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臺灣新北地方法院民事判決 105年度簡上字第224號
上 訴 人 徐 瑜
被 上訴人 陳再發
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年4 月25日本院三重簡易庭105 年度重簡字第109 號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國106 年8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第6款定有明文。
又上開規定，於對於簡易程序之第一審裁判上訴時並準用之，同法第436條之1第3項亦有明文。
查上訴人於原審本係主張契約解除後其另行僱工修復瑕疵之費用，亦即係依據民法第260條規定請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見原審卷第31頁背面）。
嗣提起本件上訴後，再行追加民法第179條後段、第227條第1項、第231條第1項、第495條第1項、第497條第1項等規定為本件訴訟之訴訟標的即請求權基礎（見本院卷第16頁、第17頁），核上訴人前揭所為，均係本於上訴人請求被上訴人賠償其另行僱工修復瑕疵所生之費用而為主張，具有基礎事實之同一性，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條規定，並不在禁止之列，自應准許。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：㈠上訴人於原審起訴主張：上訴人購置門牌號碼新北市○○區○○路000 號4 樓（下稱系爭房屋），而系爭房屋之衛浴室地板水管漏水，房間內需粉刷加以修飾，上訴人遂於104 年8 月1 日與被上訴人簽訂承攬契約（下稱系爭契約），約定被上訴人負責系爭房屋廁所重打重作，包含衛浴設備重新更換、紗窗網更換、油漆、木頭及冷氣維修修補，並先行給付被上訴人20萬元。
嗣被上訴人於同年10月1 日再以鋪設屋內地板、粉刷牆壁、對家俱木質部分補漆，以及對於浴室馬桶、浴缸均換新為由，向上訴人請款10萬元，經上訴人給付後，被上訴人保證於同年10月15日完成上開工程。
詎上訴人於104 年10月22日至系爭房屋屋內查看時，竟發現浴室鋪設好的磁磚地板漏水，甚至比修繕前更為嚴重、地磚貼的顏色不一有色差、木質地板到處有刮痕、施工未鋪保護板、堆放物品未墊保護板及冷氣空調未暢通等情形，經上訴人向被上訴人反應請把材料清單、收據及剩餘款項歸還，然被上訴人仍置之不理，上訴人因此要求被上訴人停工並終止系爭契約，而被上訴人所施工之浴室有上開瑕疵，上訴人須另僱工修復該瑕疵共計20萬元，應由被上訴人負賠償責任。
爰依契約解除後所生之損害賠償請求權，請求被上訴人給付20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈡上訴人於二審程序補充陳述略以：⒈上訴人於解約後另行僱工係為修補被上訴人之給付存有瑕疵所造成之損害，並非新賠償請求權，至多僅為原契約損害賠償之變形，原審竟認上訴人之請求與民法第260條規定之損害賠償請求權要件不符，顯然於法無據。
且被上訴人於原審並未提出上訴人之主張為新賠償請求權而不適用民法第260條規定之抗辯，原審竟依職權為審酌，亦顯然有違最高法院60年台上字第2085號判例所揭示之意旨。
⒉又被上訴人業已向上訴人收取30萬元，兩造所約定施作之工程項目為：①兩間浴室重新打掉，衛浴設備更新（含衛浴設備、電暖器及安全迴路、毛巾架、L 型扶手、淋浴拉門）；
②全室木製裝潢補修保養；
③全室油漆粉刷；
④一個冷氣口砌磚；
⑤冷氣保養檢修；
⑥室內燈管檢修；
⑦紗窗網更新；
⑧洗衣水泥台、管路、水龍頭；
⑨完工清潔。
其中尚未施作之部分為未架設毛巾架、扶手、淋浴拉門、全室木製裝潢修補保養做了一半，之後又破壞掉，全室油漆粉刷尚未施作，室內燈管檢修只做了一半，洗衣水泥檯也尚未施作，廁所內的洗手檯亦未裝設完成。
而因被上訴人之施作而產生廁所漏水、磁磚變色、油漆不完整、因漏水造成的脫屑、紗窗網的瑕疵、完全未施作安全迴路致燈管跳電等嚴重瑕疵。
⒊而因被上訴人施作之工程存有前開嚴重瑕疵，經上訴人於104 年10月22日後一再催告被上訴人解決修繕漏水及完工之相關事宜，然被上訴人仍未改善，致上訴人事後需另行僱工進行修復共計花費20萬元，上訴人自得依民法第493條、第494條規定請求減少報酬20萬元，故被上訴人已經收受之30萬元報酬在此範圍內已無法律上之原因，上訴人自得依民法第179條後段規定，請求被上訴人返還20萬元。
⒋另被上訴人身為專業承攬人，其施作之工程卻存有前開嚴重之瑕疵，亦已構成民法第227條第1項之不完全給付，以及同法第495條規定之工作瑕疵，而該瑕疵既屬可補正之瑕疵，上訴人自得依據民法第231條第1項及第495條規定，請求被上訴人賠償事後另僱工進行修復花費之20萬元。
⒌再者，被上訴人所施作之工程既存有上開嚴重之瑕疵，且經上訴人於104 年10月22日後一再催告被上訴人解決修繕漏水及完工之相關事宜，然被上訴人仍未改善，上訴人事後另僱工進行修復花費之20萬元，依據民法第497條規定，自應由被上訴人負擔。
而以上數項訴訟標的，請求擇一為上訴人勝訴之裁判。
⒍並聲明：①原判決廢棄。
②被上訴人應給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審答辯略以：被上訴人確有收受上訴人所支付之30萬元款項，惟被上訴人均已完工，上訴人所稱漏水部分亦已修繕完畢，且係上訴人主動要求停工。
㈡被上訴人於二審程序補充答辯略以：⒈上訴人所稱之前開瑕疵，被上訴人均有辦法處理，而發現問題時，被上訴人亦均有請師傅處理，但遭上訴人阻攔以致被上訴人無法施作。
⒉並聲明：①上訴駁回。
②上訴費用由上訴人負擔。
三、原審判決經審酌兩造攻防結果，認上訴人之損害賠償請求權，係屬解約後所衍生之新賠償請求權，與民法第260條規定之損害賠償請求權要件不符，故上訴人請求被上訴人給付20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
上訴人對於原審判決不服提起上訴。
四、得心證之理由：㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。
民法第492條定有明文。
次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。
承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。
因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。
民法第493條第1項、第2項、第494條前段、第495條第1項定有明文。
揆諸前開規定，承攬人之工作有瑕疵，且瑕疵並非不能修補者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補時，或拒絕修補，定作人始得自行修補瑕疵，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約、請求減少報酬、損害賠償。
良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人具有專業知識，有較強之修繕能力，較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，並能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補或逕行請求損害賠償，此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自屬不可違背之法則，並避免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，若定作人未定相當期限請求承攬人修補，自不得逕依上開規定請求償還修補必要費用或減少報酬、請求損害賠償。
末按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。
申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。
若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；
其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。
因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；
倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。
㈡上訴人主張被上訴人承攬系爭房屋廁所重打重作，包含衛浴設備重新更換、紗窗網更換、油漆、木頭及冷氣維修修補之工程，有浴室鋪設好的磁磚地板嚴重漏水、地磚貼的顏色不一有色差、木質地板到處有刮痕、施工未鋪保護板、堆放物品未墊保護板及冷氣空調未暢通等瑕疵，業據其提出瑕疵照片為憑（見原審卷第9 頁至第10頁、第33頁至第50頁、本院卷第38頁至第40頁、第58頁至第60頁），並經本院勘驗上訴人提出系爭房屋當時屋內瑕疵之錄影畫面，勘驗結果為：「一、檔案名稱：104 年9 月28日拍攝㈠約第14秒至第23秒可見，門縫油漆處有些許剝落，並呈現咖啡色痕跡。
㈡約第35秒至第46秒可見，牆壁尚未完成，有管線外露的情形。
㈢約第55秒至第1 分3 秒可見，地面堆滿雜物、砂塵。
㈣約第1分15秒可見，木頭地板上並無任何覆蓋物。
㈤約第1 分19秒至第1 分23秒可見，牆壁有一處破損。
㈥約第1 分31秒至第1 分34秒可見，牆壁壁紙有直線突起。
㈦錄影過程中一直均有人在討論工程進度、漏水、地板冒水等情事。
二、檔案名稱為：104 年11月1 日（第一次清潔後拍攝）㈠約第1 秒至第15秒可見，踩踏磁磚地板及木頭地板接合處時，會發出聲音。
㈡約第28秒至第33秒可見，洗手台下方牆壁油漆處呈現咖啡色痕跡。
㈢約第45秒至第50秒可見，沙發上堆放窗簾、紙板及報紙等物品。
㈣約第57秒可見，木頭櫃上堆滿灰塵。
㈤約第1 分13秒至第1 分40秒可見，木頭地板邊緣均有磨損、刮痕。
㈥約第1 分45秒至第1 分55秒可見，木頭地板上堆放紙箱。
㈦約第2 分15秒至第2 分48秒可見，木頭地板有磨損、刮痕。
㈧約第3 分10秒至第3 分28秒可見，磁磚牆壁有數條裂痕。
三、檔案名稱為：104 年12月7 日拍攝㈠畫面一開始至第3 秒可見，沙發上堆放窗簾、紙板、塑膠袋、三角衣架等物品。
㈡約第32秒至第37秒可見，門縫牆壁有油漆剝落、突起，並呈現咖啡色痕跡。
㈢約第1 分24秒至第1 分27秒可見，浴缸內布滿泥砂。」
，有本院106 年3 月21日準備程序製作之勘驗筆錄1 份在卷為證（見本院卷第62頁至第63頁），是上訴人主張被上訴人施作系爭房屋工程，造成上訴人所述之前揭瑕疵情形，應堪信實。
惟上訴人主張其有催告被上訴人修補瑕疵云云，雖以上訴人104 年11月、12月行動電話通話明細為憑（見原審卷第51頁至第56頁），然觀諸該明細內容，無從判斷何次通話確係兩造間之對話，更無從認定上訴人有以電話通信方式催告被上訴人修補上開瑕疵，況上訴人於本院審理時具狀陳稱：伊於104 年10月24日至同年11月7 日通知被上訴人解決修繕漏水及完工，被上訴人未接電話，其電話全部轉語音信箱等語（見本院卷第76頁），按催告為請求給付之意思通知，以言詞為催告者，應以被上訴人了解時，發生催告之效力，依上訴人所述，被上訴人未接電話，自不能謂上訴人已以言詞通知之方式發生催告之效力。
上訴人另提存證信函為證，惟觀諸該存證信函內容（見原審卷第7 頁、第8 頁），係請求被上訴人將材料歸還及返還剩餘工程款項，自難認定上訴人有催告被上訴人修補瑕疵之意思。
㈢又被上訴人承攬系爭房屋工程雖有上訴人所述上開瑕疵，已如前述，惟被上訴人於本院準備程序時陳稱：剛才之照片（即原審卷第33頁至第49頁之瑕疵照片）伊都有辦法處理，並非無法處理之問題，伊可以處理好等語（見本院卷第34頁），復參以上訴人亦自承：伊已經請人來修理被上訴人施作工程造成之瑕疵，漏水問題也另外請人來處理好，伊認為已經沒有辦法鑑定本件工程有無瑕疵存在，系爭房屋伊都已經整修好等語（見本院卷第34頁），並提出其另外僱工修補瑕疵之請款單為證（見本院卷第78頁），足見上訴人主張之瑕疵並非不能修補，是依前揭說明，須上訴人定相當期限請求被上訴人修補，被上訴人不於期限內修補時，或拒絕修補，上訴人始得自行修補瑕疵，請求被上訴人償還修補必要費用，或解除契約、請求減少報酬、損害賠償。
然上訴人並未舉證其有定相當期限催請被上訴人修補上開瑕疵，即不得請求減少報酬或損害賠償。
故上訴人依民法第493條第1項、第494條第1項、第179條規定請求減少報酬20萬元；
或依民法第227條、第231條、第495條規定請求損害賠償20萬元云云，均無可取。
㈣另按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。
承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文。
查上訴人並未舉證證明其有定相當期限請求被上訴人修補瑕疵，業如前述，則上訴人既未合法定相當期限，請求被上訴人改善本件工作或依約履行，顯然不合前揭民法第497條之要件。
準此，上訴人本於該條規定請求被上訴人給付其委請他人繼續工作所支出之費用，亦難認有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第493條第1項、第494條第1項、第179條規定請求被上訴人減少報酬20萬元；
或依民法第227條、第231條、第495條規定請求被上訴人損害賠償20萬元；
或依民法第497條規定請求被上訴人給付其委請他人繼續工作所支出之費用20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。
上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 陳映如
法 官 劉以全
法 官 潘曉玫
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
書記官 林怡秀
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