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臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2502號
原 告 鄧金枝
訴訟代理人 黃顯凱 律師
被 告 鄧正智
被 告 鄧正信
被 告 高鄧瑟
被 告 鄧月卿
被 告 鄧宗孟
被 告 鄧昆明
被 告 鄧月娥
被 告 鄧月霞
共 同
訴訟代理人 王建中 律師
上列當事人間請求履行協議事件，經本院於民國106年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞應就被繼承人鄧東壁如附表所示編號1至5土地所有權辦理繼承登記，並將如附表所示編號1至5「應移轉之權利範圍」土地所有權移轉登記予原告。
被告鄧正智、鄧正信、高鄧瑟，應各將如附表所示編號6至8「應移轉之權利範圍」土地所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞負擔四分之一，由被告鄧正智、鄧正信、高鄧瑟各負擔四分之一。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。
第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。
他造當事人，亦得聲明承受訴訟。
聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於對造。
民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。
㈡經查，本件原告於民國105年4月8日提起本件訴訟後，被告鄧東壁於105年9月25日死亡，此有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第122頁），被告鄧東壁之全體法定繼承人為鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞等人，亦有戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第124頁至第126頁），渠等依法有繼承的權利，且於105年10月27日，依民事訴訟法第176條規定，聲明承受訴訟，法院於同日將承受訴訟繕本送達原告。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告應依兩造於104年8月17日協議書內容，將繼承取得鄧琴之系爭不動產所有權應有部分移轉登記予原告：⒈原告與被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟同為鄧琴之繼承人，被繼承人鄧琴於104年7月11日過世，原告與被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟於104年8月17日就鄧琴所遺留之財產繼承分配簽署協議書，約定：「宜蘭縣○○鄉○○段○00地號土地，面積1195．76平方公尺，所有權全部，分配為鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟各持分1/6，鄧金枝持分2/6，鄧金枝同意於辦理繼承所有權登記之同時，交付宜蘭縣○○鄉○○段00地號抵押權設定權利範圍1/3之抵押權塗銷資料(抵押權設定日期民國100年宜登字第038770號)給予邵代書作為保管，須配合蓋印鑑章，印鑑章不保留，並於繼承所有權登記辦竣3日內，再委託邵代書辦理本筆土地之抵押權塗銷登記無誤。」
此有系爭協議書第1條內容可稽。
⒉被繼承人鄧琴於104年7月11日過世，遺產稅繳納期間至105年2月10日方為屆滿，此有財政部北區國稅局寄發之104年度遺產稅繳款書可資證明，惟訴外人豐良地政士事務所卻於104年12月7日寄發存證信函要求原告於104年12月9日前即應將遺產稅款應分擔部分匯入訴外人鄧萍帳戶，否則將被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟等4人要求辦繼承案件之證件全部交由被告等4人領回自行辦理，被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟則於104年12月10日即前往地政事務所辦理繼承登記，將系爭不動產辦理繼承登記原告及被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟等4人，所有權各為應有部分1/5，於104年12月14日辦理登記完竣，顯然違反上開協議書就系爭不動產分配被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟等4人各持分1/6，原告持分2/6之約定。
⒊被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟等4人違反上開約定，原告於105年1月27日寄發存證信函給邵代書及被告等4人，請求被告等4人於文到後15日內依照兩造協議書內容將系爭不動產應有部分移轉登記至原告名下。
詎被告等4人不僅未予理會，反而於105年2月5日委託律師寄發律師函，編造不實事項，拒絕依照協議書內容辦理。
㈡被告主張系爭不動產持分約60坪，業經鄧琴於102年8月間，以現金300萬元向原告買回，被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟係遭原告詐欺而為簽訂系爭協議書云云，與事實不符：⒈被告提出所謂被繼承人鄧琴之手寫帳本，原告否認其形式上及實質上之真正。
⒉觀諸該手寫帳本記載：「8月份買礁溪60平@5万元$300萬」之「萬」的寫法與帳本其他地方「万」字的寫法不同；
且倒數第二行：「11/10借阿信80万還」，該還之寫法亦與帳本其他地方所寫「還」字之寫法不同，該手寫帳本是否為鄧琴生前所寫已有疑問，且該帳本有遭變造或竄改之虞，不能作為鄧琴生前所寫紀錄之證明。
⒊且觀諸該手寫帳本記載：「8月份買礁溪60平@5万元(每坪5萬元)$300萬中人錢(指仲介費)26万」等語。
⑴內容並未明確記載該土地坐落之地號或建號，不能證明為系爭土地。
⑵且就原告所知，鄧琴生前購買多筆不動產，且有部分與他人合購土地，借名登記在他人名下，故帳本所記載之礁溪，不能證明即系爭土地。
⑶下方所記載「$300萬」，亦無前言後語，更不能證明係以該金額向原告買回。
⑷況原告與鄧琴間為「姊妹關係」，若鄧琴向原告買回系爭不動產，根本無需給付仲介費用，惟該手寫帳本卻記載「中人錢26万」，表示支付仲介費用26萬元，適足反證該不動產買賣與原告無關，被告所主張系爭土地持分鄧琴已向原告買回云云，顯不可採。
⒋被告所稱「鄧琴於102年7月間出售名下所有坐落於外雙溪之土地，當時該土地設定抵押權800萬元，權利人為被告高鄧瑟，買方簽發面額800萬元銀行支票交付被告高鄧瑟，高鄧瑟塗銷外雙溪土地抵押權登記」云云，與系爭土地無涉。
被告所述上開事實，不能證明系爭土地持分鄧琴已支付300萬元向原告買回，被告主張受原告詐欺而為簽署協議書之意思表示，顯然無稽。
㈢證人徐秀琴之證詞不實，無法證明鄧琴於生前已向原告買回系爭土地：⒈證人徐秀琴為被告鄧正智之配偶，誼屬至親，且證人與本件繼承財產關係密切，所言自有偏頗。
⒉經被告訴訟代理人訊問證人徐秀琴：「是否知道宜蘭礁溪將德陽段23地號土地在之前原告有跟鄧琴同時購買1個60坪的持分？」答：「我不知道，我只知道拿錢去給原告。
」，攸關系爭土地為原告與鄧琴共同購買之重要事實，證人完全不知悉，其陳稱「只知道拿錢去給原告」，而對於原告訴訟代理人訊問：「你知道鄧琴所有的資產狀況？」、「你知道鄧琴這300萬元是從何帳戶領出來的？」等問題，均答以：「我不知道」，惟現金300萬元並非小數目，一般人多以匯款或支票給付，不會以現金交易，更何況觀諸被告所提出鄧琴生前多次使用支票之記錄，足見鄧琴有使用支票之習慣，證人徐秀琴卻陳稱陪同鄧琴交付現金300萬元給原告，有違常理，且與鄧琴生前使用支票之習慣不符。
⒊況依常情，若如證人徐秀琴所陳稱於102年8月夏天即將300萬元交付原告而買回，迄104年8月17日鄧琴死亡前，長達2年之時間，鄧琴竟未向原告就系爭土地請求塗銷抵押權之登記，或請求原告返還300萬元，豈不違反常理。
⒋觀諸被告所提出鄧琴與訴外人賴謙龍之訴訟，及與被告高鄧瑟等土地抵押權設定及移轉等資料，均與原告與鄧琴間就系爭土地之約定無關，亦與本件履行協議無關。
但由此可見鄧琴生前多次與他人合買土地投資，且未必登記於鄧琴名下，被告所主張所謂鄧琴手帳本所記載：「買焦溪60坪」是否即系爭土地顯然有疑問，而證人徐秀琴卻故意將該手帳本內容牽強附會，而為不實之陳述，不足採信。
⒌證人徐秀琴陳稱其及其女兒並未參與分割遺產協議書內容，且不知道分割協議書的代書是否為其女兒鄧萍所找云云，惟查簽署系爭分割遺產協議書後，承辦代書寄給原告女兒賴名娟轉交原告之信件附檔中，即要求原告將遺產稅及代書費等費用匯入證人「鄧萍」之帳號內，足見鄧萍有參與。
且就原告所知，系爭分割協議書之承辦代書為鄧萍所找，足見徐秀琴陳稱系爭分割遺產協議與其女兒無關云云，均非事實。
⒍綜上，證人徐秀琴所陳原告於102年8月間收受鄧琴現金300萬元云云，並非事實，原告並無收受上開金錢，鄧琴亦從未於生前將系爭土地買回。
㈣原告對法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書，表示意見如下：⒈鑑定結果記載「該還字跡之墨色反應與甲1、甲2類其他手寫筆跡均不同」，與原告所質疑該手寫帳本並非全部為鄧琴生前所寫相符，足見該帳本有遭變造或竄改之虞，不能作為鄧琴生前所寫紀錄之證明。
⒉縱該手寫帳本部分為鄧琴生前所寫，惟其中被告主張：「8月份買礁溪60平@5万元(每坪5萬元)$300萬中人錢(指仲介費)26万」之記載，並未載明土地坐落之地號或建號，不能證明為系爭土地；
所載「$300萬」，亦無前言後語，更不能證明鄧琴以該金額向原告買回。
⒊況原告與鄧琴為姊妹關係，若鄧琴向原告買回系爭不動產，根本無需給付仲介費用，惟該手寫帳本卻記載「中人錢26万」，表示支付仲介費用26萬元，適足反證該不動產買賣與原告無關，被告所主張系爭土地持分鄧琴已向原告買回，顯不可採。
⒋況如前所述，鄧琴生前購買多筆不動產，有部分與他人合購土地，借名登記在他人名下，故帳本所記載之礁溪，不能證明為系爭土地。
⒌綜上，無論鑑定結果該手寫帳本是否為鄧琴之親筆筆跡，均無從證明鄧琴已向原告買回系爭土地之事實。
㈤原告主張依兩造於104年8月17日簽署之協議書履行，被告等人倘配合依協議書第1條約定，將系爭不動產應有部分移轉給原告，原告持有系爭土地持分共6分之2後3日內，原告自將辦理抵押權塗銷登記，被告主張同時履行抗辯，並無理由。
㈥被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟等4人，應依兩造協議書約定將系爭不動產應有部分移轉登記予原告，有如前述。
鄧琴繼承人之一即被告鄧東壁，業已於105年9月25日死亡，鄧東壁之繼承人鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞5人亦於105年10月26日具狀聲明承受訴訟，惟查聲明承受人尚未就系爭土地辦理繼承登記，原告請求被告鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞5人應先辦理繼承登記，並連帶將應有部分30分之1所有權移轉登記予原告。
㈦為此，聲明求為判決：⒈被告鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞應就被繼承人鄧東壁如附表所示土地辦理繼承登記，並連帶將如附表所示編號1至5「應移轉之權利範圍」所有權移轉登記予原告。
⒉被告鄧正智、鄧正信、高鄧瑟，各應將如附表所示編號6至8「應移轉之權利範圍」所有權移轉登記予原告。
二、被告抗辯稱：㈠系爭協議書第1條有關兩造就系爭不動產（即坐落宜蘭縣○○鄉○○段00地號土地）繼承登記應有部分之分配比例協議內容，即由被告等4人各持分1/6，原告持分2/6，係遭原告詐欺而為之意思表示，被告等發現後業已於105年2月5日委由律師以律師函向原告為撤銷之意思表示（民法第92條第1項、93條），該協議既經撤銷而視為自始無效（民法第114條第1項），準此，原告起訴主張被告等4人應依上開系爭協議書第1條內容履行，請求被告4人各應將系爭不動產應有部分1/30所有權移轉登記至原告名下，應無理由。
蓋104年8月17日簽訂前開協議書時，原告向被告等誆稱鄧琴遺產中位於宜蘭縣○○鄉○○段00地號土地（即系爭不動產）其有出資一同購買（購買約60坪，借名登記在鄧琴名下，並設定最高限額抵押權新台幣10,000,000元），令被告等陷於錯誤不假有它，遂同意將前開遺產（即系爭不動產）辦理繼承登記時由原告取回其購買持分，才會協議由原告繼承持分6分之2，被告等4人各持分6分之1，惟同條約定原告同時必須將系爭不動產之抵押權予以塗銷（系爭協議書第1條記載），嗣經協議書簽訂後，被告在整理鄧琴人家中身後物品時，竟在鄧琴家中抽屜找到其手寫帳本中赫然發現鄧琴有明白記載：「102年8月份入800万（萬），8月份買礁溪60平（坪），@（每坪）5万元，$300萬」等字樣，經被告等追查才得知受原告刻意欺瞞不告知上情，還誆稱其擁有投資持分，故要多分1份。
換言之，宜蘭縣上開遺產（系爭不動產）原告出資購買借名登記之土地持分1/6（約60坪），鄧琴早在102年8月間就給原告300萬元予以買回，協議書關於系爭不動產第1條約定之分配比例，是被原告詐欺下所為之意思表示，為此，被告援引民法第92條第1項再次以本書狀之送達向原告為撤銷前開協議分配之意思表示，撤銷後視為自始無效（民法第114條第1項），系爭不動產依法定應繼分平均分配繼承人5人各應有部分1/5，依法自無不合，原告請求被告等就系爭不動產需恢復依協議書內容分配，自屬無理。
㈡系爭不動產原告投資購買之持分約60坪，業經鄧琴於102年8月間以現金300萬元交付原告向其買回，其證據與事實經過說明如下：⒈100年1月6日鄧琴與訴外人賴謙龍（即原告鄧金枝之前夫，亦即賣方）就土地移轉所有權登記事件達成訴訟上和解，由鄧琴取得系爭土地（宜蘭縣○○鄉○○段00地號土地）、台北市○○區○○段○○段00地號土地應有部分各3分之1之所有權移轉登記，此有土地登記申請書可參。
前開系爭宜蘭礁溪鄉土地的1/3應有部分（約120坪），是由原告鄧金枝與鄧琴各出資一半共同購買，惟登記在鄧琴名下。
⒉鄧琴因又再向訴外人賴謙龍（即原告鄧金枝之前夫，亦即賣方）購買系爭宜蘭礁溪土地應有部分2/3（約240坪），遂於100年12月間取得所有權移轉登記，此有土地登記申請書可參。
斯時已完成系爭宜蘭礁溪土地之全部收購。
⒊鄧琴於100年3月22日將前開台北市○○區○○段○○段00地號土地應有部分3分之1，設定最高限額抵押權800萬元予被告高鄧瑟，此有土地登記申請書可參。
⒋鄧琴於102年6月21日連同其他共有人將前開台北市○○區○○段○○段00地號土地（即前書狀所稱外雙溪土地）出售予訴外人黃淑姿，價金為2600萬元，此有不動產買賣契約書、土地登記申請書可參，按鄧琴應有部分1/3，可取得價金為8,666,666元。
⒌因前開土地上設定最高限額抵押權800萬元，權利人為被告高鄧瑟，買方遂簽發102年7月23日面額800萬元，合作金庫商業銀行本行支票支付給高鄧瑟以為塗銷抵押權登記，此有土地登記申請書可參，7月24日票款800萬元存入被告高鄧瑟台北縣樹林市農會00000000000000號之帳戶內，同年7月26日由被告高鄧瑟現金提領出交給鄧琴（上開設定抵押權之800萬元實際是鄧琴所有），此有合作金庫商業銀行本行支票影本1紙、台北縣樹林市農會00000000000000號存摺明細節本之影本可參。
⒍綜上，此亦係日前整理遺物尋獲鄧琴手寫帳本上記載所稱：「102年8月份入800万（萬）…」等字樣之由來，在在證明手寫帳本上記載事實之真實性。
㈢按兩造被繼承人鄧琴生前之手寫帳本明白記載：「102年8月份入800万（萬），8月份買礁溪60平（坪），@（每坪）5万元，$300萬」等語，原告雖否認其形式上及實質上真正，惟查，「形式上真正」業經106年3月2日法務部調查局以調科貳字第10603106040號函文回覆「參、鑑定結果認：甲1、甲2類筆跡均與乙類筆跡筆劃特徵相同，應係出於同一人手筆。」
等語，此有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽，足徵前揭手寫帳本確為鄧琴生前親筆手寫無誤，形式上真正應無容原告再予爭執。
而「實質上之真正」，亦經證人徐秀琴於105年11月23日言詞辯論期日證稱：「於民國102年8月夏天，不曉得哪一天，一大早大姊鄧琴要我在巷口自助餐等，鄧琴說要去中山北路就是要去原告家，到了我們按電鈴進去，她們兩人談話，鄧琴跟原告說跟她1坪買5萬，60坪300萬元，要我拿錢給原告算，並要求塗銷土地上的抵押權1000萬元，原告說以後再說，我不知道前也不知道後，我有說三姑妳拿了我們300萬也要寫1張收據給我們，但原告說送客把我們趕走。」
等語，接著，被告訴訟代理人問：「妳說鄧琴跟原告說1坪買5萬，60坪300萬元，有沒有講是何處的土地？」證人徐秀琴答：「她們就說礁溪的土地。」
被告訴訟代理人又問：「鄧琴跟原告說1坪買5萬，60坪300萬的時候，原告怎麼說？」證人徐秀琴答：「她說好，看到錢就說好，但鄧琴說要塗銷土地抵押權登記1000萬元的時候，原告就說以後再說。」
等語，足證鄧琴與原告早於102年8月間已就系爭礁溪土地之持分範圍（即60坪，相當系爭土地面積1195.76平方公尺，折算約360坪之1/6）、買賣價金等買賣成立要件達成合意，並由鄧琴交付價金300萬元予原告，完成買賣交易行為，此即上開手寫帳本文書內容之實質上真正，證人徐秀琴都有在場親見親聞。
換言之，鄧琴已於102年8月間，將原告與其日前各出資一半共同購買系爭宜蘭礁溪土地的1/3應有部分（約120坪，各60坪），登記在鄧琴名下之持分（60坪）買斷，斯時系爭土地原告已無持分。
孰料，104年8月17日簽訂遺產分配協議書時，原告竟仍向被告等誆稱鄧琴遺產中位於宜蘭縣○○鄉○○段00地號土地（即系爭土地）其有出資一同購買（購買約60坪，借名登記在鄧琴名下，並設定最高限額抵押權10,000,000元），令被告等陷於錯誤不假有它，遂同意將前開遺產辦理繼承登記時由原告取回其購買持分，才會協議由原告繼承持分6分之2，被告等4人各持分6分之1，並同條約定原告同時必須將系爭不動產之抵押權予以塗銷，準此，協議書關於系爭土地第1條約定之分配比例，是受原告詐欺下所為之意思表示。
被告已分別於105年2月5日、105年7月27日，依民法第92條第1項被詐欺之規定，以前揭書函之送達向原告為撤銷前開協議書第1條分配之意思表示，撤銷後視為自始無效，系爭土地依法定應繼分平均分配繼承人5人各應有部分1/5，原告請求被告就系爭土地需恢復依協議書內容分配，自屬無理。
㈣就原告106年3月29日民事準備書㈢狀所陳，被告答辯如下：⒈系爭宜蘭礁溪土地持分60坪原告與鄧琴之前是否有一同購買之事實，係原告與鄧琴間之前的買賣過程，證人徐秀琴未曾參與，當無所知悉，故其回答：「我不知道，我只知道拿錢去給原告」等語，當屬正確真實之回應，又原告訴代問：鄧琴所有之資產狀況？這300萬元是從何帳戶領出來的？等事實，證人亦無事前參與領錢過程，當然對資金來源及其財產狀況不知情，故其回答：「我不知道」等語，也屬正確真實之回答，根本沒有質疑之處，蓋證人徐秀琴要證明的待證事實是系爭土地60坪買賣合意及交付價金300萬元予原告之事實。
準此，原告徒憑上開回答及證人身分，臆測證人徐秀琴證詞偏頗附會，難認有理。
⒉又綜觀鄧琴所有遺產僅有1筆位於宜蘭礁溪之土地，此觀協議書分配遺產內容即明，且手寫帳本亦明白寫出購買為60坪，亦恰如原告起訴主張應依協議書履行再多分得系爭礁溪土地應有部分1/6（系爭土地面積為1195.76平方公尺，折算約360坪之1/6，就是60坪）相吻合，又100年1月6日辦理過戶時原告借名登記在被鄧琴名下，且100年3月16日設定1000萬最高限額抵押權予原告，此均有土地登記申請書及土地謄本影本在卷可參，無論購買之持分面積及時間上均相吻合，嗣經在場親聞原告與鄧琴買賣合意、交付價金過程之證人徐秀琴證述甚詳在卷可稽，以上皆可證明鄧琴手寫帳本記載「102年8月份入800万（萬），8月份買礁溪60平（坪），@（每坪）5万元，$300萬」等語，雖未載明土地坐落之地號，但已明確可表明就是指系爭礁溪土地持分之買賣無訛，是以，原告辯稱：鄧琴生前多次與他人合買土地投資，且未必登記於鄧琴名下，…是否即系爭土地顯有疑問云云，殊不可採。
⒊再查，鄧琴手寫帳本中記載之「中人錢26万」，指的是鄧琴與其他共有人出賣另一筆外雙溪土地的中人錢（仲介費），並非係向原告購買系爭土地60坪之中人錢，原告容有誤會，且此筆外雙溪土地出賣後取得800萬元，嗣後鄧琴才有錢將原告系爭土地持分60坪以300萬元買回，這就是鄧琴手寫帳本上記載：「102年8月份入800万」之由來，也正是後來同年8月用每坪5萬元，60坪，300萬元向原告購買系爭礁溪土地持分之現金來源。
⒋本件應證事實乃鄧琴用每坪5萬元，向原告買回系爭礁溪土地60坪，300萬元事實之真正，與手寫帳本上另記載「11/10借阿信80万還」等語無關，準此，縱筆跡鑑定還字是否為被繼承人鄧琴所書寫，而無法鑑定，要不影響本件上揭應證事實確定是鄧琴意思表示之真正。
⒌證人徐秀琴證稱：「被告訴代問：鄧家作的分割遺產協議書，妳們女方有沒有參與協議的內容？證人答：沒有，他們說女人到旁邊去。」
接著，「原告訴代問：鄧琴的遺產分割協議書妳女兒鄧萍有無參與？證人答：沒有，我及我女兒都沒有簽名，只有我先生去參加。」
「原告訴代又問：妳們分割協議書的代書是不是鄧萍找的？證人答：我不知道，我們當時在辦理喪事。」
等語，足徵證人徐秀琴當時正在處理鄧琴之喪事，未參與系爭協議書之簽訂過程，所以無法即時在兩造簽定協議書當下知悉原告有隱瞞系爭土地持分60坪業經鄧琴買回之事實，並欺騙被告等分配系爭土地時要多分1份（2/6）之情事，嗣被告在鄧琴家中整理遺物時，在收屜發現鄧琴手寫帳本上開記載並追查下，證人徐秀琴得知後才說出如證述親聞親見之事實，被告等始知受原告欺騙。
至於簽定協議書後，辦理遺產繼承是由證人徐秀琴女兒鄧萍所找代書幫家中大人辦理繼承程序，又因鄧萍在合作金庫銀行上班，故所有遺產稅及代書費等費用都集中在她銀行帳戶方便繳納等情，均與本件系爭應證事實全然無關，是以，原告執此辯稱：「證人徐秀琴陳稱系爭分割遺產協議與其女兒無關云云，均非事實!」等語，自無可採。
⒍原告略謂：300萬元並非小數目，一般人多以匯款或支票給付，不會以現金交易，更何況鄧琴生前多次使用支票之記錄，…直到鄧琴死亡前，長達兩年之時間，則鄧琴為何未向原告就系爭土地請求塗銷抵押權登記，…云云，均屬原告辯解之詞，實無法否定交付現金之事實，鄧琴剛出賣外雙溪土地拿到被告高鄧瑟從帳戶領出之現金800萬交付，在有現金之下，自然就帶著現金請證人徐秀琴陪同到原告中山北路家中當面交付300萬元，並無悖於常情，至於為何鄧琴直至死亡前未訴請原告塗銷抵押權登記，或許顧念姊妹親情等原因，亦非違反常理，且此原因只有鄧琴才能說明，實非他人所能置喙。
㈤退萬步言，被告亦得主張同時履行抗辯權：蓋依系爭協議書第1條明文記載：「...，鄧金枝同意於辦理繼承所有權登記之同時，交付宜蘭縣○○鄉○○段00地號抵押權設定權利範圍1/3之抵押權塗銷資料…辦理本筆土地之抵押權塗銷登記無誤」等語，準此，原告請求被告依系爭協議書第1條應有部分分配比例繼承登記同時，亦有將系爭不動產抵押權塗銷之對待給付義務，被告自得以此為同時履行抗辯權之行使（民法第264條）。
㈥綜上，聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張原告與被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟同為鄧琴之繼承人，被繼承人鄧琴於104年7月11日過世，原告與被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟於104年8月17日就鄧琴所遺留之財產繼承分配簽署協議書，約定：「宜蘭縣○○鄉○○段○00地號土地，面積1195．76平方公尺，所有權全部，分配為鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟各持分1/6，鄧金枝持分2/6，鄧金枝同意於辦理繼承所有權登記之同時，交付宜蘭縣○○鄉○○段00地號抵押權設定權利範圍1/3之抵押權塗銷資料(抵押權設定日期民國100年宜登字第000000號)給予邵代書作為保管，須配合蓋印鑑章，印鑑章不保留，並於繼承所有權登記辦竣3日內，再委託邵代書辦理本筆土地之抵押權塗銷登記無誤。」
之事實，已據提出系爭協議書為證（本院調字卷第7頁），被告亦承認有簽訂系爭協議書（本院卷第35頁、第50頁），惟陳稱：被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟係受原告詐欺而為之意思表示，被告已於105年2月5日向原告為撤銷之意思表示，該協議既經撤銷而視為自始無效云云。
㈡按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。
本件被告抗辯被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟係受原告詐欺而為之意思表示，係以：上述協議書簽訂時，原告向被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟等誆稱鄧琴遺產中位於宜蘭縣○○鄉○○段00地號土地，其有出資一同購買，約60坪，借名登記在鄧琴名下，並設定最高限額抵押權10,000,000元，致被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟等陷於錯誤，同意將前開遺產即系爭不動產辦理繼承登記時，由原告取回其購買持分，方協議由原告繼承持分6分之2，被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟4人各持分6分之1，嗣協議書簽訂後，被告發現在鄧琴手寫帳本中鄧琴記載：「102年8月份入800万（萬），8月份買礁溪60平（坪），@（每坪）5万元，$300萬」等字樣，被告才得知受原告刻意欺瞞不告知上情，原告誆稱其擁有投資持分，故要多分1份。
換言之，宜蘭縣上開系爭不動產中原告出資購買借名登記之土地持分1/6（約60坪），鄧琴已在102年8月間已給原告300萬元予以買回，該協議書關於系爭不動產約定之分配比例，被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟係受原告詐欺而為意思表示等為論據，原告則否認有上述詐欺行為。
被告抗辯被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟有受原告詐欺而為意思表示，主要係據提出被證1：被繼承人手寫帳本影本1張、被證2：合作金庫商業銀行本行支票影本、被證3：台北縣樹林市農會00000000000000號存摺明細節本之影本、被證4：土地登記申請書影本1份、被證5：土地登記申請書影本1份、被證6：土地登記申請書影本1份、被證7：不動產買賣契約書影本1份、被證8：土地登記申請書影本1份、被證9：土地登記申請書影本1份等為證，並聲請訊問證人徐秀琴。
經查：⒈按當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件（最高法院18年上字第157號判例意旨參照）。
被告提出之鄧琴手寫帳本中固記載：「102年8月份入800万（萬），8月份買礁溪60平（坪），@（每坪）5万元，$300萬」等字樣，上開筆經鑑定結果，亦認為係鄧琴生前親筆手寫，有法務部調查局106年3月2日調科貳字第10603106040號函文及鑑定書在卷可憑（本院卷176頁至第190頁），但其上未見原告之署名，亦無記載有關原告之字樣，上述手寫帳本僅係鄧琴個人之記載，未經對造意思合致，依上述判例意旨所示，上述手寫帳本僅有鄧琴單方意見，並未經原告為意思表示，兩造意思未合致，自不能證明有被告所稱「系爭不動產中原告出資購買借名登記之土地持分1/6，鄧琴在102年8月間，給原告300萬元予以買回」之事實。
⒉證人徐秀琴之證言是否可採，分述如下：⑴證人徐秀琴證言內容：問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？答：有，原告是我先生的三姑，被告鄧正智是我先生， 鄧琴是我先生的大姊。
問：是否知道宜蘭縣○○鄉○○段00地號土地在之前原 告有跟鄧琴同時購買1個60坪的持分？答：我不知道，我只知道拿錢去給原告。
問：可否說明內容？答：102年8月夏天，不曉得哪一天，一大早大姊鄧 琴要我在巷口自助餐等，鄧琴說要去中山北路就是 要去原告家，到了我們按電鈴進去，她們兩人談話 ，鄧琴跟原告說跟她1坪買5萬，60坪300萬元，要 我拿錢給原告算，並要求塗銷土地上的抵押權1000 萬元，原告說以後再說，我不知道前也不知道後， 我有說三姑妳拿了我們300萬也要寫1張收據給我們 ，但原告說送客把我們趕走。
問：妳說鄧琴跟原告說1坪買5萬，60坪300萬元，有沒 有講是何處的土地？答：她們就說礁溪的土地。
問：鄧琴跟原告說1坪買5萬，60坪300萬的時候，原告 怎麼說？答：她說好，看到錢就說好，但鄧琴說要塗銷土地抵押 權登記1000萬元的時候，原告就說以後再說。
問：妳知道鄧琴所有的資產狀況嗎？答：我不知道。
問：妳知道鄧琴這300萬元是從何帳戶領出來的？答：我不知道，她叫我去的時候我也不知道她有帶300 萬元，到原告家中才知道有拿錢。
問：鄧正智是妳先生嗎？有無同住？答：是。
有同住。
問：鄧家作的分割遺產協議書，妳們女方有沒有參與協 議的內容？答：沒有，他們說女人到旁邊去。
問：鄧琴的遺產分割協議書妳女兒鄧萍有無參與？答：沒有，我及我女兒都沒有簽名，只有我先生去參加 。
問：妳們分割協議書的代書是不是鄧萍找的？ 答：我不知道，我們當時在辦理喪事。
（以上見本院143頁、第144頁）⑵由上可知，證人徐秀琴為被告鄧正智之配偶，被告鄧正智為系爭財產之繼承人。
證人徐秀琴證稱：就原告與鄧琴同時購買宜蘭縣○○鄉○○段00地號土地之事，並不知道，只知道拿錢去給原告。
證人亦證稱：不知道鄧琴所有資產狀況，亦不知道鄧琴所有之300萬元係由何帳戶領出。
證人徐秀琴並證稱：102年8月夏天某日，鄧琴向原告買受礁溪之土地，1坪買5萬，60坪300萬元，鄧琴要證人拿錢予原告，並要求塗銷系爭土地抵押權1000萬元，原告稱以後再說。
證人有向原告索取收受300萬之收據，但原告未書立等情。
⑶再證人徐秀琴先證稱：對原告與鄧琴同時購買宜蘭縣○○鄉○○段00地號土地之事，並不知悉。
嗣又證稱：102年8月夏天某日，鄧琴以現金300萬向原告買回礁溪之土地，1坪5萬，60坪300萬元。
前後已有不一，參諸被告提出鄧琴生前多次使用支票之記錄，顯見鄧琴有使用支票之習慣，證人徐秀琴證稱鄧琴交付現金300萬元給原告，與鄧琴生前使用支票之習慣不符，況300萬元並非小數目，原告竟未書立收據，有違常情。
又倘如證人徐秀琴所證稱：鄧琴於102年8月夏天，以300萬元交付原告而買回屬實，則迄104年8月17日鄧琴死亡前，長達2年之時間，鄧琴竟未請求原告塗銷系爭抵押權之登記，或請求原告返還300萬元，亦與常情不符。
另證人徐秀琴為被告鄧正智之配偶，關係密切，被告鄧正智既系爭財產之繼承人，苟證人徐秀琴證述：102年8月夏天某日，鄧琴以現金300萬向原告買回礁溪之土地乙節為真，按諸常情，證人徐秀琴理應會將此影響系爭財產繼承之重大事項告訴被告鄧正智，被告鄧正智豈會再簽訂上述協議書。
⑷綜上，證人徐秀琴之證言尚不足以證明鄧琴有向原告買回系爭土地之事實。
⒊至於被告提出之被證2：合作金庫商業銀行本行支票影本、被證3：台北縣樹林市農會00000000000000號存摺明細節本之影本、被證4：土地登記申請書影本1份、被證5：土地登記申請書影本1份、被證6：土地登記申請書影本1份、被證7：不動產買賣契約書影本1份、被證8：土地登記申請書影本1份、被證9：土地登記申請書影本1份等，均係另案土地買賣移轉資料，與本件無關。
⒋綜上，被告未能舉證證明鄧琴以300萬元交付原告而買回系爭土地之事實，被告復未能證明被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟有何受原告詐欺而為之意思表示之事實，被告抗辯委無可採。
㈢本件原告與被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟同為鄧琴之繼承人，被繼承人鄧琴於104年7月11日過世，原告與被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟於104年8月17日就鄧琴所遺留之財產繼承分配簽署協議書，約定：「宜蘭縣○○鄉○○段○00地號土地，面積1195．76平方公尺，所有權全部，分配為鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟各持分1/6，鄧金枝持分2/6。」
，有如前述，但被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟已於104年12月14日辦理繼承登記，將系爭不動產辦理繼承登記原告及被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟等4人，所有權各為應有部分1/5，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷第32頁、第33頁），則被告鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟負有將系爭如附表所示之土地所有權（即附表所示編號1至8「應移轉之權利範圍」移轉登記予原告之義務。
其中被告鄧東壁於本件繫屬中之105年9月25日死亡，其繼承人為鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞，亦如前述。
按繼承，因被繼承人死亡而開始；
繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條第1項前段分別定有明文。
次按因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，亦為民法第759條所明定。
依上述說明，被告鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞應將被繼承人鄧東壁所有如附表所示編號1至5土地所有權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，依上述協議約定，將如附表所示編號1至5「應移轉之權利範圍」所有權移轉登記予原告。
㈣按所謂同時履行之抗辯，係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院101年度台上字第1246號判決意旨參照）。
本件原告係依兩造於104年8月17日簽署之協議書第1條約定，請求被告將上述系爭不動產應有部分移轉予原告。
而有關原告應辦理抵押權塗銷登記之時間，依同協議書第1條後段約定，原告於繼承所有權登記辦竣3日內，再委託代書辦理，二者並非立於互為對待給付之關係，自不能發生同時履行之抗辯問題。
㈤綜上所述，原告依上述協議書，及繼承之法律關係，請求⒈被告鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞應就被繼承人鄧東壁如附表所編號1至5示土地所有權辦理繼承登記，並將如附表所示編號1至5「應移轉之權利範圍」所有權移轉登記予原告。
⒉被告鄧正智、鄧正信、高鄧瑟，應各將如附表所示編號6至8「應移轉之權利範圍」土地所有權移轉登記予原告，均屬有據，應予准許。
末按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。
原告並未舉證證明其與被告鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞間有成立連帶債務之明示，法律復未規定原告被告鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞間應成立連帶債務，原告聲明中有關請求被告鄧月卿、鄧宗孟、鄧昆明、鄧月娥、鄧月霞連帶給付部分，即屬無據，應予駁回。
又原告未聲請假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，係贅列。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
叁、結論：原告之訴為一部分有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
民事第三庭 法 官 李世貴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 林惠敏
附表：原告請求被告移轉宜蘭縣○○鄉○○段○00地號土地應有部分
┌─┬───┬────┬────┬────┬─────┐
│編│被 告│登記所有│登記之權│應移轉之│移轉後被告│
│號│ │權人 │利範圍 │權利範圍│權利範圍 │
├─┼───┼────┼────┼────┼─────┤
│１│鄧月卿│ │ │ │ │
├─┼───┤ │ │ │ │
│２│鄧宗孟│ │ │ │ │
├─┼───┤ │ │ │ │
│３│鄧昆明│ 鄧東壁 │ 5分之1 │30分之1 │ 6分之1 │
├─┼───┤ │ │ │ │
│４│鄧月娥│ │ │ │ │
├─┼───┤ │ │ │ │
│５│鄧月霞│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼─────┤
│６│鄧正智│ 鄧正智 │ 5分之1 │30分之1 │ 6分之1 │
├─┼───┼────┼────┼────┼─────┤
│７│鄧正信│ 鄧正信 │ 5分之1 │30分之1 │ 6分之1 │
├─┼───┼────┼────┼────┼─────┤
│８│高鄧瑟│ 高鄧瑟 │ 5分之1 │30分之1 │ 6分之1 │
└─┴───┴────┴────┴────┴─────┘
※計算方式說明如下：
1.依兩造協議書內容原告應取得系爭土地持分2/6，惟繼承人鄧東壁、鄧正智(編號6被告)、鄧正信(編號7被告)、高鄧瑟(編號8被告)辦理繼承登記，原告僅取得持分1/5，原告尚不足應有部分4/30( 2/6-1/5=10/30-6/30=4/30)，原鄧東壁、鄧正智、鄧正信、高鄧瑟四人各應移轉1/30持分予原告(4/30除以4=1/30)。
2.惟鄧東壁過世，由編號1-5被告共同繼承，尚未辦理繼承登記，故編號1-5被告應將系爭土地應有部分30分之1移轉登記予原告，即移轉後五人之持分共計1/6( 1/5-1/30=6/30-1/30=5/30=1/6)。
3.編號6被告應將系爭土地應有部分30分之1移轉登記予原告，即移轉後編號被告6之應有部分為1/5-1/30=6/30-1/30=5/30=1/6。
4. 編號7被告應將系爭土地應有部分30分之1移轉登記予原告， 即移轉後編號被告7之應有部分為1/5-1/30=6/30 -1/30=5/30=1/6。
5. 編號8被告應將系爭土地應有部分30分之1移轉登記予原告， 即移轉後編號被告8之應有部分為1/5-1/30=6/30 -1/30=5/30=1/6。
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