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臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞訴更一字第1號
原 告 劉康威
訴訟代理人 陳佩慶律師
沈以軒律師
複代理人 張雲翔律師
被 告 大同股份有限公司
法定代理人 林蔚山
訴訟代理人 劉芷瑄
陳迎秋
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106 年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
查本件原告原起訴聲明為：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。
㈡被告應自民國104 年12月22日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）28,000元，以及各期給付分別自翌月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈢被告應自104 年12月22日起至原告復職之日止，按月提繳1,656 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
嗣於106 年8 月7 日變更聲明為：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。
㈡被告應自104 年12月22日起至104 年12月31日止，給付原告7,881 元。
㈢被告應自105 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告28,000元，以及各期給付分別自翌月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈣被告應自104 年12月22日起至104 年12月31日止，提繳497 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
㈤被告應自105 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月提繳1,656 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
二、又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。
本件原告主張兩造間仍有僱傭關係存在等語，業為被告所否認，則原告如不訴請確認，其基於僱傭契約所可主張之權利即無法確定行使之，自不得謂其在私法上之地位無受侵害之危險，則其起訴請求確認其與被告間之僱傭關係存在，應認有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自84年8 月21日起任職於被告公司，擔任被告公司三峽廠馬達檢修之職員，每月薪資28,000元，任職期間克盡職責，詎被告公司竟於104 年12月21日依被告公司績效管理辦法第13條第4款、勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，以原告104 年連續兩季考績均為C 等，對於所擔任之工作確不能勝任為由終止勞動契約，惟被告卻未提出任何原告有不適任之具體原因及證據以實其說，嗣兩造於105 年1 月19日於新北市政府召開勞資爭議調解會，因歧見過大調解不成立，爰提起本件訴訟。
㈡被告非法解僱行為既屬無效，原告本於有效存在之勞動契約，每月各得向被告請求給付薪資，並得依勞工退休金條例第31條第1項規定請求被告按月提繳退休金至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶：1.積欠工資部分：⑴原告每月之薪資，係由被告於次月11日匯入原告之金融機構帳戶，倘支付日遇例假、休假或休息日，被告將提前至最近一工作日發放；
惟查，原告板橋三民路郵局之薪資帳戶存摺明細（本院卷第313 頁），其中被告於105 年1 月11日所發放予原告104 年12月之薪資，僅係104 年12月1 日起至104年12月21日止之薪資合計19,632元（扣除勞健保等員工自付額費用前為20,119元），而未給付原告104 年12月22日起至104 年12月31日止之薪資7,881 元（計算式：28,000元－20,119 ＝7,881元）。
⑵被告顯有受領勞務遲延之情事，原告自得依民法第487條前段規定請求被告給付受領遲延期間之薪資：被告於104 年12月18日發出資遣通知書，終止兩造勞動契約之意思表示已到達原告，原告於104 年12月21日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，主張恢復雙方之僱傭關係；
原告復於104 年12月22日以板橋民族路存證號碼000275號之存證信函主張仍願意繼續提供勞務，並要求回復僱傭關係，是前開存證信函係原告以準備給付勞務之情事通知被告，依民法第235條規定，已發生提出之效力。
依最高法院92年度台上字第1979號裁定、85年度台上字第3084號、91年度台上字第2376號、臺灣高等法院90年度勞上易字第31號判決，原告向新北市政府勞工局提起勞資爭議調解以及寄發存證信予被告之行為，確實有將準備給付勞務之情事通知被告，被告自收受上開通知時自屬陷於受領遲延之狀態，原告自無補服勞務之義務，且得依民法第487條前段規定，請求被告給付自105 年1 月1 日起至復職之日止，每月工資28,000元。
2.勞工退休金提繳金額部分：⑴依據原告之已繳納勞工個人專戶明細資料（本院卷第25、314 頁），自103 年9 月起至104 年11月之雇主提繳金額均為1,656 元，惟於104 年12月雇主之提繳金額僅為1,159 元，與103 年9 月起調整之勞工退休金提繳金額顯有所不足497元（計算式：1,656 元－1,159 元＝497 元）。
是以，被告自應，提繳104 年12月22日起至104 年12月31日止之勞工退休金497 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
⑵依勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項規定，原告每月工資28,000元，被告每月應提繳1,656 元（計算式：勞工退休金月提繳工資27,600元×6 ％＝l,656 元）至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
惟自104 年12月21日被告違法解僱原告後，即未按月提繳原告勞工退休金，故被告依法應自104 年12月22日起至原告復職之日止，按月提繳上開金額退休金至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
㈢就被告主張抵銷435,938元部分：有關不休假獎金21,128元部分，本質上應屬於特別休假因年度終結或契約終止應休而未休之日數所結算之工資，若本件資遣不合法，則原告受領之不休假獎金，係屬可歸責於被告致年度終結時應休而未休之特別休假所結算之工資，原告所為之受領係具有法律上之原因，非屬不當得利而毋庸返還被告，且亦無需列入抵銷額予以扣除。
㈣就鈞院所提示財政部北區國稅局之原告105 年度綜合所得稅各類所得資料清單部分：1.關於新北市政府勞工局所給付予原告46,992元部分，係為新北市政府審核原告所申請勞工涉訟權益補助金後，同意補助第一審裁判費11,992元與律師費35,000元，合計46,992元（計算式：11,992元＋35,000元＝46,992元），本質上並非原告轉向他處服勞務所得之利益，自不應列入報酬額內扣除。
2.另關於安麗日用品股份有限公司（下稱安麗公司）所給付9,247 元部分，本質上亦非原告轉向他處服勞務所得之利益，自無庸列入報酬額內扣除，分述如下：⑴依臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第332 號判決、臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第162 號判決，認定多層次傳銷事業之會員（即傳銷商），係藉由購買傳銷事業之商品再行賣出，或是推薦第三人加入成為傳銷商之方式獨立作業，是以，原告擔任安麗公司之傳銷商實係為自己之經濟目的而為營利，而無庸接受安麗公司之指揮監督，亦未被納入傳銷事業的生產組織中與其員工分工合作，且據原告所填具之安麗直銷商申請書之形式觀之，實不具備任何足以彰顯人格上、經濟上及組織上從屬性之特徵；
再者，於多層次傳銷法律關係之中，傳銷事業所僱用之員工與傳銷商會員二者之身分本質上即不能兼容，故原告與安麗公司間實非僱傭關係。
⑵縱鈞院仍認原告於安麗公司之所得額屬原告轉向他處服勞務所取得之利益，惟學者黃程貫主張，勞工於遭受雇主違法解僱時，其工作權實立遭剝奪，對勞工之損害極大，且必將迫使勞工為求得以維持生活之故而必須另行找尋新工作，倘若雇主仍行使扣減權，則形同違法解僱勞工之雇主幾乎完全毋需為其違法行為付出代價，卻反而使無辜勞工遭受重大之不利益。
故被告違法解僱原告之情形，實無適用民法第487條但書扣除規定之必要，否則極易造成遭違法解僱勞工權益保障不周之情形。
㈤被告提出104 年第2 季（104 年4 月1 日至6 月30日）、104 年第3 季（104 年7 月1 日至9 月30日）績效評估表之內容，其中就「誠信紀律」與「工作效率」項目之評核欄位中，其考核評斷與原告實際工作表現不符，據此，被告就原告之績效評估顯有惡意虛偽考核之情形：1.依被告所提出之績效管理辦法第8條績效評核標準備註欄第1 點規定：「由直屬主管進行考核，並參照當次核定之績效考核分配比例，於核決權限內由權責主管核決，相關權責主管應確實依同仁實際績效予以考核，如被發現有不確實情形，視情節輕重，專案呈報懲處」，據此，被告之相關權責主管對於原告之績效評核自應確實依據原告之實際工作表現狀況予以評核，始符合績效管理辦法之規定。
2.惟查，被告所提出104 年第2 季之績效評估表，其中原告就「誠信紀律」之項目被主管評定為：「對規律不甚了解，偶有違反紀律，如遲到、早退、缺勤等情形。」
、「工作效率」之項目則被評定為：「交付的任務常常無法及時完成，工作效率低落。」
，致該季考評總分為72分，考績評列為C 等；
又104 年第3 季之績效評估表，原告就「誠信紀律」之項目被主管評定為：「不遵守規律，常有遲到、早退、缺勤及引起工作障礙等情形」，再次遭被告公司考績評列為C 等。
然而，參酌被告所提出原告出勤紀錄資料，適可證明原告係在符合勞基法第43條及勞工請假規則相關規定下，依被告所定之請假程序，申請事假、病假與特別休假，且經被告核准請假在案，原告顯無任何被告考核內容上所稱「對規律不甚了解，偶有違反紀律，如遲到、早退、缺勤等情形」、「不遵守規律，常有遲到、早退、缺勤及引起工作障礙等情形」之情事，且原告否認有違反被告所訂紀律或相關規定，被告應就原告依法請假之行為有違反公司何等紀律之規定，詳加舉證說明；
再者，被告事前既已准假，倘事後再行爭執原告請假次數太多出勤狀況不理想，而將其兩季考績評定為C 等，此亦足證被告之考績評定係出於惡意，有違誠信原則，造成對於原告之不合理及不利益對待。
3.復查，依最高法院95年度台上字第391 號、臺灣高等法院97年度重勞上字第16號判決，被告欲終止與原告間之勞動契約，仍應視原告之具體工作情形是否已達於勞基法所稱不能勝任之程度。
104 年第2 季績效評估表中「工作效率」之項目，原告被評定為：「交付的任務常常無法及時完成，工作效率低落」，然被告所稱「交付的任務常常無法及時完成」、「工作效率低落」，其所指涉之具體情事究屬為何？被告自應提出相應之具體事證以資證明原告有何交付之任務常常無法及時完成、工作效率低落之事實。
再者，原告104 年第3季績效評估表，其中「工作效率」即被評定為「交付的任務均能按照預定進度及時完成，工作效率符合期待標準」，而相較於104 年第二季之工作效率有顯著地改善提升；
另外原告其他項目如：⑴「工作技能」（20％）評定為「具備能獨立執行職務的專業技術與知識，且在平均水準之上」（15分）。
⑵「工作品質」（10％）評定為「確實遵循標準作業程序SOP，工作品質可信賴，亦能關注品質問題」（8分）。
⑶「工作態度」（10％）評定為「遭遇困難，仍能努力完成工作，工作態度良好」（8分）。
⑷「團隊精神」（10％）評定為「在團體目標達成及人際關係上，已盡了一般的努力」（8分）。
⑸「整理整頓」（10％）評定為「能有效落實5S管理，符合期待標準」（8分）。
以上均足以彰顯原告工作上之表現狀況仍符合被告公司之期待標準，實非如同被告所稱原告消極怠惰之工作態度已降低工作效率及產能之情形，是以，被告實未證明原告之具體工作情形已達勞基法所稱不能勝任之程度。
據上，被告僅稱原告主觀上有拒絕改善及故意違背忠誠履行勞務給付之義務，及客觀上其消極怠惰之工作態度已降低工作效率及產能，而未能提出相應之具體事證證明原告之具體工作情形已達於勞基法所稱不能勝任之程度，故其以原告104 年第2 季、第3季連續兩季考績均為C 等為由，逕行終止與原告之勞動契約，於法有違。
4.再查，若102 年、103 年原告即有被告所言嚴重缺勤並將事假、病假用罄之情形，然被告何以待至104 年於相同情形下，始以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止與原告間之勞動契約？在在呈現被告說理上之矛盾，且應於嗣後完整提出原告102 年、103 年「全年度出勤紀錄」與「各季績效評估表」之必要。
㈥被告未先予原告留職停薪以替代資遣之緩和手段，直接逕行終止兩造勞動契約，顯然有違解僱最後手段性原則：1.依行政院勞工委員會（現改制為勞動部）（76）台勞動字第2762號函：「勞工因普通傷病假逾限，經留職停薪屆滿1 年，仍未痊癒者，雇主可終止其勞動契約，前經內政部74.08.20（74）台內勞字第337966號函示在案，如雇主未主動予以終止勞動契約，而勞工確因體能關係請求資遣離職時，雇主宜本善意對待勞工之原則予以同意，並發給資遣費。」
2.被告曾於104 年7 月30日與原告進行績效改善輔導，依據被告提出之績效改善輔導紀錄表員工意見說明欄，原告對於其依勞工請假規則及被告公司之工作規則依法請假原因之說明為：「因身體不適，本人將盡快調養身體，以免影響工作」，被告實不得據此指摘原告怠惰出勤，且原告係患有非器質性睡眠障礙、持續性憂鬱症及廣泛性焦慮症等嚴重身心狀況不佳等情，需予適度修養並持續門診追蹤治療。
是以，原告之所以時常請假，乃係基於身體健康因素所致，且原告於此段請假期間內亦盡快調養身體，以盡力配合被告工作之所需；
然被告卻反以原告請假次數過多出勤狀況不理想，作為其怠忽所擔任工作而終止勞動契約之理由。
實則，依被告所提原告104 年第3 季績效評估表，可證原告請假並未影響工作效率、品質、態度與技能，已如前述。
退步言，原告縱因身體不適致病假、事假、特別休假皆已休畢而仍有請假之必要，依勞工請假規則第5條及上開行政院勞工委員會函釋說明，被告應先安排原告留職停薪後，待原告病情仍未改善痊癒時，始可終止勞動契約，惟被告捨此方式不為，卻直接選擇逕行終止兩造勞動契約，顯有違解僱最後手段性原則。
3.請假為勞工之權利，而原告對於勞工權利正當行使，被告即不得指其為不能勝任工作，且被告實質上並未具體舉證原告何以有主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為，以及客觀上其消極怠惰之工作態度，已「降低工作效率及產能」，而僅空泛指摘原告怠忽所擔任之工作，實難謂於法有據。
另依據被告公司績效管理辦法16條規定，原告於績效改善輔導紀錄表之簽名並非代表其同意，僅表示閱畢績效改善輔導紀錄表上之內容，因此被告執此認定原告有允諾限期改善之意思，自有誤解。
再者，原告對於所擔任之工作是否不能勝任，揆諸最高法院103 年度台上字第1116號、98年度台上字第1198號判決，被告應就其工作能力、身心狀況、學識品行等方面綜合考量，且須被告於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，原告仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，是以被告驟然對原告予以解僱，而未考量是否有其他使原告得以改善之保護手段，已嚴重違反解僱最後手段性原則。
㈦併為聲明：1.確認原告與被告間僱傭關係存在。
2.被告應自104 年12月22日起至104 年12月31日止，給付原告7,881 元。
3.被告應自105 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告28,000元，以及各期給付分別自翌月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
4.被告應自104 年12月22日起至104 年12月31日止，提繳497元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
5.被告應自105 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月提繳1,656 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
6.並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自84年8 月21日任職於被告公司，為三峽廠馬線課中型入線組組員，負責中型馬線接線工作，約定每月薪資為28,000元。
惟原告自104 年4 月1 日起至104 年9 月30日止，連續2 季考績均為C 等，對於所擔任工作確有不能勝任之情事，被告於104 年12月21日終止兩造勞動契約，符合解僱最後手段性原則：1.參照最高法院84年度台上字第673 號、86年度台上字第82號、104 年度台上字第129 號、80年度台聲字第27號、臺灣高等法院103 年度重勞上更㈠字第6 號裁判，並依被告績效管理辦法第13條第4款規定：「若符合下列情況，不能勝任現職有具體事實者：1.1 季考核為D 者。
2.連續2 季考核為C者。
不需再填寫“績效改善輔導紀錄表”，得依勞動基準法第11條第5款『不能適任工作』為由，予以終止僱用，然若經主管提出書面報告，並詳列具體事由，經人資處會審後轉呈總經理核准同意者，得另案辦理。」
。
2.原告任職期間時常精神不濟，自102 年起即有嚴重缺勤之狀況，至103 年更將事假上限14日及病假30日額度全數用罄，104 年第2 季（4-6 月）因請假日數眾多（事假3 日、病假8 日，共計11日），致該季績效評估表中之誠信紀律項目被主管評定為：「對規律不慎了解，偶有違反紀律，如遲到、早退、缺勤等情事」、工作效率項目：「交付任務常常無法及時完成，工作效率低落」，考評總分為72分，考績評列為C 等，被告旋即於104 年7 月30日與原告進行績效改善輔導，試圖與原告溝通並限期使其改善，原告亦承諾將「盡快調養身體，以免影響工作」；
詎料，原告竟變本加厲，104 年第3 季（7-9 月）請假日數高達20日（事假8 日、病假12日，計20日），該季績效評估表誠信紀律項目被主管評定為：「不遵守規則，常有遲到、早退、缺勤及引起工作障礙等情形」，再次因缺勤嚴重考績評核為C 等，而原告歷年請假狀況，如附表一所示。
3.被告核定績效並非使原告與不同工作內容之職員相互比較，皆係針對相同工作內容之員工予以評定，故績效評估等第為客觀公平之核定方式，而員工出缺勤狀況及工作效率皆為績效評估之重點，原告雖無未依法請假之紀錄，然原告於104年第2 季、第3 季馬線課中型入線組成員中，所占缺勤率最高，致影響該組生產效率及績效；
且原告績效與三峽廠馬線課中型入線組所有成員績效相較，連續於104 年第2 季及第3 季皆為全組最低分，於104 年第2 季經被告進行績效改善輔導，原告亦承諾改善，惟104 年第3 季之績效評估仍為全組最低分，足證原告客觀上工作能力及主觀上均有「能為而不為」、「可以做而無意願」等消極不作為情形，且經被告給予改善機會仍無法改進，已影響被告馬達事業部人員之調度、重創部門團隊合作關係。
退步言，原告104 年第2 季上班日共計61日，原告請假11日，缺勤率為百分之16；
104 年第3 季上班日共計65日，原告請假20日，缺勤率竟高達百分之30，原告主觀上已違反忠誠履行勞務給付義務，且其高缺勤率客觀上已降低工作效率及產能，是以原告對於所擔任之工作確有不能勝任之情事。
又請假次數太多出勤狀況不理想，達到怠忽所擔任工作之程度者，依最高法院86年度台上字第82號、86年度台上字第688 號判決，雇主得以勞工不能勝任工作為由終止勞動契約，依法給付資遣費。
是以，被告於104 年12月21日資遣原告，並無違法終止勞動契約之情事。
4.被告為大型公司，員工達數千人，具完備的出缺勤管理及績效評核制度，作為晉升、調動、調薪、獎酬核發、訓練發展及汰換不適任人員之依據；
又出缺勤狀況彰顯員工的工作士氣和主觀上忠誠履行勞務給付的程度，被告為使原告改善其嚴重缺勤狀況、提振工作士氣並使其得以忠誠履行勞務給付義務，多次與原告進行績效改善輔導，主管亦多次基於同儕間的情感關心，提醒原告注意身體狀況，並以「減少請假」為提升項目擬定績效輔導改善計畫，原告亦承諾願意依照與被告主管共同擬定的績效改善目標改善，並同意若無法持續改善至預期成果，被告將以連續2 季考績為C 等為由，依績效管理辦法第13條第4款、勞基法第11條第5款規定，終止兩造勞動契約。
㈡被告曾建議原告辦理留職停薪，惟原告並未接受而持續缺勤，顯有主觀上不提供勞務之意思，被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，符合解僱最後手段性原則：1.被告知悉原告時常身體不適，主管與同事間皆多次關心其身體狀況，於原告缺勤時撥打電話關心，主管亦多次建議原告辦理留職停薪，待身體調養好後，被告將無條件使其復職，惟原告並未接受。
2.留職停薪需勞雇雙方意思表示一致，不得由雇主單方強迫員工留職停薪，否則將違反勞動契約或勞工法令。
是被告實無強制原告留職停薪之法律上依據，且被告既已告知原告得辦理留職停薪，原告自應本於自身權益之維護，於被告主張終止勞動契約前，即自行申請辦理留職停薪，其不予主張留職停薪，亦不改善缺勤嚴重狀況，被告既已為改善之通知，原告置之不理，顯見其主觀上有拒絕改善及故意違背忠誠履行勞務給付之義務。
原告並未敘明被告有單方強行使原告接受被告留職停薪之規定，事後恣意指摘被告應以留職停薪取代解僱之手段，不足為採。
㈢被告並無惡意虛偽考核之情形：1.依被告績效管理辦法第1條規定：「為使本公司的績效評估能在公平、公正、客觀之原則下，提供主管與員工溝通的媒介，以增進單位及個人績效，特制定績效管理辦法。
考核結果並將做為訓練發展、晉升、調動、調薪、獎金核發及汰換不適任人員之依據。」
。
2.被告公司三峽廠中小型馬達馬線課主管依原告出缺勤紀律、工作表現等進行績效考核，原告確實有請假過多之情事，於103 年第3 季績效評估表上，主管即附記「個人因素，出勤異常」，足證被告之考評確有根據。
3.被告制定績效管理辦法係提供員工與主管間溝通媒介，倘員工不服績效考核結果，得以員工申訴制度解決，然原告對於104 年第2 、3 季之績效考核結果均未為任何反對之意思表示，亦未循申訴管道聲明不服，顯見被告同意與主管共同擬訂之績效輔導改善計畫。
是以，被告確實依原告出勤狀況進行考評，原告應盡申訴義務，不得於事後主張被告績效考核具瑕疵，恣意指摘為惡意虛偽考評。
4.原告於102 年至103 年確有嚴重缺勤之狀況，被告考量原告已於公司服務10餘年，爰以勸說之方式請原告注意出缺勤狀況，未於是時予以解僱，豈料原告於104 年仍未改善；
退步言，原告104 年第2 、3 季除有缺勤狀況嚴重外，客觀上其工作效能已不符公司標準，且有連續兩季考績被評定為C 等之事實，此狀況不得與102 年至103 年相互比擬，原告執此抗辯被告未於102 年至103 年間以對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止兩造間勞動契約有說理上矛盾。
㈣原告薪資受領日為每月11日，於104 年12月21日兩造終止勞動契約時，被告按原告自104 年12月1 日至104 年12月21日止之工作日數，依法計算原告薪資為20,119元，再扣除勞健保員工自負額費用後，遵期於105 年1 月11日將薪資19,632元匯入原告帳戶。
縱認原告聲明第2項請求有理由，被告自104 年12月22日至104 年12月31日止應給付之薪資為7,881元（計算式：28,000元－20,119元＝7,881 元）。
㈤被告計算原告資遣費、預告工資及不休假獎金，計435,938元，並於105 年3 月3 日匯入原告帳戶，計算式如下：1.資遣費386,037元：⑴前6 月平均工資28,773元。
⑵舊制年資8 年2 月，計234,979 元（計算式：28,773元×（8 ＋2/12）＝234,979 元）。
⑶新制年資10年6 月，計151,058 元（計算式：28,773元×（10＋（6/12））×1/2 ＝151,058 元）。
⑷小計386,037 元（計算式：234,979 元＋151,058 元＝386,037 元）。
2.預告工資30日，28,773元。
3.不休假獎金：21,128元：⑴每日薪資939元（計算式：28,170元÷30＝939元）。
⑵103 年2.5 日未休，計2,348元（計算式：939 元/ 日×2.5日＝2,348 元）。
⑶104 年20日未休，計18,780元（計算式：939 元/ 日×20日＝18,780 元）。
⑷小計：21,128元（計算式：2,348 元＋18,780元＝21,128元）。
4.合計435,938 元（計算式：386,037 元＋28,773元＋21,128元＝435,938 元）。
㈥被告並無受領原告勞務遲延之情事，原告請求被告給付受領遲延期間之工資，自無理由：依民法第234條、第235條、第487條前段規定，倘雇主預示拒絕受僱人服勞務，受僱人仍須以準備給付之情事通知雇主，始得以雇主受領勞務遲延請求給付報酬；
另參照最高法院86年度台上字第1159號、102 年度台上字第1732號判決，則被告於104 年12月18日發出資遣通知書，向原告依勞基法第11條第5款規定預告終止兩造勞動契約，終止契約日為104 年12月21日，而原告於104 年12月21日後未曾發函通知或向原告說明，其有提供勞務之意思表示，足見原告於被告為資遣通知後，從未以準備給付之事情通知被告，是以被告並無受領原告勞務遲延之情事，原告請求被告給付受領遲延期間之工資，自無理由。
㈦若被告具受領原告勞務遲延之情事（假設語，非自認），則本件應有民法第487條但書之適用，被告得依法主張工資之扣除：1.參照最高法院95年度台上字第679 號、98年度台上字第2176號判決，若被告請求原告舉證說明是否有無收入或因不服勞務所減省之費用，或是否有故意怠為取得之利益等事，應屬合法之舉證責任分配，而此一防禦方法若未斟酌，當屬判決違背法令。
104 年12月21日兩造終止勞動契約後，原告是否轉向他處提供勞務取得利益，致無法向被告提供勞務之可能，涉及被告是否得於原告轉向他處提供勞務取得利益之範圍內依法主張扣除。
2.原告105 年度綜合所得稅各類所得資料清單中關於安麗公司所給付9,247 元部分，實為原告利用未向被告提供勞務之時間所經營之多層次傳銷事業，參照鈞院94年度板勞簡字第38號判決，自屬原告因未向被告服勞務所減省之費用，或轉向他處所取得之利益；
再者，原告亦未舉證證明該部分屬於平日工作時間以外所取得之收入，是以，該報酬9,247 元為民法第487條但書規定扣除之範圍。
㈧倘本件資遣不合法（假設語，非自認），除扣除原告轉向他處服勞務所取得之利益或故意代為取得之利益外，就原告另受領之資遣費、預告工資及不休假獎金計435,938 元，依法主張抵銷：1.縱本件資遣不合法，104 年12月21日兩造終止勞動契約時，並未達被告結算不休假獎金之會計年度，是以原告受領不休假獎金自無法律上原因：依被告公司工作規則第49條第2項規定：「前項同仁之工作年資自受僱當日起算，休假日期應由公司與同仁協商排定之，因年度終結或終止契約而未休者，其應休而未休之日數，由公司發給工資。」
。
被告不休假獎金之發給係採曆年制，於取得特別休假後之次一年度終結始結算發給工資。
本件訴訟標的既係確認僱傭關係存在，則應回溯至104 年12月21日終止勞動契約之時空背景，適用當時勞基法及被告公司工作規則關於特休假之規定。
104 年12月21日兩造終止勞動契約時，尚未達被告公司年度結算不休假獎金之時點，且原告於104 年12月21日前亦未向被告發出結清103 年及104 年不休假獎金之意思表示，被告自無結清上開不休獎金之義務。
2.縱本件資遣不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在，原告自無受領資遣費、不休假獎金、預告工資之法律上原因，仍為受領自屬不當得利應將該利益返還予被告。
原告已於105 年3月3 日自被告受領資遣費、不休假獎金、預告工資共計435,938 元，被告自得於435,938 元之範圍內與原告請求之薪資，依民法第334條規定主張抵銷。
㈨併為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告自84年8 月21日起任職於被告公司，擔任被告公司三峽廠之職員，負責馬達檢修工作，每月薪28,000元。
㈡被告公司自94年7 月起，每月提繳1,656 元（計算式：勞工退休金月提繳工資27,600元×6 ％＝1,656 元）至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
㈢原告於103 年請假共計事假14日；
病假30日。
於104 年第二季（4 月至6 月）請假共計事假3 日、病假8 日；
104 年第三季（7 月至9 月）請假共計事假8 日、病假12日。
㈣被告公司以原告於104 年第二季及第三季連績兩季考績為C等為由，於104年12月18日預告終止兩造勞動契約，並於104年12月21日起與原告終止勞動契約。
㈤被告公司對於原告有關104 年第二季考績誠信紀律項目之評定記載為「對規律不甚了解，偶有違反紀律，如遲到、早退、缺勤等情形」、工作效率項目之評定記載為「交付的任務常常無法及時完成，工作效率低落」之文字形式上不爭執。
㈥被告公司對於原告有關104 年第三季考績誠信紀律項目之評定記載為「不遵守規律，常有遲到、早退、缺勤及引起工作障礙等情形」之文字形式上不爭執。
㈦被告公司於104 年7 月30日與原告進行績效改善輔導。
四、原告主張其自84年8 月21日起任職於被告公司，擔任被告公司三峽廠馬達檢修之職員，每月薪資28,000元，詎被告公司竟於104 年12月21日依被告公司績效管理辦法第13條第4款、勞基法第11條第5款規定，以原告104 年連續兩季考績均為C 等，對於所擔任之工作確不能勝任為由終止勞動契約，惟被告卻未提出任何原告有不適任之具體原因及證據以實其說，是被告於104 年12月21日終止勞動契約不合法，為此訴請兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條規定請求被告給付薪資等情語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本院應審酌之爭點厥為：㈠被告依績效管理辦法第13條第4款、勞基法第11條第5款規定，終止兩造之勞動契約是否合法？是否符合解僱最後手段性原則？㈡倘兩造仍存有僱傭關係，被告就應給付之薪資為抵銷抗辯有無理由？
五、法院之判斷：㈠被告依績效管理辦法第13條第4款、勞基法第11條第5款規定終止兩造之勞動契約是否合法？是否符合解僱最後手段性原則？1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。
揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務（包括勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，亦屬之）均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。
再按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。
故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允（最高法院95年度臺上391 號判決意旨參照）。
又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院98年度台上字第1088號判決意旨參照）。
2.原告主張：被告就104 年第二、三季績效評估表之內容，其中就「誠信紀律」與「工作效率」項目之評核欄位中，其考核評斷與原告實際工作表現不符，據此，被告就原告之績效評估顯有惡意虛偽考核之情形等語。
被告則抗辯：原告自104 年4 月1 日起至104 年9 月30日止，即104 年第二、三季連續2 季考績均為C 等，對於所擔任工作確有不能勝任之情事，是被告依績效管理辦法第13條第4款、勞基法第11條第5款規定，於104 年12月21日終止系爭勞動契約，自屬合法等語。
經查：⑴被告公司績效管理辦法第1條約定：「為使本公司的績效評估能在公平、公正、客觀之原則下，提供主管與員工溝通的媒介，以增進單位及個人績效，特制定績效管理辦法。
考核結果並將做為訓練發展、晉升、調動、調薪、獎金核發及汰換不適任人員之依據。」
、第7條約定：「為達績效管理持續性改善之目的，主管除透由每週／月定期檢視同仁工作目標達成狀況，給予適時協助及追蹤、解決問題，以確保團隊期末目標之達成外，每季應依照公司規定與同仁進行績效面談及績效評核作業，並產出相關績效文件作為正式紀錄，本辦法訂定之正式績效考核期間如下：…」、第8條於備註欄約定；
「1.由直屬主管進行考核，並參照當次核定之績效考核分配比例，於核決權限內由權責主管核決，相關權責主管應確實依同仁實際績效予以考核，如被發現有不確實情形，視情節輕重、專案呈報懲處。
2.等第須對應參考得分，參考得分不得低於該範圍；
但可高於該範圍。
…」，其中Ａ等第參考得分為90以上，比例為20 %，Ｂ等第參考得分為89～76，比例為70，Ｃ等第參考得分為75～60，D 等第參考得分為59以下，比例合計為10% 。
又第13條約定：「一、經績效考核後，績效表現相對落後者（績效為Ｃ或Ｄ者），由直屬主管進行績效面談，並依照績效管理辦法填寫相關文件進行績效輔導改善，如遇員工對績效落後原因與主管改善持不同意見，經雙方溝通無效後，得由上一階主管或單位人資窗口與員工直屬主管共同參與第二次績效改善輔導會議。
二、針對績差原因，應由主管與部屬共同擬訂具體改善計畫並經雙方簽認，…。
三、主管應持續追蹤改善狀況，並以次季考核作為績效改善成果，次季考核Ｂ以上者為通過，Ｃ以下者為未通過；
若遇同仁於輔導改善期間轉調或離職，應於相關表單上加註說明。
四、若符合下列情況，不能勝任現職有具體事實者：1.1 季考核為Ｄ者。
2.連續2 季考核為Ｃ者。
不需再填寫“績效改善輔導記錄表”，得依勞動基準法第11條第五款「不能適任工作」為由，予以終止僱用，然若經主管提出書面報告，並詳列具體事由，經人資處會審後轉呈總經理核准同意者，得另案辦理。」
；
第16條約定：「員工於績效改善輔導紀錄表之簽名並非代表同意，僅表示閱畢，當員工對於績效結果或績效評估內容認知與主管有極大落差時，應於下次考核前檢附具體資料，並以具名方式依循員工申訴制度進行申訴，然若經查員工申訴事項非事實者，將依工作規則及公司獎懲規定進行懲處。」
。
足見被告公司為規範所屬員工工作表現而設有績效管理辦法，且難認低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，揆諸前揭說明，勞資雙方自應予以尊重並遵守。
⑵又查，被告公司依上開績效管理辦法由各單位直屬主管考評所屬員工各季工作表現，各等第之人數並設有比率限制。
原告在所屬中小製造馬線課中型入線組，於104 年第2 季（4-6月）績效評估表，經評定為「72分」，列為C 等，其中「誠信紀律」項目（20% ）考評重點為「遵守規章命令、維護公司利益且不遲到、早退」，原告經評分為「14分」，其考核內容為「對規律不甚了解，偶有違反規律，如遲到、早退、缺勤等情形。」
，另有關「工作效率」項目（20% ）考評重點為「交付任務均能依預定進度提前或及時完成。」
，原告經評分為「8 分」，其考核內容為「交付的任務常常無法及時完成，工作效率低落。」
。
經核對照原告於104 年第2季應上班日為61日，其請事假3 日、病假8 日，合計缺勤88小時，相較於同單位之其他員工請假時數僅其中2 人之事、病假時數合計分別為4 小時、28小時，其餘均無事、病假請假紀錄，原告縱經合法請假，然其在缺勤情形之評比上顯較其他人為差，則原告經直屬長官評定為「14分」，難認與該項目之考評重點有違，並不足認被告有惡意虛偽評定之情形。
又原告既受僱於被告公司，被告公司有此人力需求，原告於該季請事、病假時數高達88小時，難認並未影響被告公司生產線之運作及工作效率，且參酌原告因績效評定考核評等為C 等，經直屬主管於104 年7 月30日進行面談，直屬主管就原告績效落後原因分析為「請假過多」，具體事例說明或舉證欄則記載「請假過多，效率下降」，原告於意見說明欄亦記載「因身體不適，本人將盡快調養身體，以免影響工作」；
且該紀錄表載明「本人願意依照與主管共同擬訂的績效改善計劃而努力，以期提升績效，並了解若無法持續改善至預期成果，公司將進行的相關考核作業（如：連續2 季考核為C ，不能勝任現職有具體事實者，公司得依勞動基準法第11條第5款，予以終止僱用）。」
等內容，並經原告簽認，則原告當知考核評定Ｃ等對其權利影響重大，其若認上開績效結果或績效評估內容之認定與其實際工作表現有極大落差時，自應依績效管理辦法第16條規定進行申訴，然原告並未提出任何申訴，堪認其對於直屬主管評定之「請假過多，效率下降」一節，並不爭執，是原告就「工作效率」項目，經直屬主管評定為「8 分」，亦難認被告有惡意虛偽評定之情形。
再查，原告在所屬中小製造馬線課中型入線組，於104年第3 季（7-9 月）績效評估表，經評定為「70分」，列為C 等，其中「誠信紀律」項目（20% ）經評分為「8 分」，經核對照原告於104 年第3 季應上班日為65日，其請事假8日、病假12日，合計缺勤160 小時，相較於同單位之其他員工請假時數僅其中3 人之事、病假時數合計分別為44小時、8 小時、16小時，其餘均無事、病假請假紀錄，原告縱依請假程序合法請假，然其在缺勤情形之評比上顯較其他人為差，且相較於104 年第2 季之缺勤情形，不僅並未改善反而更形嚴重，對被告公司之工作貢獻度顯不如其他同單位之員工，則原告經直屬長官評定為「8 分」，難認與該項目之考評重點有違，並不足認被告有惡意虛偽評定之情形。
從而，堪認被告公司就原告104 年第2 季、第3 季之工作績效評定為C 等，均洵屬有據。
再查，原告於103 年全年之事、病假請假日數分別為14日、30日，合計44日；
104 年迄至被告於104 年12月21日終止契約時，原告之事、病假請假日數分別為13日、29.5日，合計42.5日，為兩造所不爭，均已屆被告公司工作規則第52條及勞工請假規則第4條、第7條所定事假14日、病假（未住院者）30日之上限。
而原告固主張其有非器質睡眠障礙、持續性憂鬱症及廣泛性焦慮症等嚴重身心狀況不佳等情，需予適度休養並持續門診追蹤治療。
其之所以時常請假，乃係基於身體健康因素所致等語，並提出診斷證明書為證。
惟原告對於被告主張因知悉原告時常身體不適，主管與同事間皆多次關心其身體狀況，於原告缺勤時撥打電話關心，主管亦多次建議原告辦理留職停薪，待身體調養好後，被告將無條件使其復職，惟原告並未接受一事，既不爭執，且原告於104 年第2 季績效改善輔導紀錄表復承諾將減少請假，堪認其應具有減少事、病假日數而完足履行勞務給付義務之能力。
然原告104 年第2 季之工作績效已因請假過多工作效率低落評定為C 等，於104 年第3 季仍未圖求改善，仍遭評定為C 等，顯已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，致雇主無法透過勞動契約達成客觀上合理之經濟目的，揆諸首揭說明，應認原告確有不能勝任工作之情形。
⑶再按勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。
申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
準此，雇主在解僱員工時，亦應符合憲法比例原則及平等原則之保障，即應符合為追求正當目的、為達成此一目的所必要、與目的之價值成適當比例之比例原則（大法官會議釋字第369 號解釋意旨參照）。
經查，原告確有「不能勝任工作」之情事存在，已如前述；
原告雖另主張：被告未先予原告留職停薪以替代資遣之緩和手段，直接逕行終止兩造勞動契約，顯然有違解僱最後手段性原則云云。
惟依被告公司之工作規則所載，可知留職停薪應由員工提出申請，而被告公司曾建議原告辦理留職停薪，然為原告所拒絕一事，已如前述，且觀諸「解僱最後手段性原則」之保障目的，其手段應符合比例原則及平等原則，就「尚有其他方式可為」，應綜合雇主於解僱員工時，員工是否就其「不能勝任工作」之情事可得且具體得知、雇主於員工明知其有「不能勝任工作」之情事存在時，給予其改善之可能等客觀事實，而予以評價。
查被告所提出104 年7 月30日績效改善輔導紀錄表所載，確有告知「倘有連續2 季考核為C ，不能勝任現職有具體事實者，公司得依勞動基準法第11條第5款，予以終止僱用。」
等情，由此應足認原告就其於被告公司任職有「不能勝任工作」之情事可得而知，並具體明知情形為何，被告亦已給予原告3 個月充分之期間予以調整。
是被告應確已以其他方式為手段，仍無法改善，故本件客觀上應已難期待雇主採用解僱以外之手段而繼續其僱傭關係。
則就本件之情節，依上開說明，被告所主張之解僱原告事由，應認並未違反「解僱最後手段性原則」，尚難認違法，被告之抗辯洵屬有據，原告之主張，不足為採。
㈡從而，被告於104 年12月21日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭關係，洵屬有據，系爭僱傭契約自已發生合法終止之效力。
是以，原告訴請被告給付勞動契約終止後自104 年12月22日起算之薪資及為原告提繳勞工退休金至原告在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，即均非有據，均應予以駁回，則有關被告所為抵銷抗辯有無理由之爭點，即無再行審酌之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被告以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，依據勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約，於法並無不合，則兩造間之僱傭關係既經被告於104 年12月21日依法終止，則原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭契約之法律關係請求被告應給付原告104 年12月22日至31日之薪資7,881 元，及自105 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告28,000元，以及各期給付分別自翌月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；
暨應自104 年12月22日起至104 年12月31日止，提繳497 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，及自105 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月提繳1,656 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，均為無理由，應予駁回。
七、又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸逐一再加論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
民事勞工法庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
書記官 林翠茹
附表一：原告歷年請假狀況
┌─────┬──┬────┬────┬──────┐
│假 別│年度│可用天數│已用天數│剩餘可用天數│
├─────┼──┼────┼────┼──────┤
│A0（事假）│102 │ 14 │ 6.5 │ 7.5 │
├─────┼──┼────┼────┼──────┤
│B1（病假）│102 │ 30 │ 21 │ 9 │
├─────┼──┼────┼────┼──────┤
│A0（事假）│103 │ 14 │ 14 │ 0 │
├─────┼──┼────┼────┼──────┤
│B1（病假）│103 │ 30 │ 30 │ 0 │
├─────┼──┼────┼────┼──────┤
│A0（事假）│104 │ 14 │ 13 │ 1 │
├─────┼──┼────┼────┼──────┤
│B1（病假）│104 │ 30 │ 29.5 │ 0.5 │
└─────┴──┴────┴────┴──────┘
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