有原告提出系爭房地之登記簿謄本、新北市地籍異動索引、系爭土地所有權狀、新北市新莊地政事務所105年6月30日新北莊地籍字第1053771517號函所附土地登記申請書、抵押權設定契約書可按。

(二)被告之配偶謝宜君於103年12月17日匯款211萬予被證3原告合作金庫帳戶，有被告提出匯款單及帳戶存摺封面可按（見本院卷第119-120頁）。

(三)被證3合作金庫帳戶、被證4匯款申請書、被證6印鑑證明為真正。

三、原告起訴主張其為系爭房地之所有人，系爭抵押權設定及預告登記係訴外人詹文華盜用用原告之印章、存摺、權狀，系爭抵押權設定及預告登記，自屬無權代理，此盜用為不法行為，應不得成立代理或表見代理，是被告與詹文華所為系爭房地之設定及預告登記等法律行為，對於原告本人不生效力，且兩造間並無債權債務關係，是系爭抵押權之設定及預告登記應予以塗銷，爰依所有物返還請求權之規定之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點（一）兩造間是否有債權債務關係存在?（被證1之借據、被證2本票、被證5切結書是否為真正?）（二）原告依據所有物返還請求權規定訴請塗銷系爭房地之最高限額抵押權，是否有理由?茲分述如下：

(一)兩造間是否有債權債務關係存在?（被證1之借據、被證2本票、被證5切結書是否為真正?）1.原告主張訴外人詹文華未經原告之同意，利用保管原告印章、存摺、權狀、身分證等文件，擅自盜用其印章、將原告所有系爭房地設定最高限額抵押權向被告借款云云，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。

而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。

原告主張訴外人詹文華利用保管其印章、身分證、存摺、權狀等文件，盜用其印章，以系爭房地，向被告借款辦理設定抵押權登記及預告登記云云，然為被告否認，依前開說明，原告自應就訴外人詹文華盜用印章、存摺、權狀、身分證文件等事實負舉證之責。

2.原告主張本件設定最高限額抵押權之印鑑證明遭訴外人詹文華冒用所聲請云云。

然查，原告於103年12月16日聲請印鑑證明時，為當事人本人申請，有新北市土城戶政事務所105年9月19日新北土戶字第1053699345號函可按（見本院卷1第194頁），先為敘明。

又原告主張訴外人詹文華與其相貌神似，並提出照片二紙為憑，亦為原告所否認，經本院核對二人照片（見本院卷1第213頁），難以原告與訴外人詹文華認定有何相似之處。

再者，原告主張聲請印鑑證明時當時正在上班，不可能前往新北市土城戶政事務所聲請云云，並提出排班表簽到退記錄為證（見本院卷1第165頁），然查，上開排班簽到退記錄僅能證明原告於103年12月16日上午7時46分33秒簽到，同日下午5時31分51秒簽退。

然原告聲請印鑑證明時間為103年12月16日下午13時13分56秒，有原告提出之印鑑證明可按（見本院卷1第34頁），適為中午休息時間，原告利用中午休息時間聲請印鑑證明，非無可能。

況原告上班地點距離土城戶政事務所，車程距離僅約22分鐘，有被告提出goole地圖可考（見本院卷1第214頁），原告利用中午休息時間前往聲請印鑑證明，時間充足，從而，原告前開主張，並未舉證以實其說，難以採信。

3.證人李承熹於本院審理時證述:「我是在代書事務所擔任助理工作。

原告找到我是因為我在代書事務所工作，他要借錢找到我，我們從事房屋買賣、繼承等，原告沒有委託我們辦理繼承。

當時收了整個案件百分之三的服務費即75000元。

代書規費10000元、其他是地政事務所收的。」

「（法官問:你是否知悉兩造間本件借款契約之內容、金額？）借款金額250萬元，約定利息是2.5。

每個月還收了0.5的管理費，因為原告透過我去還錢給被告，每個月原告是匯款給我，原告是用轉帳給我的，我在轉帳給被告，因為我們要收取管理費，所以一直以來都是這樣。

每個月利息6萬多元。」

「（法官問:被證1、2、5、7是否均為你草擬並交由兩造簽名？）是我草擬。」

「（法官問:本件借貸契約締約過程如何？）我不曉得原告如何找到我，可能是透過朋友介紹等等，我不清楚，原告打電話來詢問一下，過了幾天之後就把資料帶過來。

公司有配合一些金主，那天剛好林先生在事務所，我們於接洽過程，但是他有聽到這個案子，他願意借錢給這個人，兩造是不認識的。」

「（法官問:你如何確定借款人為詹文秀本人？）當時我們會核對身份證、權狀、印鑑證明、本人親簽。」

「（法官問:你當時有無將上開文件交由被告再次確認為詹文秀本人來借款？）有的。」

「（法官問:你是否認識詹文秀或詹文華？）我認識詹文秀，我不認識詹文華。」

「（法官問:你是否確認103年12月16日當天簽立借據之人為詹文秀本人？）應該是。」

「（法官問: 103年12月16日當天，簽立借據之人是否向你表示他就是詹文秀本人嗎？或是他都沒有表示只是出具文件後簽名與用印？）他提供的資料就可以確定是他本人，照片也是一樣的。」

「（被告訴訟代理人問:請問證人是否知悉詹文秀於103年4月8日透過你向被告借款180萬元？）是。」

「（被告訴訟代理人問:請問被證10的借據、切結書、抵押權設定契約書（鈞院卷二第37頁），是否為兩造親自簽名用印？）是。」

「（被告訴訟代理人問:如何確認該次的借款人為詹文秀？他是有提供身份證明文件？）他有提供身份證明文件，印鑑證明，存摺，印鑑章，權狀。

」「（被告訴訟代理人問:該次的最高限額抵押權是委託何人辦理？）張志祥。」

「（被告訴訟代理人問:原告是否持印鑑證明、印鑑章委託張志祥辦理？）是。」

「（被告訴訟代理人問:原告簽署如被證10所示文件，你是否在場？）是我在場，整個案件都是我在接洽。」

「（被告訴訟代理人問:詹文秀是否有依約還款180萬元？）有。」

「（法官問:（提示本院卷二第45頁）是否為詹文秀親簽？）是。」

「（法官問:剛剛證人所提的詹文秀是否為現場坐在原告席的原告？）是，本件借款一開始都是由我接洽，整個程序都是合法的。」

「（被告訴訟代理人問:請問證人當時借款180萬元，是如何交付？（請提示被證3））匯款，剛剛提到原告有提出存摺，就是匯款到被證3的存摺。」

「（原告訴訟代理人問:你如何確認103年4月8日當天簽署文件的事詹文秀本人？）我看他的身份證、印鑑證明、印鑑章、他本人、他親簽。」

等語（見本院卷1第204 -206頁105年11月1日筆錄、本院卷2第77-79頁、106年7月11日筆錄）。

據上開證人李承熹之證詞，原告曾於103年4月8日持系爭房地向被告借款180萬元，並匯款予原告之同一帳戶，之後並全部清償，再於103年12月16日再持系爭房地，向被告借款250萬元等事實，因此，原告並非第一次向被告借款，且經證人李承禧核對原告身分證明文件後，確認為原告借款等情，可堪認定。

4.原告主張訴外人詹文華與其相貌神似，詹文華亦曾冒用其姓名，曾向國泰人壽股份有限公司貸款云云，此事實無從證明本件設定抵押權亦為訴外人詹文華所冒用，況本院屢經傳訊證人詹文華亦未到庭證述其冒用之事實，又原告雖提出原告訴訟代理人與詹文華間之錄音譯文，然為被告所否認，原告復未就其有利於己之事實，舉證以實其說，自難採信。

。

5.原告聲請就被證1之借據、切結書（以下簡稱甲類筆跡）聲請鑑定筆跡，經本院將原告親自書寫之筆跡、房屋租賃契約書、原告於台北慈濟醫院聘任合約書、105年度在職教育訓練、履歷表、人事資料登記卡、遺產分割協議書、健保退保申請表、台灣大哥大行動電話業物申請書、換貨須知原本、彰化銀行金融卡及相關服務申請書計約訂條款、顧客資料卡、聲明書等文件（以下簡稱乙類筆跡），經法務部調查局鑑定甲類與乙類之筆跡特徵不同，有法務部調查局106年3月31日調科貳字0000000000號函可按（見本院卷1第354頁）。

然查，甲類及乙類應為不同人書寫，但除非有新資料表示，書寫人更改書寫方式，才會有不同之認定。

有本院之電話記錄可按（見本院卷2第23頁），因此，前開法務部調查局之函文，僅能證明甲類與乙類之筆跡書寫方式特徵不同，無從認定被證1借據及切結書，並非原告所書寫，亦無從證明被證1之借據、切結書即為訴外人詹文華所書寫，從而，僅以筆跡鑑定為不同等事實，難以逕為認定為訴外人詹文華盜用原告之身分證、印章、權狀設定抵押權之事實，據此，難為有利於原告之認定。

6.又證人張志洋受證人李承熹之委託辦理設定系爭房地之最高限額抵押權登記，並非由原告親自辦理，且並未見過原告等情，業經證人張志洋於本院審理時證述甚詳（見本院卷2第80頁、106年7月11日筆錄），因此，原告主張103年12月16日當日全日都在上班，無法於當日前往辦理設定抵押權事宜，否認系爭房地之抵押權為原告同意辦理云云，亦非可取。

7.原告起訴時主張訴外人詹文華為其姐姐，基於信任關係，「長期」將其所有印鑑證明、土地、建物所有權狀、身分證交由詹文華保管等語（見本院卷1第11頁），嗣於105年11月30日具狀改稱「原告於103年間辦理繼承登記事項曾將印章、身分證等相關文件交與訴外人詹文華，事後雖有收回，然因訴外人向原告說明其有購買保險箱一台，可安全保管原告之印章保管、身分證等相關文件等，原告基於對訴外人詹文華之信任，而將該些物品交由訴外人放置於該保險箱內，又原告及訴外人皆有該保險箱之鑰匙，原告之印章、身分正相關文件係遭訴外人詹文華盜用」等語（見本院卷1第220頁），又於105年12月28日、105 年5月3日具狀又改稱「訴外人詹文華於103年間購置保險箱用以放置母親金飾，同年為辦理遺產分割，原告因需上班曾委託訴外人詹文華辦理，並將印章、身分證相關文件交與訴外人詹文華辦理，事後雖有收回。

。

然因訴外人詹文華向原告說明其有購買保險箱一台，可安全保管原告之印章、身分證相關文件等，故原告基於對訴外人詹文華之信任，而將該些物品交由訴外人放置於該保險箱內，又原告及訴外人皆有該保險箱之鑰匙，訴外人詹文華因而有機會取出上開文件，並前往被告處辦理抵押權設立事宜，直至104年間原告意外發現訴外人盜用其印章、身分證，方緊急將印章、身分證等文件拿出保險箱，並放置於原告房間內」、「訴外人詹文華曾於105年3月3日再次盜用原告之印章，身分證等相關文件向國泰人壽股份有限公司申請貸款，原告曾遭國泰人受詢問是否有承做貸款一事，原告立即向國泰人壽表示不知情，其後警方前來調查，方才發現訴外人詹文華藉可自由出入原告房間之便，竟趁機進入原告房間盜用原告印章，身分證」等語（本院卷1第247頁、本院卷2第10頁），綜上原告之書狀，原告先稱「長期」將印章、身分證、權狀等文件交由原告保管，嗣又改稱為辦理分割遺產事宜，「暫時」將印章、身分證、權狀等文件交由原告保管，因訴外人詹文華於「分割遺產後」購買保險箱，原告基於信任將印章、身分證、權狀等文件交由原告保管，嗣後又改稱詹文華於103年度「分割遺產前」已購買保險箱一只保管母親之金飾，因分割遺產後，經由詹文華之遊說，將印章、身分證、權狀等相關文件放入保險箱，前後已有矛盾。

再者，衡之常情，保險箱通常為保險金飾、權狀等重要文件，印章、身分證文件、存摺為需個人經常使用之證件，果如原告所稱，原告於詹文華103年度購買保險箱時，原告當時均自行保管印章、身分證文件、存摺，並未交付詹文華保管，自無因必要於遺產分割後，卻特別經由詹文華之遊說而放入保險箱之可能。

況原告自稱被告匯入原告之合作金庫之帳號0000000000000號帳戶存摺（見本院卷1第119頁），早已多年未使用（見本院卷1第136頁），原 告更無可能一併放入上開保險箱，任由訴外人詹文華取用，並做為貸款匯款之用，原告前開歷次陳述，均有違常情。

再者，原告自稱於104年間即已知悉詹文華盜用印章、身分證，卻未及時對訴外人詹文華提出告訴，並防範訴外人詹文華再次取得原告之身分證、印章，卻於105年再度任由詹文華進入其房間，取得其身分證、印章再向第三人國泰人壽股份有限公司貸款，已有可疑。

又原告自認其母親於99年過世後，原告分得同棟房屋3樓，訴外人詹文華分得同棟房屋5樓，原告及訴外人詹文華均有繼承遺產，詹文華既有資產，焉需冒用原告之名義以原告之資產貸款，況原告並非殘障、無行為能力之人，自無可能長期將自有之帳戶、印章、存摺、權狀交付他人保管，原告前開主張，前後矛盾，實難採信。

又原告之姐姐詹文娟對訴外人詹文華提出告訴意旨，略以訴外人詹文華利用姐妹間之信任關係，於104年間於詐騙取得其房地等相關文件，另向第三人貸款等語，亦即原告早再104年間應知悉詹文華有詐欺嫌疑，卻再於105年3月間再度任由詹文華趁機取得其印章、身分證等文件再向他人貸款，且原告對於訴外人詹文華涉嫌偽造文書之犯行，迄今均未提出詐欺或偽造文書等告訴，均有可疑。

準此，原告前開主張，顯與社會經驗法則不符，委無可取。

7.綜上所述，原告並未舉證訴外人詹文華盜用印章、權狀、存摺、身分證文件之事實，依前開說明，自應為原告不利之認定。

(二）原告依據所有物返還請求權規定訴請塗銷系爭房地之最高 限額抵押權，是否有理由?原告所有系爭房地於103年12月16日設定350萬元之最高限額抵押權、預告登記予被告有原告提出系爭房地之登記簿謄本、新北市地籍異動索引、系爭土地所有權狀、新北市新莊地政事務所105年6月30日新北莊地籍字第1053771517號函所附土地登記申請書、抵押權設定契約書可按，又被告之配偶謝宜君於103年12月17日匯款211萬予被證3原告合作金庫帳戶，有被告提出匯款單及帳戶存摺封面可按，已如前述，原告並未舉證訴外人詹文華盜用其印章、身分證等文件，設定最高限額抵押權及預告登記予被告，則原告與被告間已成立消費借貸之合意，被告已交付消費借貸之金額，原告請求被告塗銷系爭房地之最高限額抵押權及預告登記，並無理由。

五、綜上述，原告依據民法第767條之所有物返還請求權請求被告塗銷系爭房地之最高限額抵押權及預告登記，即屬無據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
民事第四庭 法 官 徐玉玲
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 廖俐婷