臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,重訴,170,20180309,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第170號
原 告 許義男
訴訟代理人 古清華律師
複 代理人 王之軍
被 告 劉進格
林龍舜
共 同
訴訟代理人 陳明宗律師
複 代理人 馬廷瑜律師
上列當事人間移轉所有權登記事件，本院於民國107年2月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠訴外人許鴻謀與被告劉進格2人於民國74年3月19日共同出資購買坐落新北市○○區○○段000地號（重劃前為臺北縣○○鎮○○○段0000地號）及同段172號地號（重劃前為猐子寮段103-1地號）2筆土地（以下分別簡稱177地號土地、172地號土地，合稱系爭土地），約定依照出資比例，許鴻謀對系爭土地當然具有7分2之所有權，然因當時土地法規之限制，許鴻謀所有權應有部分，無法登記於其名下，而劉進格則因具備自耕農身分得以登記為系爭土地之所有權人，當時權宜之下，2人先行約定系爭土地暫以借用劉進格之名義全數登記於劉進格名下，但為保障許鴻謀之所有權權利，由劉進格親自書立並簽署切結書，其中除確認許鴻謀對系爭土地享有7分之2之所有權（民間俗稱「持分」），且劉進格保證待日後法規修改而使許鴻謀得以依法登記為共有人時，劉進格則無條件將系爭土地7分之2之所有權應有部分移轉登記於許鴻謀名下。

㈡嗣許鴻謀於84至86年間，因經商之故，多次向原告借貸資金周轉遲未清償，而與原告協議所有債務共計為新台幣（下同）1,700萬元，復於97年3月19日另定協議書，約定由許鴻謀將其對系爭土地所有權應有部分7分之2轉予原告，以作為清償債務之方法，同時許鴻謀亦將其本已設定登記於系爭土地之抵押權（擔保自己得以取得該土地所有權7分之2之擔保物權）一併移轉予原告，以保證原告確實可取得系爭土地之所有權。

原告有鑑於劉進格多年來均一再表示為保障許鴻謀在系爭土地之7分之2所有權應有部分，且多次保證絕不會侵吞系爭土地上許鴻謀之所有權應有部分，故一直等待劉進格移轉登記所有權於自己名下，且原告為求保障自己對於系爭土地所有權及債權，即於97年間與許鴻謀依法辦理系爭土地第1順位抵押權移轉登記，並於97年2月28日以存證信函1030號通知劉進格，故前開債權移轉行為與抵押權移轉登記行為依法對劉進格已生效力。

㈢孰料，劉進格竟基於惡意侵吞原告對系爭土地所有權之故意，夥同被告林龍舜（與劉進格合稱被告）於102年12月23日，以劉進格為原告、林龍舜為訴訟代理人之身分向本院起訴請求塗銷原告於系爭土地上之抵押權，並陳稱原告對劉進格間並無債權債務關係，更無借款，故訴請塗銷抵押權等語云云，原告迫於無奈除一再應訴主張自己對系爭土地之所有權權利外，更委請律師在訴訟上陳明自己之權益，最後由本院判決該塗銷抵押權之訴為無理由。

而林龍舜明知原告對系爭土地具有7分之2（相當於200坪面積）所有權，亦知原告所擁有之第1順位抵押權即為保障原告對系爭土地所有權之債權，竟與劉進格2人，大玩兩面手法，一面對原告無理由提起塗銷抵押權之起訴，否認原告各項權利，卻於該案件訴訟繫屬尚未判決期間，於104年6月9日將系爭土地之應有部分百分之98.1，通謀虛偽以「買賣」為原因，移轉於林龍舜之名下。

㈣本件許鴻謀與劉進格就系爭土地既存在借名登記之委任契約，且許鴻謀已將其請求返還土地之權利轉讓於原告，並通知劉進格在案，該債權轉讓對劉進格已生效力，原告自得依現仍有效之借名登記關係，以債權人之身分要求債務人劉進格應將將系爭土地所有權應有部分7分之2相當於200坪，移轉登記於原告名下。

乃被告明知原告對系爭土地有7分之2之所有權，竟通謀虛偽而將大部分系爭土地移轉登記於林龍舜名下，顯屬侵害原告之所有權，又林龍舜於他案中明知原告對系爭土地主張有7分之2應有部分之所有權，故非善意受讓土地，是被告通謀虛偽所為系爭土地應有部分百分之98.1之移轉登記，依民法第87條前段與第113條規定，應屬無效行為，林龍舜應將系爭土地應有部分百分之98.1回復原狀，登記予劉進格名下所有，劉進格應依照其切結書之約定，將系爭土地所有權應有部分7分之2，登記移轉於原告名下所有。

㈤本件倘認原告前述先位請求被告移轉系爭土地所有權應有部分並無理由，則原告亦得備位依民法第184條第1、2項、第185條規定，請求被告負共同侵權行為損害賠償責任。

蓋被告明知原告對系爭土地有7分之2之所有權應有部分，更明知原告對劉進格享有移轉系爭土地所有權應有部分之請求權，卻基於侵害原告前開債權之故意，意圖損害原告債權，而將系爭土地所有權應有部分百分之98.1移轉登記於林龍舜名下，致原告因此無法取得系爭土地相當於200坪之所有權，如以每坪19萬元計算，原告至少受有3,800萬元之損害，故備位請求被告連帶賠償3,800萬元等情。

並為訴之聲明：㈠先位聲明：林龍舜應將坐落新北市○○區○○段000○000地號2筆土地所有權應有部分7分之2，辦理所有權移轉登記予劉進格，再由劉進格辦理所有權移轉登記予原告。

㈡備位聲明：①被告應連帶給付原告3,800萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

②原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以下列情詞置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。㈠劉進格部分：①原告主張本件系爭土地係為74年3月19日許鴻謀與與劉進格合資購買，許鴻謀所有之7分之2權利借名登記在被告劉進格名下之事實，自應就許鴻謀於何時、何地、與何人、以何方式、有無為借名之要約、承諾、意思表示是否合致等攸關借名登記契約成立要件之事實負舉證責任，合先敘明。

②原告與劉進格間並無借名登記契約存在：⑴劉進格係為擔保訴外人黃莞凌、鄭榮騰、許幸雄、江國勝及許鴻謀5人之同一930萬元債權，始於177地號土地及172地號土地設定最高限額抵押權予黃莞凌5人，是許鴻謀與劉進格間就系爭土地，並無借名登記契約存在。

⑵再者，劉進格於74年5月7日，將177地號土地及172地號土地設定抵押權予黃莞凌5人，擔保債權總金額為930萬元，黃莞凌債權額比例為93分之18、鄭榮騰債權額比例為93分之32，謝幸雄債權額比例為93分之8、江國勝債權額比例為93分之11及許鴻謀債權額比例為93分之24。

⑶嗣於76年3月11日，江國勝讓與擔保債權額比例為186分之11抵押權予許鴻謀，許鴻謀始取得系爭土地擔保債權額比例為186分之59抵押權，進而於101年10月5日，許鴻謀讓與系爭土地抵押權予原告，關於上開許鴻謀取得系爭土地擔保債權額比例為186分之59抵押權是因受讓江國勝部分之抵押債權額。

⑷原告既主張：「…許鴻謀與被告劉進格於民國74年3月19日共同出資購買…」，且於前案主張：「…抵押權即在擔保許鴻謀有權對劉進格請求移轉7分之2請求權…」，復依原證6第3條記載：「甲方原設定之抵押權係與土地所有權人劉進格先生共同出資購買上述地號土地，登記於劉進格名下而設定之擔保，實際甲方於該筆土地之權利係與債權範圍同持分」，則倘上開原告主張及原證6記載為真實，何以許鴻謀於74年3月19設定系爭土地抵押權時，所擔保同一債權總金額為930萬元，債權額比例僅為93分之24（即186分之48）？何以許鴻謀就系爭土地之抵押債權額須加計江國勝就系爭土地抵押權之權利範圍186分之11後，債權額比例始為186分之59？③原告主張系爭土地7分之2登記請求權並不存在，雖原告提出原證3切結書證明上開主張事實為真，然原證3切結書為私文書，原告應證明其為真正。

而查，劉進格並未簽立被證1切結書，其上印文亦非劉進格所使用之印章，此觀其上「立切結書人劉進格」之記載，與另案被告鄭榮騰提出被證1之證明書，其上「證明人（債務人即借款人）劉進格」之記載，但「劉進格」之簽名，2個筆蹟及印文顯然不同，雖上開證明書及被證1切結書究竟何者為真正，容待調查；

但即可證明原證3切結書其形式上並非當然可認其為真正。

④本件雖經證人陳瑞通到庭證述，由其證述內容似可證系爭切結書其形式上為真正，然倘系爭切結書為真正（此為假設性），則系爭切結書記載有：「附帶該土地被板橋地方法拍賣一塊路地與另一塊現在在法院查封拍賣中，但本人會將許鴻謀二百坪保留還給許鴻謀或與同等格價還許鴻謀 劉進格 86、7、12」，則依民法第208條及第209條約定，上開記載顯為選擇之債，是劉進格選擇以同等價格返還許鴻謀，並以答辯㈤狀之送達原告為行使選擇權之意思表示。

且因系爭切結書所記載與系爭土地相鄰之「路地」（即172地號）業經拍賣，且許鴻謀並已受清償134萬9,854元，足證劉進格業已清償部分借款，是就許鴻謀已受償部分之債務，自應扣除，原告就許鴻謀已受償部分之債務不得再向劉進格為任何主張或請求。

⑤縱認原告依系爭切結書主張系爭土地7分之2登記請求權存在（此為假設性），惟自86年7月12日起算迄自原告於105年3月間提起本訴，已近20年，顯逾15年之消滅時效期間，被告依民法第144條1項，自得拒絕給付，並依法行使時效抗辯權，原告提起本訴，確屬無理。

㈡林龍舜部分：①本件劉進格為系爭土地土地所有人，因興建房屋，於74年5月7日將系爭土地設定抵押權予黃莞凌擔保債權總金額為930萬元債權額比例為93分之18、鄭榮騰擔保同一債權金額為930萬元債權額比例為93分之32、謝幸雄擔保同一債權金額為930萬元債權額比例為93分之8、江國勝擔保同一債權總金額為930萬元債權額比例為93分之11及許鴻謀擔保同一債權總金額為930萬元債權額比例為93分之24。

嗣於76年3月11日江國勝將其債權及抵押權，其中債權額比例186分之11讓與予許鴻謀，債權額比例186分之11讓與予訴外人李再傳；

於77年5月23日，謝幸雄將其債權額比例93分之8讓與訴外人劉懷仁；

於83年5月20日，劉懷仁將該債權讓與予訴外人羅瑞麟。

又劉進格因股票巨額虧損，另向他人借款，而於83年5月20日為羅瑞麟設定本金最高限額抵押權270萬元之抵押權；

於83年7月20日為李素美設定債權額1,200萬元之抵押權；

於83年11月25日為王寶玉設定債權額1,000萬元之抵押權。

迨於87年間李素美向本院聲請拍賣上開不動產，其中172地號土地業經拍定，許鴻謀等人均有參與分配；

98年3月3日王寶玉及李素美將債權及抵押權讓與訴外人陳煥霖；

因羅瑞麟向劉進格追討債務，劉進格商請林龍舜協助處理，林龍舜代為清償債務後，羅瑞麟於99年3月30日將原債權額比例93分之8及本金最高限額抵押權270萬元之抵押權讓與林龍舜。

復於100年8月間，陳煥霖向本院聲請拍賣系爭不動產，劉進格商請林龍舜協助處理，林龍舜多次商談後於102年11月25日以3,500萬元代為清償債務，陳煥霖將系爭不動產之債權及抵押權讓與林龍舜。

而因劉進格除積欠林龍舜上開代為清償之債務外，劉進格陸續向林龍舜借款約4,000萬元未償，林龍舜為確保債權，始請劉進格於102年11月28日設定最高限額抵押權5,000萬元。

②而因系爭不動產仍有黃莞凌等4人之抵押權登記，劉進格始於本院提起訴訟請求塗銷抵押權（案號：103年度訴字第361號，敏股），然因劉進格無資力清償債務，僅得由林龍舜代為商議及清償，並經成立和解；

是至此林龍舜業已為劉進格代為清償至少3,880萬8,672元（因羅瑞霖部分之清償單據仍須找尋）。

然劉進格因確無資力清償積欠林龍舜之債務，是經商議後，劉進格始同意將系爭不動產所有權移轉1萬分之9,810予林龍舜清償積欠之債務。

③原告請求並無理由：⑴172地號土地已為本院拍賣（案號：84年度民執地字第10005號，地股），與林龍舜無涉，原告先位訴之聲明請求林龍舜移轉172地號土地，並無理由。

⑵劉進格積欠林龍舜之債務業如上述，且林龍舜為抵押權人，因劉進格無資力清償債務，始依民法第868條將系爭不動產所有權移轉登記予林龍舜，原告主張：「…系爭土地因被告劉進格與被告林龍舜二人通謀虛偽，製造不實之買賣以此為由…移轉登記於林龍舜名下…」，容有誤會，是原告先位訴之聲明，請求林龍舜移轉177地號土地，並無理由。

⑶原告主張：「…被告二人基於侵害原告許義男前開債權之故意，意圖損害原告債權…」，並不足採，故原告備位訴之聲明請求，亦無理由。

三、原告主張坐落新北市○○區○○段000地號（重劃前為臺北縣○○鎮○○○段0000地號）土地，係登記為劉進格所有，劉進格於104年6月9日將該土地應有部分百分之98.1，以買賣為原因，移轉於林龍舜名下之事實，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷第18至20頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。

四、原告復主張本件係許鴻謀與劉進格於74年3月19日共同出資購買坐落新北市○○區○○段000地號（重劃前為臺北縣○○鎮○○○段0000地號）及同段172號地號（重劃前為猐子寮段103-1地號）2筆土地即系爭土地，約定依照出資比例，許鴻謀對系爭土地具有7分2之所有權，並借名登記於劉進格名下，嗣許鴻謀因積欠原告債務共1,700萬元，於97年3月19日將其對系爭土地所有權應有部分7分之2轉讓予原告，詎被告明知原告對系爭土地具有7分之2（相當於200坪面積）所有權，竟於104年6月9日將系爭土地之應有部分百分之98.1，通謀虛偽以「買賣」為原因，移轉於林龍舜之名下，而共同侵害原告之所有權，因林龍舜並非善意受讓土地，是被告通謀虛偽所為系爭土地應有部分百分之98.1之移轉登記，依民法第87條前段與第113條規定，應屬無效行為，原告自得先位請求林龍舜應將系爭土地應有部分百分之98.1回復原狀，登記予劉進格名下所有，劉進格應依切結書之約定，將系爭土地所有權應有部分7分之2，登記移轉於原告名下所有；

倘認原告先位請求並無理由，則原告亦得備位依民法第184條第1、2項、第185條規定，請求被告連帶賠償原告3,800萬元等情。

則為被告所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠本件172地號土地並非登記為劉進格所有，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷第21頁），是原告主張劉進格於104年6月9日將172地號土地之應有部分百分之98.1，通謀虛偽以「買賣」為原因，移轉於林龍舜之名下，而共同侵害原告之所有權等情，顯非事實，故原告就172地號土地部分之先、備位請求，非有理由，不應准許。

㈡原告主張系爭土地係許鴻謀與劉進格於74年3月19日共同出資購買，約定依照出資比例，許鴻謀具有7分2之權利，並借名登記於劉進格名下，嗣許鴻謀因積欠原告債務共1,700萬元，於97年3月19日將其對系爭土地應有部分7分之2權利轉讓予原告之事實，有86年7月12日劉進格簽署之切結書、97年3月19日原告與許鴻謀協議書在卷可稽（本院卷第22至23頁、第34頁），並經證人即上開切結書之見證人陳瑞通具結證述綦詳（同卷第181至183頁），固堪信為真實。

惟無論原告復主張被告於104年6月9日將177地號土地之應有部分百分之98.1，通謀虛偽以「買賣」為原因，由劉進格移轉於林龍舜名下之事實，是否為真實，原告關於177地號土地部分之先、備位請求，仍皆為無理由，茲分別詳述如下：①倘認被告於104年6月9日將177地號土地應有部分百分之98.1通謀虛偽以「買賣」為原因，由劉進格移轉於林龍舜名下，則該所有權移轉登記之意思表示當然無效，自不生所有權移轉之效力，仍應認177地號土地全部為劉進格所有，但其應有部分百分之98.1登記為林龍舜所有，與事實不符，而侵害劉進格之所有權，劉進格自得本於所有權請求林龍舜塗銷登記，若劉進格迨於行使權利，其債權人之原告應可代位請求林龍舜塗銷登記，乃原告非為此請求，而先位之訴請求並非所有權人之林龍舜，將177地號土地應有部分7分之2，辦理所有權移轉登記予劉進格，再由劉進格辦理所有權移轉登記予原告，與法自有未合，而不能准許。

又177地號土地既全部為劉進格所有，則原告於代位劉進格請求林龍舜塗銷所有權移轉登記後，即得請求劉進格移轉應有部分7分之2予原告，實難謂被告共同侵害原告權利，是原告備位請求被告連帶賠償3,800萬元，亦不應准許。

②倘認被告於104年6月9日將177地號土地應有部分百分之98.1以「買賣」為原因，由劉進格移轉於林龍舜名下，並非通謀虛偽之意思表示，則林龍舜即屬善意取得177地號土地應有部分百分之98.1，應受土地法登記之保障，原告先位之訴請求林龍舜將177地號土地應有部分7分之2，辦理所有權移轉登記予劉進格，再由劉進格辦理所有權移轉登記予原告，即難准許。

又林龍舜既係善意取得177地號土地應有部分百分之98.1，即無與劉進格通謀共同侵害原告權利之可言，且劉進格將177地號土地應有部分百分之98.1，以買賣原因移轉登記予善意之林龍舜，致無法依切結書約定，移轉177地號土地應有部分7分之2予權利人之原告，對於原告應負債務不履行之損害賠償責任，亦非侵權行為之損害賠償責任，故原告備位請求被告連帶賠償3,800萬元，亦不應准許。

五、從而，本件原告先位依所有權、借名登記、切結書約定及債權讓與等法律關係，請求林龍舜應將坐落新北市○○區○○段000○000地號2筆土地所有權應有部分7分之2，辦理所有權移轉登記予劉進格，再由劉進格辦理所有權移轉登記予原告；

備位依民法第184條第1、2項、第185條規定即共同侵權行為法律關係，請求被告應連帶給付原告3,800萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依附，應併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 3 月 9 日
民事第五庭 法 官 連士綱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 12 日
書記官 廖美紅