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臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞訴字第180號
原 告 劉邦雄
訴訟代理人 葉玟妤律師
被 告 聯安保全股份有限公司
法定代理人 李偉鳴
訴訟代理人 楊明德
何牧武
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國106 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆萬玖仟捌佰零壹元，及自民國一０六年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；
但被告如以新臺幣肆萬玖仟捌佰零壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
民事訴訟法第262條第1項定有明文。
查本件原告業於民國106 年5 月5 日言詞辯論期日撤回原起訴聲明第3項：「被告應提撥新臺幣（下同）7,092 元至原告於勞保局之勞工退休金專戶。」
，核屬訴之一部撤回，揆諸前開規定，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠原告自102 年4 月1 日起任職於被告公司，擔任保全人員，兩造約定薪資為每月30,000元。
原告任職期間曾輪調7 個社區及1 家銀行，社區工作為每日12小時制，每月固定休假6天，銀行則為每日10小時，周休2 日以及國定假日休假。
於105 年8 月5 日18時，被告公司主管林郁達至社區崗哨向原告稱：「因有工作不力、遲到等原因，主委和公司決定請你離職。」
、「你有過失在先，不適用勞基法。」
等語；
105年8 月5 日21時55分，林郁達主任又發簡訊給原告：「劉大哥，襄理請您於星期一上午到公司討論，忠誠路2 段64號4樓，聯安林主任敬上。」
，故原告遂於105 年8 月8 日以台北市府郵局存證號碼000666號存證信函通知被告：「因貴公司有勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項所訂各款之情形，本人依法不經預告終止勞動契約，請貴公司給付資遣費。」
，則原告既以被告違反勞基法第14條第1項第1 、2 、5 、6 款規定事由而終止兩造勞動契約，蓋被告於原告在職期間，短少提撥原告之勞工退休金，且於事後將短少金額匯入原告原薪資帳戶，並為被告所自承，足徵被告確有違反勞工法令之情事，而被告業於105 年8 月9 日收受，依民法第95條第1項規定，兩造之勞動契約已於105 年8 月9 日終止。
而被告事後雖於105 年8 月10日9 時56分林郁達主任發簡訊給原告：「依勞基法調動原則，請劉大哥下午2 點，至仰德大道2 段134 巷工地哨報到。」
；
並於105 年8 月11日以原告105 年8 月8 日、9 日、10日連續3 日曠職而解雇原告，然其前以勞基法第11條第5款原告不適任為由資遣原告，其後改以原告曠職3 日為由資遣原告，足徵其係故意為規避勞基法上雇主義務。
又被告係於原告終止勞動契約後，才調動原告，已然違反勞基法第10條之1 之規定。
原告曾申請調解，然因被告不同意調解方案而調解不成立，故原告提起本件訴訟。
㈡茲就原告之請求，說明如下：1.被告應開立非自願離職證明書給原告：原告既已依勞基法第14條規定，終止兩造勞動契約，核屬非自願離職，被告自應依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項之規定，發給非自願離職證明書。
2.被告應給付原告預告工資30,847元：⑴依勞基法第14條第1項所列各款事由終止僱傭時，亦得適用同法第16條之規定，請求預告期間工資。
原告依勞基法第14條規定終止勞動契約，且無同法第12條或第15條規定之情事，故依同法第18條反面解釋，自可向被告請求預告工資。
又勞工因有勞基法第14條第1項所列事由而終止僱傭時，該等事由既屬可歸責於雇主，自難期待勞工於該等事由發生後，尚須容忍相當於預告期間之時間後方得終止僱傭關係，參以勞基法第18條僅規定勞工在依第12條或第15條規定終止僱傭者抑或定期勞動契約期滿離職者，不得請求預告期間工資，則倘若勞工於有勞基法第14條第1項之事由而終止僱傭時，不許其得請求預告期間工資，顯失事理之平。
依勞基法第16條第3項，雇主未依第16條第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。
⑵依勞基法第16條第1項第3款規定，繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。
原告在被告公司工作年資共3 年4 月，原告離職前6 個月（105 年2 月至8 月）平均薪資，依存摺記載為28,631元（計算式：（29,999元＋29,502元＋24,970元＋29,304元＋29,004元＋29,004元）÷6 ＝28,631元）；
惟因被告短發薪資，如按應發薪資，則平均薪資為30,393元（計算式：（29,999元＋32,180元+24,970 元＋32,180元＋30,846元＋32,180元）÷6 ＝30,393元）。
被告辯稱兩造約定工資之金額並非30,000元，並提出原告102 年至105 年之薪資明細表，惟查勞工平均薪資之計算，係以其離職6 個月前之薪資為計算之基準，本件應以原告離職6 個月前平均薪資為計算基礎，故被告提出服務同意書及原告在職期間102年至105 年之薪資明細表，均與本件之計算無關。
⑶原告請求被告給付30天的預告工資，是按105 年8 月離職時（比照6 月小月）的應發薪資，計算方式為：依被告排定之105 年8 月份班表，原告預期當月出勤288 小時（逾240 工時，算加班），原告自得請求被告給付30天預告工資30,847元（計算式：應發月薪＝基本工資＋時薪×延長工時＝25,510元＋時薪×4/3 ×（288 －240）＝30,847元）。
3.被告應給付原告資遣費51,060元：原告於勞動契約終止前6 個月，平均薪資為30,393元，已如前述，原告年資共3 年4 月5 日（102 年4 月1 日至105 年8 月5 日），依勞基法第2條第4款、第17條第1項第2款、勞工退休金條例第12條第1項規定，原告共可請求被告給付資遣費51,060元（計算式：每滿1 年給付半個月資遣費，3.35月÷2 ＝1.68月，1.68×30,393元＝51,060元）。
4.被告應給付原告應休未休特別休假工資補償17,729 元：依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款規定，原告工作年資共3 年4 月5 日，有24日特別休假，而原告應休未休之日數共有24日（7 ＋7 ＋10＝24），被告應發給原告工資17,729元（計算式：應休未休特別休假合計17.5日，7 ＋7 ＋10（4+5/30）÷12＝17.5；
特別休假換算工資為17,729元，30,393元×17.5÷30＝17,729元）。
5.原告得請求被告給付延長工時工資金額52,514元：依勞基法第1條、第24條第1款、第2款、第30條第1項規定，原告擔任保全工作，每日上班12小時，被告應給予原告延長工時之工資；
詎被告自102 年4 月至105 年7 月間，有20個月短少給付原告延長工時之工資合計52,514元，詳如附表一所示。
6.被告勞健保高薪低報，應給付原告失業給付差額之損害53,460元：原告離職前6 個月，平均應發薪資為30,393元，依勞工保險投保薪資分級表，被告每月應按第13級，月投保薪資31,800元為原告加保，惟被告高薪低報，每月依第4 級，月投保薪資21,900元為原告投保，故原告之失業給付差額為53,460元，依就業保險法第16條規定，原告離職退保時已年滿45歲，應發給9 個月失業給付，故原告之失業給付差額為53,460元（計算式：（31,800元－21,900元）×60％×9 ＝53,460元）。
㈣併為聲明：1.被告應給付原告123,703 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
2.被告應開立非自願離職證明書予原告。
三、被告則以：㈠依原告102 年3 月24日簽訂之服務同意書第5條約定：「本人同意目前以應徵時告知時薪或月薪計算，惟服務案場會因任務不同有所調動，案場之服務期限及所付金額是依業主約定為準，故各案場薪資及服勤時數均有不同，本人同意異動時以新案場工作時間及薪資計算…。」
，原告在職期間曾在15個案場服務，薪資均不同，由原告自105 年1 月至8 月薪資表所示，顯見兩造約定工資並非30,000元。
再者，依勞基法第2條第4款平均工資定義，原告自105 年8 月8 日起向前回溯6 個月推算至105 年3 月9 日，該期間各月薪資：105 年8 月1 日至7 日為6,774 元（計算式：30,000元×7/31＝6,774 元）、7 月：30,000元、6 月：30,000元、5 月：30,000元、4 月：27,453元（計算式：18,133元＋9,320 元＝27,453元）、3 月8 日至31日：24,000元（計算式：31,000元×24/31 ＝24,000元），故原告事由發生之當日前6 個月平均工資應為24,704.5元（計算式：（24,000元+27, 453元+30,000 元+30,000 元+30,000 元+6,774元）÷6 ＝24,704.5元）。
㈡原告於102 年4 月1 日任職於被告公司，上班經常遲到早退，發信時投錯社區住戶信件，且曾於執勤時間卸下外褲納涼，此業經原告於105 年8 月22日進行調解時坦承不諱，被告公司北區營業處主管林侑達接獲唐寧街社區管委會告知原告不適任社區，遂於105 年8 月1 日分別發布申誡2 次、申誡1 次行政處分，並於105 年8 月5 日17時30分許至其服勤現場唐寧街社區通知原告不適任，將調動至仰德工地，薪資同前，然原告拒絕並揚言勞動部見，隨即下班，林侑達隨後電話聯絡原告，原告不接電話亦不回應，林侑達才於105 年8月5 日21時55分以簡訊通知原告於105 年8 月8 日10時30分回被告公司北區營業處協商（設臺北市○○區○○路0 段00號4 樓），並於105 年8 月8 日9 時48分電話再聯繫原告。
惟原告不僅未到，且仍不接聽電話及回電，反而於105 年8月8 日11時以台北市府郵局第000666號存證信函寄予被告，表示終止勞動契約，被告於105 年8 月9 日由北區營業處助理張淑美收受。
鑒於被告公司北區營業處收受後，因林侑達公務外出，且105 年8 月5 日17時30分僅是口頭告知原告調動地點，林侑達遂於105 年8 月10日9 時56分再次以簡訊通知原告於105 年8 月10日下午2 點至仰德工地報到（並非因收到存證信函後才發簡訊通知調動地點），惟原告不至調動案場報到、也未回原案場、亦未到營業處，林侑達才於105年8 月11日以原告105 年8 月8 日、9 日、10日連續3 日無故曠職發布解僱。
被告是基於社區管委會認為原告不適任為「因」，調動原告為「果」，才調職原告，況保全業缺員甚多，如非行為嚴重違反法紀，並不會輕易解僱。
㈢原告於105 年8 月8 日起即未履行勞動契約提供勞務，此為兩造不爭執，而勞動契約乃屬雙務契約，勞工得有請求工資之權利，與雇主得請求勞工給付勞務之權利，乃立於對待給付地位，勞工無正當理由拒絕給付勞務，自無請求雇主給付工資之權利。
被告於105 年8 月5 日通知原告僅是告知要調動，原告隨即拒絕並表示勞動部見，且下班後拒接電話，對發出之簡訊請其於105 年8 月8 日回被告公司北區營業處協商亦不回應，原告是自行未到勤達3 日以上，有勞基法第12條第1項第6款之情事，自無從依勞基法第16條、第17條規定，請求被告給付預告工資及資遣費，亦無開立非自願離職證明、請領失業給付差額的問題。
㈣又被告調動原告符合「調動五原則」，蓋依原告親簽之服務同意書第3條：「本人同意公司基於業務需要，得依公司規章與工作原則之規定，長期、短期或或臨時調動本人職務、工作場所…本人不得藉故推諉」、第5條：「本人同意目前以應徵時告知時薪或月薪計算，惟服務案場會因任務不同有所調動，案場之服務期限及所付金額是依業主約定為準，故各案場薪資及服勤時數均有不同，本人同意異動時以新案場工作時間及薪資計算…」；
保全人員契約書第8條：「應徵時所議定之薪資、工作場所及工作時數均為依現況議定，若基於需要乙方同意隨調動之工作場所，就前述薪資及工作時數做上下幅度的調整，但甲方不得違反勞基法及本約第4條規定。」
；
被告公司工作規則第3條第22款亦規定：「因工作上之需要調動職務或臨時派遣工作，不得無故拒絕」，該規則並經新北市政府97年5 月19日北府勞安字第0970355986號函核准在案。
又依內政部74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函：有關勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。
如雇主確有調動勞工工作必要，應依調動五原則辦理。
林侑達於105 年8月5 日告知原告調動後之薪資同前，且事前雙方簽訂契約時均有說明，亦獲原告同意。
原告調動後，雖然案場不同，但工作性質完全相同，仍從事駐衛保全，且為體力、能力所能負荷。
原告住臺北市○○區○○街000 巷0 弄0 號5 樓，新調「仰德工地」案場，設臺北市士林區仰德大道2 段134 巷，均在臺北市區，經以Google網路地圖模擬原告住處至「仰德工地」案場，經計算距離總長7.7 公里，調動地點未超過30公里，僅是行進路線不同，符合前揭內政部函釋之調動五原則。
原告認為被告公司調動原告是違反勞基法第10條之1規定，惟本件之發生係於105 年8 月8 日，勞基法第10條之1 係立法院105 年12月6 日三讀修正通過，總統105 年12月21日頒布施行，依發生時間言，引用該條文，顯有時間上之誤差。
㈤再查，依保全人員契約書第5條第1款：「每7 日至少應有1 日休息做為休假，經由彈性約定，得於2 週內安排2 日休息，作為例假，每月休假至少4 日，乙方同意甲方以排班方式將例假日、勞基法中應放之國定假日及特別休假排訂於輪值表中。」
、第9條：「服務滿1 年以上有特休假，假期依『員工工作規則』所訂，惟乙方同意甲方於年初依排班狀況一次或逐月排出，排訂於輪值表中，並同意由主管因臨時狀況調整及補休之，如年內未休完之特休假，若屬個人原因未休，一律不補償，如屬案場因素未休，其未休假工資，甲乙雙方合意併同年終時一次發給」，被告公司定有特休假規定，原告亦是知情，特休假之發動權在原告，原告在職期間亦未對被告公司提出特休假之請求，或是原告請求特休假而遭被告公司否准，因此無可歸責於被告公司。
㈥原告工作若未超時10小時即無延長工時及加班費等問題：1.原告職稱為保全員，屬勞基法第84條之1 經中央主管機關核定公告之工作者，勞雇雙方依勞基法施行細則第50條之2 規定簽訂契約，保全人員契約書第5條約定工作時間、例假、休假，並排定在輪值表內，報請新北市政府於102 年4 月22日以北府勞資字第1021644670號函備查在案，因此原告不受勞基法第30條、第32條、第37條、第49條規定之限制，且依保全人員契約書，約定工作時間每日輪值10小時，原告亦親自簽名以為憑證。
2.原告在職期間上下班簽到正常，並無延長工時之情事，而原告親簽之服務同意書第6條約定：「本人同意於每日出勤時間中，日班以中午、下午；
晚班以凌晨、早上各2 個時段為用餐、休息時間，其用餐、休息時間（共2 小時）不列入每日上班工時（不計工資）。」
，因此原告每天工作10小時，中間休息2 小時，自無加班費用產生。
㈦併為答辯聲明：原告之訴駁回。
並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告自102 年4 月1 日起任職於被告公司擔任保全人員。
㈡105 年8 月8 日，原告以台北市府郵局存證號碼000666號存證信函通知被告公司：「因貴公司有勞動基準法第14條第1項所訂各款之情形，本人依法不經預告終止勞動契約，請貴公司給付資遣費。」
，被告公司於105 年8 月9 日收受。
㈢被告公司於105 年8 月5 日告知原告其任職社區管委會認其不適任，於105 年8 月10日以簡訊通知原告調動職務。
㈣被告公司於105 年8 月11日以原告105 年8 月8 日、9 日、10日連續3 日曠職而解僱原告，有被告公司於105 年8 月11日公告之獎懲令足稽。
㈤被告已於106年2月16日匯付原告勞退提撥差額8,757元。
㈥原告離職前6 個月平均月薪為24,704.5元（見本院卷第198頁）。
五、原告主張被告於105 年8 月5 日違法要求原告離職，而被告於原告在職期間，短少提撥原告之勞工退休金，確有違反勞工法令之情事，原告遂依勞基法第14條第1項第1 、2 、5、6 款規定，於105 年8 月8 日以存證信函終止勞動契約，被告已於105 年8 月9 日收受，為此請求被告應給付預告期間工資、資遣費、特別休假未休工資、延長工時工資、失業給付差額損害，合計123,703 元，並請求被告應開立非自願離職證明書予原告等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
茲本件應審究之爭點為：兩造間之勞動契約究係於何時因何原因終止？原告各項請求是否可採？茲說明如下：㈠兩造間之勞動契約究係於何時因何原因終止？1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。
次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。
除本條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；
雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；
雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項亦有明定。
復按，終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。
又對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；
非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項前段分別定有明文。
2.原告主張：被告高薪低報，有短少提撥原告之勞工退休金之事實，業據提出已繳納勞工個人專戶明細資料為證，並為被告所不爭，且被告自承業於106 年2 月16日就原告102 年4月1 日起至105 年8 月11日止在職期間應提撥之勞工退休金差額8,757 元匯入原告原薪資帳戶，並有被告提出之勞退提撥差額計算表、匯款收據可按，足認被告確有違反勞工退休金條例前開規定之情事，並將使原告本可以較高提繳金額取得之收益因而短少。
從而，被告上開違反勞工法令，致有損害原告權益，應堪認定。
再按勞工依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法第14條第2項固定有明文，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。
準此，縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工仍有勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約之權。
查被告未足額提繳原告勞工退休金之情形迄至105 年8 月9日原告寄發存證信函為終止勞動契約之意思表示尚在持續中。
準此，原告於105 年8 月8 日以存證信函通知終止勞動契約，該存證信函於105 年8 月9 日送達被告，並未逾勞動基準法第14條第2項規定之30日期間。
又被告固於106 年2 月16日將關於退休金差額部分匯入原告原領薪資帳戶（註：此與應補提撥至原告個人之勞工退休金專戶之規定有違），惟兩造勞動契約既經原告於105 年8 月9 日合法終止，已如前述，自不因被告事後補給付勞工退休金差額予原告而受影響。
從而，堪認原告終止兩造勞動契約自屬合法有效。
4.至原告固另主張被告違反勞基法第14條第1項第1 、2 、5款規定事由而終止兩造勞動契約云云，惟其並未具體指明被告違反情節，是原告此部分主張，自不足採，然因勞基法第14條第1項各款事由為各自獨立之契約終止權事由，是原告前開主張雖不可採，惟並不影響其已依同條項第6款所定事由合法終止兩造間之勞動契約之效力。
再者，兩造間勞動契約既經原告於105 年8 月8 日寄發存證信函終止，於105 年8 月9 日送達被告而發生效力，則被告復指稱原告自105 年8 月8 日起曠職3 日，而於105 年8 月11日終止勞動契約云云，即屬無據。
又兩造就被告於105 年8 月5 日究為調職或終止契約之意思表示雖有爭執，然原告既非以調職不合法違反勞工法令為由終止契約，且被告復否認105 年8 月5 日有為終止契約之意思表示，是本院就此爭點自無審究之必要，併此敘明。
㈡原告請求被告應給付預告期間工資30,847元，是否有據？查本件兩造間勞動契約之終止，乃係經原告依勞基法第14條第1項第6款規定，於105 年8 月9 日合法終止，已如前述，而依勞基法第14條規定而終止勞動契約者，並無準用同法第16條給付預告期間工資之明文，是原告請求被告應給付預告期間工資30,847元，即屬無據，應予駁回。
㈢原告請求被告應給付資遣費51,060元，是否有據？1.按勞工依勞基法第14條第1項之規定終止勞動契約者，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。
未滿一個月者以一個月計。
勞動基準法第14條第4項準用第17條有明文規定。
次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；
最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。
查原告依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約，既有理由，則其依勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條請求被告給付資遣費，核屬有理，應予准許。
2.又查，原告自102 年4 月1 日起受僱於被告公司，於105 年8 月9 日終止僱傭契約，原告請求計算至105 年8 月5 日之資遣年資，自應依其請求。
又原告自105 年8 月5 日往前回溯6 個月止之平均月薪為24,704.5元，為兩造所不爭執，又給付單位角以下應為四捨五入，是堪認平均月薪為24,705元。
又原告之資遣年資為3 年4 個月又5 天，新制資遣基數為1 ＋167/248 【新制資遣基數計算公式：｛3 年＋（4 月+20 日÷31日) ÷12｝÷2 ＝1 ＋167/248 ）】，是原告得請求被告公司給付之資遣費為41,341元（計算式：24,705×（1 ＋167/248 ）＝41,341，小數點以下四捨五入），逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈣原告請求被告應給付特別休假未休工資17,729元，是否有據？1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7日。
二、3 年以上5 年未滿者10日。
三、5 年以上10年未滿者14日。
四、10年以上者，每一年加給1 日，加至30日為止，修正前勞動基準法第38條定有明文。
復按，該未休特別休假獎金乃雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與補償之代償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，且每年年度終結未休畢之特別休假亦非固定，倘非因雇主以業務需要為由要求工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，而係勞工個人之原因而自行未休時，雇主可不發給未休日數之工資（最高法院103 年度台上字第1659號、101 年度台上字第1651號判決要旨、行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827 號函釋參照）。
準此，在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。
而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責。
2.原告固主張其工作年資共3 年4 月5 日，有24日特別休假，而原告應休未休之日數共有24日，被告應發給原告工資17,729元云云。
惟依兩造所簽署保全人員契約書第9條約定：「服務滿一年以上有特休假，假期依『員工工作規則』所訂，惟乙方同意甲方於年初依排班狀況一次或逐月排出，排訂於輪值表中，並同意由主管因臨時狀況調整及補休之，如年內未休完之特休假，若屬個人原因未休，一律不補償，如屬案場因素未休，其未休假工資，甲乙雙方合意併同年終時一次發給」（見本院卷第184 頁），而原告並未舉證證明其有排定特別休假，惟因被告公司以業務需要工作而未休之事實，原告就上開事實既未能舉證以實其說，揆諸前揭說明，原告請求被告應給付其特休未休工資合計17,729元，即非可採，不應准許。
㈤原告請求被告應給付延長工時工資52,514元，是否有據？1.按勞基法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。
查原告自102 年4 月1 日起受僱於被告，擔任保全人員，屬勞基法第84條之1 規定之工作，兩造依法簽訂契約後，被告報請新北市政府核備，經新北市政府於102 年4 月22日以北府勞資字第1021644670號函同意備查在案，業據被告提出新北市政府函為證（見本院卷第86頁），並為原告所不爭。
依照兩造所簽署之保全人員契約書約定，被告指派原告擔任保全工作，雙方同意就勞基法第84條之1 規定事項，排除同法第30、32、37及49條之限制，而約定如契約書所示條款共同遵循，其中第4條約定：「四、工作時間（一）採日、夜值勤輪休方式，每月總值時數以和現場輪值人數編制與輪值班方式而定，保全人員每日正常工作時間為10小時，連同延長工作時間，每日不得超過12小時。
（二）若因工作需要延長工時者，有緊急情況者，每日正常工作時間，連同延長工時不得超過14小時，惟下次出勤應間隔至少12小時。
前二小時發給加班費1.33倍，再延長工時二小時發給加班費1.66倍。
（三）各現場人員均需依照主管排定之輪值表訂定之時間值班或輪值，偶有私事，事前需經與現場主管及部門主管報請核准後，始得由同事代班，如未請假又無故不到班者，以曠職論，並依公司規定懲處。
曠職當日工資及當月全勤獎金得不發給，並以不違反勞動基準法規定為原則。」
；
另依兩造所簽署之服務同意書第6條約定：「本人同意於每日出勤時間中，日班以中午、下午；
晚班以凌晨、早上各二個時段為用餐、休息時間，其用餐、休息時間（共2 小時）不列入每日上班工時（不計工資）。」
。
是以，顯然兩造於簽約時已合意約定原告之每日正常工時為10小時，並排除前述勞基法第30條、第32條有關正常工時、延長工時等規定適用，且原告每日工時並應扣除休息時間2 小時。
從而，原告固主張其每日上班12小時云云，惟扣除休息時間2小時後，並未逾兩造所約定之每日正常工時10小時，難認原告得請求延長工時工資。
是原告主張被告應給付逾每日正常工時8 小時之延長工時工資云云，自屬無據。
況原告就其所主張自102 年4 月至105 年7 月止各月份工時如附表所示之事實，並未舉證以實其說，是亦難遽予採認。
2.從而，原告主張被告應給付自102 年4 月至105 年7 月間，如附表所示20個月短付之延長工時工資合計52,514元，為無理由，不應准許。
㈥原告請求被告應給付失業給付差額損害53,460元，是否有據？1.按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。
勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第3項定有明文。
而依就業保險法第11條第1項第1款規定，請領失業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，⑵具有工作能力及繼續工作意願，⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。
又失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月。
但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9 個月。
失業給付自向公立就業服務機構辦理求職登記之第15日起算。
就業保險法第16條第1項、第20條第1項亦分別有明文規定。
查原告係依勞動基準法第14條第1項第6款規定，於105 年8 月9 日終止與被告間勞動契約，業經本院認定如前，自屬非自願離職。
又原告保險年資已合計滿1 年以上，且業於105 年8 月24日辦理求職登記，迄至105 年9 月7 日、105 年10月7 日仍無法推介就業等情，有其提出之失業給付申請書暨給付收據等件可按。
又被告就投保薪資金額有以多報少之情事，亦有被告提出之勞退提撥差額計算表可稽，是原告請求被告依就業保險法規定之失業給付標準賠償其所受損害，自屬有據。
2.復按就業保險法施行後，應參加該保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得就業保險被保險人身分，就業保險法第6條第1項前段定有明文。
又勞工保險條例所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。
被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；
如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。
其調整均自通知之次月一日生效。
前開所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；
其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準。
勞工保險條例第14條第1項前段、第3項、勞工保險條例施行細則第27條第1項定有明文。
查依兩造所簽署之服務同意書第5條約定：「本人同意目前以應徵時告知時薪或月薪計算，惟服務案場會因任務不同有所調動，案場之服務期限及所付金額是依業主約定為準，故各案場薪資及服勤時數均有不同，本人同意異動時以新案場工作時間及薪資計算…。」
，是堪認原告在被告公司任職期間每月薪資並不固定，準此，原告月投保薪資，自應以最近三個月收入之平均為準，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人，並於當年9 月1 日生效；
如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人，並於次年3月1 日生效。
是以，原告105 年3 月起至105 年5 月之月投保薪資，應以104 年11月至105 年1 月止之應領工資之平均工資為準，經計算為27,331元【計算式：（23,500＋23,500＋34,992）÷3 ＝27,331元，見本院卷第109-110 頁】，則對應勞工保險投保薪資分級表，為第10級27,600元，是原告自105 年3 月起至105 年5 月在被告公司之月投保薪資均各為27,600元。
另原告於105 年6 月至105 年8 月8 日之月投保薪資，應以105 年5 月至105 年7 月止之平均工資為準，經計算為30,000元【計算式：（30,000＋30,000＋30,000）÷3 ＝30,000元，見本院卷第110 頁】，則對應勞工保險投保薪資分級表，為第12級30,300元，是原告自105 年6 月起至105 年8 月在被告公司之月投保薪資均各為30,300元。
故原告自離職退保之當月起前6 個月平均月投保薪資應為28,950元【計算式：（27,600＋27,600＋27,600＋30,300＋30,300＋30,300）÷6 ＝28,950】。
從而，原告得請領之失業給付每月為17,370元【計算式：28,950×60% ＝17,370】。
再者，依原告於106 年5 月28日之陳報，其僅於105 年9 月7日、105 年10月7 日請領失業給付（見本院卷第154-156 頁），則依被告公司為原告投保之月投保薪資21,900元計算，原告請領之該2 月份之失業給付各為13,140元【計算式：21,900×60% ＝13,140】。
故原告所受失業給付差額損害應僅有2 個月即8,460 元【計算式：（17,370－13,140）×2 ＝8,460 】。
此外，原告並未就其另有受領其餘7 個月之失業給付，因之受有差額損害等情，舉證以實其說，是其逕主張受有9 個月之失業給付差額損害，自不足採。
2.從而，原告請求被告應給付失業給付差額損害合計8,460 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈦原告請求被告發給非自願離職證明書，有無理由？按勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」
；
又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；
或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」
。
經查，兩造勞動契約業經原告於105 年8 月9 日依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止，則原告自被告處離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，依前揭勞基法第19條規定，自得請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應開立非自願離職之服務證明書一節，洵為有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條、就業保險法第38條第3項規定，請求被告給付資遣費41,341元、失業給付差額損害8,460 元，合計49,801元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年1 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；
暨依據勞基法第19條規定，請求被告開立非自願離職證明書，均為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、又本判決命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當之擔保金額准許被告供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
民事勞工法庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
書記官 林翠茹
附表：
┌──┬─────┬──┬───┬──┬──┬───┬───┬───┐
│編號│時 間│當月│ 當月 │勞保│健保│ 應發 │ 存摺 │ 短發 │
│ │ │工時│ 薪俸 │費用│費用│ 薪資 │ 薪資 │ 金額 │
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│ 1 │102 年4 月│ 288│ 28677│ 576│ 354│ 27747│ 24844│ 2903│
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│ 2 │102 年5 月│ 300│ 29947│ 606│ 354│ 28987│ 26844│ 2143│
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│ 3 │102 年6 月│ 288│ 28677│ 576│ 354│ 27747│ 24456│ 3291│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 4 │102 年7 月│ 300│ 29947│ 606│ 354│ 28987│ 24456│ 4531│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 5 │102 年8 月│ 300│ 29947│ 606│ 354│ 28987│ 25388│ 3599│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 6 │102 年9 月│ 288│ 28677│ 576│ 354│ 27747│ 26521│ 1226│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 7 │102 年10月│ 252│ 24868│ 504│ 354│ 24010│ 20551│ 3459│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 8 │102 年11月│ 240│ 23598│ 480│ 354│ 22764│ 20551│ 2213│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 9 │102 年12月│ 252│ 24868│ 504│ 354│ 24010│ 20551│ 3459│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 10 │103 年1 月│ 252│ 24868│ 504│ 354│ 24010│ 20728│ 3282│
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│ 11 │103 年2 月│ 240│ 23598│ 480│ 354│ 22764│ 20728│ 2036│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 12 │103 年3 月│ 252│ 24868│ 504│ 354│ 24010│ 20728│ 3282│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 13 │103 年4 月│ 240│ 23598│ 480│ 354│ 22764│ 20728│ 2036│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 14 │103 年5 月│ 252│ 24868│ 504│ 354│ 24010│ 20728│ 3282│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 15 │103 年6 月│ 240│ 23598│ 480│ 354│ 22764│ 20728│ 2036│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 16 │103 年7 月│ 252│ 24868│ 504│ 354│ 24010│ 20728│ 3282│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 17 │105 年3 月│ 300│ 32180│ 666│ 371│ 31143│ 29502│ 1641│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 18 │105 年5 月│ 300│ 32180│ 666│ 371│ 31143│ 29304│ 1839│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 19 │105 年6 月│ 288│ 32846│ 636│ 371│ 29839│ 29004│ 835│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│ 20 │105 年7 月│ 300│ 32180│ 666│ 371│ 31143│ 29004│ 2139│
├──┼─────┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼───┤
│合計│ │ │ │ │ │ │ │ 52514│
└──┴─────┴──┴───┴──┴──┴───┴───┴───┘
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