臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,重訴,477,20180327,2

臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第477號
原 告
兼反訴被告 林慈忠
訴訟代理人 黃炳飛律師
洪佳茹律師
被 告
兼反訴原告 國宸建設開發股份有限公司
法定代理人 曾煥廷
被 告 曾文振
共 同
訴訟代理人 許進德律師
劉金玫律師
上列當事人間請求移轉所有權登記事件，本院於民國107 年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、本訴部分：被告國宸建設開發股份有限公司應於原告給付被告國宸建設開發股份有限公司新臺幣肆佰玖拾伍萬零柒佰捌拾玖元之同時，將如附表所示之不動產所有權移轉登記並交付予原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告國宸建設開發股份有限公司負擔。

本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾伍元供擔保後，得假執行。

但被告國宸建設開發股份有限公司以新臺幣肆佰玖拾伍萬零柒佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

二、反訴部分：反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖佰伍拾萬零玖佰伍拾元，暨其中新臺幣伍佰零叁萬叁仟叁佰伍拾元自民國一○五年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及其中新臺幣肆佰肆拾陸萬柒仟陸佰元自民國一○六年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十八，餘由反訴原告負擔。

本判決第一項於反訴原告以新臺幣叁佰壹拾陸萬元供擔保後，得假執行。

但反訴被告以新臺幣玖佰伍拾萬零玖佰伍拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：

壹、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更，民事訴訟法第256條定有明文。

本件原告起訴聲明：被告曾文振應將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）之土地應有部分100000分之730 所有權移轉登記予原告，被告國宸建設股份有限公司（下稱國宸公司）應將系爭不動產之建物部分所有權移轉登記予原告，嗣於民國106年3 月7 日具狀更正聲明為：被告應將系爭不動產之土地應有部分100000分之730 及建物部分所有權移轉登記予原告。

核原告僅係更正事實上之陳述，並非訴之變更或追加，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。

貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。

查原告起訴主張被告應將系爭不動產之土地應有部分100000分之730 及建物部分所有權移轉登記予原告等語。

嗣被告於本件言詞辯論終結前，主張原告未依兩造之法律關係，提起反訴請求原告給付合建餘款5,213,350 元及違約金。

經核反訴之標的，與被告於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，是認本件反訴之提起，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告主張：㈠原告與訴外人林來旺等人於95年12月24日與訴外人永貫建設股份有限公司（下稱永貫公司）簽訂土地合建契約（下稱系爭合建契約），約定由原告及林來旺等人提供坐落新北市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地（面積共計382.65平方公尺），並同意於限期內騰空地上舊建物，委請建主即永貫公司代為拆除後，併同毗連同地段459 地號等土地持分全部，整體規劃設計建築地上15樓地下5 樓RC造大樓（下稱系爭合建案）。

又因實際基地增加地號、面積而變更為594 平方公尺，且原起造人永貫公司因業務需要變更為國宸公司，原告與林來旺等人即於96年10月8 日簽訂附加契約書（下稱第1 次附加契約），嗣建築基地變更設計，雙方遂於96年12月17日簽訂第2 次附加契約書（下稱第2 次附加契約）。

而原告業於96年1 月間以履行系爭合建契約為由，將所有合建之土地移轉給被告國宸公司所指定之被告曾文振並登記在案，故被告2 人於系爭合建案完成後，即應將如系爭不動產之所有權移轉原告。

惟被告國宸公司已於102 年12月20日建築完成，並於103 年1 月4 日取得使用執照，迄未將系爭不動產移轉登記予原告，而被告曾文振為永貫公司、國宸公司出面之簽約人，自為系爭合建契約之當事人，且土地亦登記為其名下，爰依系爭合建契約第15條第1項之約定，請求被告國宸公司及曾文振將系爭不動產所有權移轉登記予原告。

㈡原告對被告曾文振之請求權為合建契約，蓋原告依系爭合建契約之約定，將所有合建之土地移轉給被告國宸公司所指定之被告曾文振並登記在案，且兩造間有關系爭合建契約之簽定、協商，建方均由被告曾文振出面，原告亦依兩造之協議將合建土地移轉登記予被告國宸公司指定之人即被告曾文振，是被告曾文振雖未在系爭合建契約書上署名，惟亦為系爭合建契約之當事人，應無疑義，原告基於合建契約得直接請求被告曾文振移轉土地所有權。

㈢被告固以原告未給付選定房屋及車位應補之差額新臺幣（下同）3,198,789 元及退還合建保證金1,752,000 元為由，拒絕將系爭不動產所有權移轉予原告，並主張同時履行抗辯云云，惟：⒈兩造簽訂之系爭合建契約書第2條第5項約定：「甲乙雙方分配取得房屋及車位面積以地政機關登記為準，以整戶、整個車位為原則，若經分配整戶、整個車位之後剩餘或不足部分，雙方同意按房屋車位銷售底價表所定之價格95% 計算得互相讓售對方，並於本大樓房屋產權移轉登記前完成結算找補。」

等語，嗣因被告變更設計，雙方於第2次附加契約約定載明「二、現因………以致建築平面及興建樓層，總樓地板面積均有所變更，林來旺等8 人地主第一次附加契約選定之房屋，甲乙雙方同意重新選定。」

、「九、本附加契約條文如與原合建契約及第一次附加契約條文不符時，以本附加契約為準；

且該分配表亦載明「註：本表係依『合建附加契約─持分比例面積計算、各樓層合建分配表』計算林來旺等八人地主可分得面積、可分得金額，實際分配如有差額依誠信原則互為找補」等語，顯見第2 次附加契約已變更系爭合建契約書之約定，至附表所示建物登記面積與原選定面積不符，被告應否負瑕疵擔保責任，或原告應否給與補貼，乃另一買賣爭議問題，且上開約定亦變更為『如有差額依誠信原則互為補貼』等情。

則在兩造就如何計算找補，未達成共識前，被告無權要求原告給與補貼即給付合建餘款3,198,789 元，況內政部於100 年5 月1 日起已實施「屋簷、雨遮登記不計價」，甚於105 年12月22日修正「地籍測量實施規則」部分條文，明定2018年起無論預售屋、新成屋的「屋簷」、「雨遮」，全部刪除以附屬建物測繪登記的規定，一律不登記﹝不計坪﹞不計價，以健全測量登記制度。

故被告將大部分「雨遮」予以計價，與內政部之規定有違，被告該部分之請求，顯無理由。

⒉又依系爭合建契約書第8條合建保證金之支付及退還辦法「一、乙方應支付甲方合建保證金1,157 萬元整。

二、支付辦法：１、訂本合作興建房屋契約書之同時，乙方支付合建保證金385 萬元整予甲方。

２、建築執照核准後，乙方交付合建保證金385 萬元整予甲方。

全部建物﹝含地上物﹞拆除完成交地時，乙方支付合建保證金387 萬元整予甲方。

三、退還辦法：乙方達成左列進度，甲方應依乙方通知期限內，照下列標準退還合建保證金。

1 、四樓頂版完成時退還合建保證金385 萬元整。

2 、本工程結構體完成時退還合建保證金385 萬元整。

3 、使用執照取得時退還合建保證金387 萬元整。

……」等語。

準此，基於系爭合建契約，地主之給付義務為「簽訂合建契約」、「全部建物﹝含地上物﹞拆除完成交地時」。

而建商請求退還合建保證金之條件，為在法定期限完成「四樓頂版完成時」、「本工程結構體完成」、「取得使用執照時」，又建商完成前揭各階段工程進度，通知甲方，甲方始應返還各期合建保證金。

復依新北市政府工務局106 年11月1 日新北工施字第1062160352號函可知：「92板建字第467 號建照工程原核准為地下1 層，地上11層建物，工程期限29個月；

後變更設計為地下5 層，地上19層，工期增為61個月，施工期限至98年7 月9 日止。」

，而兩造間已於第2 次附加契約書變更設計為地下5 層，地上19層，工期增為61個月，施工期限至98年7 月9 日止。

故被告國宸公司主張其有在法定期限內完成各該建築工程，並無逾期，自應負舉證責任。

⒊系爭合建案原係由原告及林來旺等人提供382.65平方公尺土地，永貫公司提供174.35平方公尺土地，後因被告曾文振另取得部分土地，合建土地面積遂變更為原告等人293.74平方公尺，曾文振為300.26平方公尺，其上建有1 棟建築物（門牌號碼新北市○○區○○路0 段00號，下稱B 棟）。

被告另以渠等所有土地另行興建同一建案之1 棟建築物（門牌號碼新北市○○區○○路0 段00號，下稱A 棟）。

依系爭合建契約第1條之約定，A 、B 棟樓地板面積均應依相同建築容積1 比率加以建築，始稱合理、公平。

詎料，被告未經原告等地主同意，自行向新北市政府一再變更建造設計，直至系爭合建案興建完成，原告等地主始知悉被告將大量建築容積設於A 棟，並將大部分公共設施（俗稱大公）設於B 棟，導致A 棟、B 棟之公共設施占全部房屋百分比失衡（A 棟以9 樓之5 為例，公設比約為39％；

B 棟以地主戶10樓之1 為例，公設比約為44％，兩者公設比相差5 ％）。

而被告於系爭合建案完成後，僅同意依B 棟樓地板面積與原告等地主分配（B 棟每坪土地興建樓地板面積13.939坪，A 棟每坪土地興建樓地板面積17.029坪，相差3 坪餘），顯係惡意減少原告等地主所得分配之容積比率，損及原告等地主之利益甚鉅，業已違背系爭合建契約第3 至5 條之約定。

另依系爭合建契約第2條第5項之約定，兩造分配取得房屋及車位之面積以地政機關登記為準，以整戶、整個車位為原則，若經分配整戶、整個車位之後剩餘或不足部分，雙方同意按房屋車位銷售底價表所定價格95％計算，得互相讓售對方，並於本大樓房屋產權移轉登記前完成結算找補。

考其字義，雙方對於有「剩餘或不足部分」，顯然同意以「另成一買賣契約」之方式解決爭議，與原合建契約之「給付義務」並無關連性，是被告以原告未給付合建餘款3,198,789 元及退還合建保證金1,752,000 元為由，拒絕將系爭不動產所有權移轉予原告，顯無法律上之理由。

㈣並聲明：⒈被告國宸公司及曾文振應將系爭不動產之土地應有部分100000分之730 及建物部分所有權移轉登記予原告。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告國宸公司、曾文振則以：被告國宸公司於105 年3 月16日即寄發存證信函，請原告儘速給付合建餘款5,213,350 元，並辦理系爭不動產之所有權移轉和交屋等情，惟原告遲未辦理上開手續，嗣被告國宸公司再於同年5 月9 日發函原告催告。

而原告主張被告2 人應先移轉登記系爭不動產，原告才有退還保證金之義務，惟依系爭合建契約第15條第1項僅係規定「交屋」（點交）之程序，故原告於未退還其收受之保證金1,752,000 元，及與被告國宸公司間之合建餘款即應找補之金額3,198,789 元、代繳96年土地增值稅82,561元、天然瓦斯外管線費180,000 元等款項共計5,213,350 元未結清前，依系爭合建契約第8條約定，被告國宸公司自得拒絕辦理產權移轉作業，並主張同時履行抗辯。

㈠依系爭合建契約第8條第4項約定「甲方逾期未退還時，按應退還之合建保證金數額計罰違約金，以每日千分之五累計至還清為止，款項未結清前乙方得拒絕辦理產權移轉作業」，亦即原告應分三階段退還合建保證金，每次退還約保證金的3 分之1 左右。

而被告國宸公司實際給付保證金時，另簽立附加契約：「㈡合建契約第八條合建保證金之支付及退還辦法更正如下：①支付方式：乙方應支付甲方合建保證金以個人土地面積每建坪新臺幣貳拾萬元整……②退還方式：依原契約退還辦法辦理。」

等語（本院卷一第23頁），重新約定給付之金額，故原告收受保證金1,752,000 元後，應於四樓頂板完成時返還578,160 元（33% ）、結構體完成時返還578,160 元（33％），使用執照取得時返還剩餘之595,680 元（34％）。

㈡原告主張兩造簽訂第2 次附加契約後私自變更設計，被告2 人應將增加之部分依比例分配給原告云云，此部分諸多不實且有誤導視聽之嫌。

⒈所謂樓層變更，為16樓變更為19樓。

變更19樓後，雙方簽訂了第2 次附加契約，約定16樓以下仍按之前合建比例分配，17樓至19樓歸被告國宸公司所有。

原告（及其他地主）可分得之部分在第2 次附加契約後附之「林來旺等8 人地主所得分配表」（下稱系爭分配表）有詳細計算與說明，原告早在第2 次附加契約上簽名確認分配方式，故原告現以建築執照之總樓地板面積為據，主張應重新計算，並無理由。

另原告主張第2 次附加契約可見原告分得部分面積不含陽臺、雨遮云云，惟原告並未說明該約定⒉依被告國宸公司提出之計算方式，因B 棟面積實際增加，計算時將1 樓至16樓總銷售金增加為680,664,500 元，原告（及其他地主）可分配之金額也增高至168,294,297 元，原告個人則增加至16,605,598元。

而實際分配時單坪價係以每坪316,600 元計算（較簽約時有利於原告計算），原告分得之坪數為52.449坪（計算式：16,605,598÷316,600 ＝52.449），原告早因實故際建成之面積換算價額，取得較多之分配。

因原告選定之3 戶房屋合計60.59 坪，超過52.449坪，故原告須補差價3,198,789 元。

⒊依照規定，大公設因係全體區分所有權人均會使用的，故其分擔由全體住戶按自己所有之建物面積比例分擔。

既為全體住戶按自己所有之建物面積比例分攤，A 、B 棟之大公設比例均相同。

事實上，B 棟土地面積小（113 戶），A 棟土地面積大（298 戶），舉凡發電機房、（一般）機房、電信機房、消防機房、臺電配電所、防災中心、多數水箱（僅1 個在B 棟）、公用廁所等大公設都設在A 棟，並無原告所言大公設都設在B 棟之情形。

而小公設（係指梯廳、電梯、樓梯間、安全梯排煙管道等）係該棟樓住戶獨自使用的，所以A 棟、B 棟各自分攤該棟自己之小公設，B 棟因為基地小，戶數少，故小公設之部分比例會比A棟高，但相對地，B 棟戶數少，生活品質包括出入之人數、等待電梯之時間等就比戶數多的B 棟為佳。

簽立第2 次附加契約後，因原告等人要求，被告基於雙方情誼也另外再給付原告及其他地主不等之金額，亦即針對因變更而簽立第2 次附加契約一事，被告國宸公司補貼原告750,000元，原告並出據承諾書，保證日後不得再假藉任何理由要求建方任何補貼。

是原告一再把拒絕退還保證金、交屋等事歸咎於變更設計，顯有違其自己簽立之承諾書。

㈢另天然瓦斯管線設置部分，並非被告國宸公司之契約義務（目前市面上之建案多有未設置天然瓦斯，採用電爐、電熱水器之情形），被告國宸公司代為設置，自可向原告請求，並類推適用民法第264條規定，主張同時履行抗辯。

㈣原告與永貫公司簽立系爭合建契約及附加契約，因涉及土地整合，故約定臺北縣板橋市（即改制後之新北市○○區○○○段000 地號土地能整合，兩造合約才能繼續，否則合約作廢，故原告主張以簽訂上開合建契特時為履約之起算點，與事實不符，遑論兩造還未簽約時即主張開工之時點。

嗣被告整合上開土地，且依照臺北縣政府（即改制後之新北市政府）要求退縮基地建築辦理變更設計，並與原告於96年10月8 日再簽訂第1 次附加契約，並將永貫公司變更為國宸公司；

於96年12月17日再簽訂第2 次附加契約，故兩造合建履約起算點應以96年12月17日簽約時為起算點。

至工期部分，都未約定完工期日，此與一般合建契約常見的約定方式相同，因合建標的並未完全整合確定，故僅約定要在建商建築執照法定期限內來開工，建築執照法定期限內完工，避免合建案動工遙遙無期，地主遭建商綁住，故兩造間並未有原告主張於何時完工之約定，換言之，被告國宸公司僅須於系爭合建契約第10條規範「法定期限」內開工、完工，取得使用執照即可，而依新北市政府工務局函文可知，被告國宸公司並未逾期。

㈤另原告所提之系爭合建契約之簽約名義人均非被告曾文振，原告請求被告曾文振移轉系爭不動產之土地部分，自無理由。

㈥答辯聲明：原告之訴駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：㈠反訴被告應給付反訴原告合建餘款5,213,350 元：⒈原告選定房屋及車位應補付：3,198,789 元。

參照反訴原告提出之選定房屋及車位超出之明細計算表（依地政機關登記坪數為準）可知，反訴被告選定之房屋及車位價值為21,182,794元，而反訴被告實際可分配之房屋及車位價值為17,815,648元。

依系爭合建契約第2條第5項之約定，雙方同意按房屋車位銷售底價表所定之價格95折計算得互相讓售對方，並於房屋產權移轉登記前完成結算找補，並未有須兩造另為協議或另行簽約之約定，此乃一般合建或預售契約為了解決實際上建築完成與簽約時初估之落差所為之找補約定。

反訴被告主張須另簽立買賣契約始受拘束，與合約條文及實務皆有未合，並不可採。

又反訴被告因選定房屋所須補之款項，係以「選定之房屋車位總價」扣除「實際分配總價」，再依合約折扣95折計價，算出反訴被告應補之金額為3,198,789 元【計算式：（21,182,794－17,815,648）×95% ＝3,198,789 ，小數點以下四捨五入】。

而「選定之房屋車位總價」與「實際分配總價」皆有含陽臺、雨遮、公設，則反訴被告主張單就選定之房屋價值此項必須扣除陽台、雨遮計價，顯不合理。

⒉退還合建保證金：1,752,000 元。

系爭合建案業於102 年12月20日建築完成，103 年1 月16日取得使用執照，業如前述，則依系爭合建契約第8條第3項之約定，反訴被告應退還之前收受之保證金1,752,000 元。

⒊返還土地增值稅：82,561元。

反訴原告代反訴被告繳納96年度土地增值稅共計82,561元（新北市○○區○○段000 地號土地為8,382 元、同段474 地號土地為19,398元、同段475 地號土地為54,781元）。

⒋天然瓦斯外管線費180,000 元（每戶為60,000元，3 戶共計180,000 元）㈡反訴被告應給付反訴原告之違約金共計4,511,400 元：依系爭合建契約第8條第3項之約定，反訴原告達成工程進度後，反訴被告即應於反訴原告通知期限內，照約定退還合建保證金；

反訴被告逾期未退還時，按應退還之合建保證金數額計罰違約金，以每日千分之5 累計至還清為止。

因反訴被告逾期仍未退還合建保證金，爰依上開約定，請求反訴被告給付違約金。

本件違約金暫以反訴原告於訴訟繫屬前委託律師發函送達反訴被告之時間點（即105 年3 月16日）起算，截至106 年1 月24日止，共計315 日，以每日千分之5 計算，反訴被告應給付反訴原告之違約金為2,759,400 元（計算式：1,752,000 元×5/1000×315 ＝2,759,400 元）。

復依系爭合建契約第14條之約定，兩造應切實履行本約，如反訴被告違約時，反訴被告應將所收之建築保證金加倍全部無息退還予反訴原告。

因反訴被告未依約補付選定房屋及車位超出價值，亦未退還保證金及返還代繳土地增值稅、天然瓦斯外管線費，爰依上開約定，請求反訴被告加倍退還保證金1,752,000 元。

則反訴被告應給付反訴原告違約金共計4,511,400 元。

㈢至於反訴被告援引建築執照上之日期，主張反訴原告嚴重違約，請求反訴原告給付違約金一節，然反訴原告於法定期限內完工，並未有何違約之情事，已如前述，則反訴被告主張上開違約金和合建餘款抵銷自無理由。

㈣並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告9,724,750 元，及自105 年3 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則抗辯： ㈠第2 次附加契約已變更系爭合建契約第2條第5項約定，業如前述，則反訴原告仍依系爭合建契約第2條第5項請求反訴被告應補選定房屋及車位超出價值3,198,789 元，顯無理由。

至系爭不動產之登記面積與原選定面積不符，反訴原告應否負瑕疵擔保責任，或反訴被告應給予補貼，乃另一買賣爭議問題。

在兩造就此未達成共識前，反訴原告無權要求反訴被告給予補貼。

㈡反訴原告請求反訴被告退還合建保證金1,752,000 元及遲延退還合建保證金之違約金4,511,400 元，無法律上之理由。

反之，因反訴原告嚴重違約，反訴被告除聲明沒收合建保證金1,752,000 元外，另請求反訴原告賠償違約金1,628,055 元，並請求抵銷之。

⒈系爭合建案之開工日期為93年6 月9 日，規定竣工日期為「自開工日起61個月內竣工」，此觀新北市政府建管便民服務資訊網之系爭合建案建築執照查詢結果即明。

準此，系爭合建案開工日期應為93年6 月9 日，且至遲應於98年7 月9 日前完工。

又系爭合建契約以「使用執照領得日」為完工日，而系爭合建案之使用執照取得日期為103 年1月14日，則反訴原告遲誤完工期間長達4 年餘。

反訴原告雖稱係因整合介壽段480 地號土地地主加入合建所致，建築施工期限應予延長云云，惟系爭合建案原施工期限，依其建築執照（92板建字第00467 號）所載，為「自開工核准日起29個月完工」，嗣因加入反訴被告等之土地及介壽段480 地號土地，施工期限已延長為「自開工日起61個月內竣工」，故反訴原告主張本件法定工期為135 個月，顯然無據。

⒉依系爭合建契約第8條關於合建保證金之支付及退還辦法之約定，地主之給付義務為「簽訂合建契約」、「全部建物（含地上物）拆除完成交地時」，而建商請求退還合建保證金之條件為在法定期限內「4 樓頂版完成」、「本工程結構體完成」、「取得使用執照」，且在完成前揭各階段工程進度後通知地主，地主始應返還各期合建保證金。

本件反訴原告主張有在法定期限內完成各該建築工程，並無逾期云云，請求反訴被告應返還各期合建保證金共1,752,000 元，自應就「反訴原告有在法定期限內完成各該建築工程，並無逾期」、「在完成各工程進度時通知反訴被告退還各期合建保證金」部分舉證證明。

又反訴原告就其主張反訴被告遲延退還合建保證金，應給付違約金4,511,400 元一節，除應證明反訴原告有在法定期限內完成各該建築工程，並無逾期外，尚應證明有在完成各該進度工程時通知反訴被告返還合建保證金，而反訴被告置之不理。

惟事實上反訴原告並未在法定期限內完成各該建築工程，則反訴原告請求反訴被告給付違約金4,511,400 元，顯屬無據。

⒊系爭合建案開工日期為93年6 月9 日，規定竣工日期自開工日起61個月內竣工，惟實際上使用執照所載起造人即訴外人合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾公司）取得執照之日為103 年1 月14日，工程逾期達1,650 天。

依系爭合建契約第14條第2項之約定，工程逾期時，反訴原告每逾1 日應賠償原告10,000元之逾期違約金，故反訴原告應賠償反訴被告違約金1,628,055 元（計算式：10,000×1,650 ×0.09867 ＝1,628,055 ）。

系爭合建案因反訴原告嚴重違約，反訴被告爰依契約第14條第1項後段之約定，予以沒收合建保證金1,752,000 元，並請求反訴原告給付違約金1,628,055 元。

㈢此外，反訴原告自承反訴被告可選擇是否要裝設天然瓦斯外管線，如反訴原告將房屋移轉登記並交屋予反訴被告，反訴被告願意裝設天然瓦斯外管線，自應給付天然瓦斯外管線費180,000 元。

準此，反訴原告在未將系爭不動產辦理移轉登記及交屋予反訴被告之前，逕為要求反訴被告給付天然瓦斯外管線費180,000 元，難謂有法律上之理由。

㈣綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付9,724,750 元，除其中代原告墊付之土地增值稅82,561元外，其餘請求均無法律上之理由。

㈤答辯聲明： ⒈反訴原告之反訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。

叁、兩造不爭執事項：㈠原告與林來旺等8 人於95年12月24日與永貫公司簽訂系爭合建契約及附加契約（即原證一）；

96年10月8 日簽訂第1 次附加契約（即原證二），並將永貫公司變更為國宸公司；

96年12月17日簽訂第2 次附加契約（即原證三）。

㈡系爭合建案於102 年12月20日建築完成，103 年1 月16日取得103 年板使字第00026 號使用執照。

㈢原告收受前開合建案保證金1,752,000元。

㈣被告國宸公司代原告繳納96年度土地增值稅82,561元，有代付增值稅明細及臺北縣政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書可稽（見本院卷第162 至165 頁）。

㈤原告已選定系爭不動產中之建物部分，被告國宸公司負有應移轉系爭不動產予原告之給付義務（見本院卷一第301頁、第330 頁）。

肆、得心證之理由：

一、本訴部分：原告依系爭合建契約第15條第1項之約定，請求被告2 人移轉登記系爭不動產，惟被告國宸公司以原告未給付選定房屋及車位應補之差額（即合建餘款）、退還合建保證金、96年度土地增值稅、天然瓦斯外管線費合計5,213,350 元為由，主張同時履行抗辯置辯，而被告曾文振則以系爭合建契約之簽約名義人非曾文振，原告請求被告曾文振移轉系爭不動產之土地部分，自無理由，是本件應審究者厥為：㈠原告得否依系爭合建契約請求被告曾文振移轉登記並交付系爭不動產之土地部分？㈡被告國宸公司是否得以原告未給付上開金額為由，主張同時履行抗辯？爰分述如下：㈠原告得否依系爭合建契約請求被告曾文振移轉登記並交付系爭不動產之土地部分？⒈原告依系爭合建契約為請求權基礎，並執前詞主張被告曾文振為系爭合建契約之當事人，負有移轉系爭不動產中土地部分之義務云云，並提出土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書影本、協議書為證，但為被告曾文振所爭執否認。

經查，綜觀系爭合建契約暨附加契約、第1 次附加契約、第2 次附加契約內容（見本院卷一第19至27頁），被告曾文振並未在系爭合建契約暨附加契約、第1 次附加契約、第2 次附加契約之當事人欄中簽名、用印，全文亦無約定被告曾文振有何移轉系爭不動產中土地部分之給付義務，依債之相對性原則，系爭合建契約之效力應僅及原告與被告國宸公司之間，尚不及於非契約當事人之被告曾文振。

又縱使被告曾文振與原告協商合建、訂立系爭合建契約、協議書等事宜，此情為兩造所不爭執，但被告曾文振係以本人身分與原告達成契約協議？或僅係被告國宸建設之受託人或代理人身分為之？及被告曾文振與原告間有何權利義務之協議？等法律關係，皆屬不明，原告既未能提出任何證據證明被告曾文振與原告間有何契約權利義務之要約、承諾內容或約定，自難謂被告曾文振應受系爭合建契約效力之拘束，是原告上開主張，不可採信，此部分請求，自屬無理。

⒉然兩造就原告已選定如附表所示之建物部分，被告國宸公司負有應移轉系爭不動產予原告之給付義務乙節，均不爭執，則被告國宸公司已自認有應移轉系爭不動產予原告之給付義務，僅係以兩造間有對待給付關係為辯（見本院卷一第301 頁、第330 頁），是原告自得請求被告國宸公司移轉系爭不動產（含附表所示之建物及土地）予原告，應屬無疑。

至系爭不動產中土地部分現登記在被告曾文振名下，實係根據系爭合建契約第12條：「產權移轉：一、本合建契約簽約後，甲方應準備土地所有權狀、印鑑證明等產權移轉之相關書類、證件，交由乙方指定之代書（地政士）辦理土地產權移轉過戶給乙方或其指定人。

……。」

之約定而來（見本院卷一第16頁），由被告國宸公司指定登記在被告曾文振名下，足認被告國宸公司因系爭合建契約而受讓全部合建之土地成為實際所有權人，被告曾文振則係因被告國宸公司之指定而成為登記名義人，被告國宸公司與被告曾文振間存有一定之法律關係，被告國宸公司本可依該法律關係請求曾文振將系爭不動產中土地部分移轉登記予原告以履行本身給付義務，佐以其他合建契約之當事人如許彩玉、林明陽、林明讚等人均已順利取得渠等選定之建物暨其土地應有部分，業經被告國宸公司陳述在卷（見本院卷一第147 頁），故被告國宸公司履行移轉系爭不動產予原告，實無客觀上給付不能之情，要屬如何履行移轉及交付系爭不動產予原告之問題，原告陳稱：若被告曾文振非系爭合建契約當事人將會有給付不能云云，容有誤會，併此敘明。

⒊從而，經本院函文向原告闡明後，原告仍以系爭合建契約請求被告曾文振移轉登記及交付系爭不動產，而被告曾文振既非系爭合建契約之當事人，業如前述，原告請求被告曾文正履約自無理由，要難准許，應予駁回。

㈡被告國宸公司是否得以原告未給付上開金額為由，主張同時履行抗辯？被告國宸公司得以主張同時履行抗辯之金額各為何？⒈按契約有效成立後，具有形式拘束力（即契約一旦成立，當事人皆不得任意撤回或解消契約）及實質拘束力，此實質拘束力為契約拘束力最重要之處，即當事人所約定之內容，拘束雙方當事人，對締結契約之雙方當事人而言，具有與實定法相同之法律規範效力。

在契約內容自由下，法律原則上不積極規定債權契約所應具有之內容，而僅消極以負面表列方式，規定所不應有之內容，即契約不得違反法律強制禁止規定，不得與公共秩序、善良風俗相牴觸等（民法第71條、72條參照）；

又因此種消極規定為例外，故一般情形，債權契約成立後立即發生效力。

最高法院20年上字第1941號判例要旨：「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。」

其所謂「其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束」，乃契約實質拘束力之意；

所謂「不能由一造任意撤銷」，指契約形式拘束力而言。

依兩造分別簽立系爭合建契約暨附加契約、第1 次附加契約、第2 次附加契約內容、被證8 所示之承諾書等內容，既屬有效之法律行為，則雙方當事人自應受該等契約約定之拘束，是兩造之法律關係自應依上開契約約定內容認定之，先予敘明。

⒉被告國宸公司既已自認依兩造簽立之系爭合建契約暨附加契約、第1 次附加契約、第2 次附加契約內容負有應移轉系爭不動產予原告之給付義務，僅以兩造間存有對待給付關係等語為辯，是被告國宸公司應負有將系爭不動產（含如附表所示之建物及土地）移轉登記及交付予原告之履行義務，業經說明如上，應堪認定。

⒊又依被告國宸公司與原告所簽立之系爭合建契約第2條約定：「分配方式：一、房屋分配方式：本案基地共計557平方公尺，甲方（即原告及訴外人林來旺等人）持有382.65平方公尺乙方（即原簽約為永貫公司，兩造後約定因業務需要變更為國宸公司）持有174.35平方公尺，依建築單位核准坪數貳至拾伍樓可建面積，地主分得34.35 ％建方分得65.65 ％，雙方同意按房屋車位銷售底價表所定之價額計算。

……。

五、甲乙雙方分配取得房屋及車位面積以地政機關登記為準，以整戶、整個車位為原則，若經分配整戶、整個車位之後剩餘或不足部分，雙方同意按房屋車位銷售底價表所定之價格九五折計算得互相讓售對方，並於本大樓房屋產權移轉登記前完成結算找補。

……。

七、土地持分登記：土地之權屬分配，按各戶主建物面積之比例持分，並依照土地登記法規及相關法令辦理。」

；

第12條約定：「產權移轉：一、本合建契約簽約後，甲方應準備土地所有權狀、印鑑證明等產權移轉之相關書類、證件，交由乙方指定之代書（地政士）辦理土地產權移轉過戶給乙方或其指定人。

……。」

；

第15條約定：「交屋：一、乙方於新建房屋所有權登記於甲方名下後，通知甲方於十五日內辦理交屋事宜，如逾乙方所訂交屋期限十五日以上視同交屋完成，乙方不負保管責任。

……。」

（見本院卷一第11至12頁、第16至17頁），再依附加契約（見本院卷一第23頁) ，重新約定：「（一）合建契約第2條分配方式：①房屋分配方式：本案基地共計557 平方公尺，扣除林陳秀琴88.91 平方公尺，甲方持有293.74平方公尺，故地主分得26.37 ％，建方分得73.63 ％，車位分配地主分得地下2 至5 樓核准停車位百分之26.37 ％。」

（見本院卷一第23頁）。

另依被告國宸公司與原告所簽立第2 次附加契約第5條約定：「依合建契約內容分配方式，林來旺、林來福、林慈輝、林慈忠、林慈發、徐彩玉、林明陽、林明讚等8 人，可分得之比例為49.45 ％之2 分之1 ，故林來旺等8 人應分得之比例為24.725％（各地主分得之面積、金額如附表）」（見本案卷一第27頁）。

而原告分得之系爭不動產之建物部分所有權人現登記為被告國宸公司，有建物登記謄本可考（見本院卷一第29至33頁），佐以兩造並不爭執原告已選定如附表所示之建物部分，被告國宸公司負有應移轉如附表所示之建物暨其所屬土地應有部分予原告之給付義務乙節（見本院卷一第301 頁、第330 頁），可見兩造約由被告國宸公司取得建築完成後之房屋所有權後，再將系爭不動產所有權（含附表所示之建物、土地）一併移轉予原告，而原告則先將部分基地所有權移轉登記予被告及其指定之人（即曾文振），以相互易之，核其性質，顯為土地與房屋之互易，應準用買賣之規定。

⒋而被告國宸公司主張對待給付之款項，分為保固保證金1,752,000 元、應找補金額3,198,789 元、代繳96年土地增值稅82,561元、天然瓦斯外管線費180,000 元4 筆款項（共計5,213,350 元），原告則以上開款項與被告國宸公司應移轉登記及交付系爭不動產之給付義務間無對待給付關係等語置辯。

按買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，此項互負之義務有對價關係。

當事人之任何一方，如無先為給付之義務，於他方未為對待給付前，均得拒絕自己之給付，此觀民法第348條第1項、第367條及第264條第1項之規定自明。

經查：⑴有關保固保證金1,752,000 元部分：①依系爭合建契約書第8條約定：「合建保證金之支付及退還辦法：一、乙方應支付甲方合建保證金1,157 萬元整。

二、支付辦法：１、訂本合作興建房屋契約書之同時，乙方支付合建保證金385 萬元整予甲方。

２、建築執照核准後，乙方交付合建保證金385 萬元整予甲方。

全部建物﹝含地上物﹞拆除完成交地時，乙方支付合建保證金387 萬元整予甲方。

三、退還辦法：乙方達成左列進度，甲方應依乙方通知期限內，照下列標準退還合建保證金。

1 、四樓頂版完成時退還合建保證金385 萬元整。

2 、本工程結構體完成時退還合建保證金385 萬元整。

3 、使用執照取得時退還合建保證金387 萬元整。

4 、甲方逾期未退還時，按應退還之合建保證金數額計罰違約金，以每日千分之5 累計至還清為止，款項未結清前乙方得拒絕辦理產權移轉作業。」

（見本院卷一第14至15頁），再依附加契約約定：「（二）合建契約第八條合建保證金之支付及退還辦法更正如下：①支付方式：乙方應支付甲方合建保證金以個人土地面積每建坪新台幣20萬元整……。

②退還方式：依原契約退還辦法辦理。」

（見本院卷一第23頁），當可知於被告國宸公司於完成各該工程進度及通知原告給付合建保證金後，原告尚未給付合建保證金前，得拒絕辦理產權移轉登記手續，兩造間就原告應退還合建保證金之給付義務與被告國宸公司應移轉登記交付系爭不動產間之給付義務間，具對待給付之關係甚明。

復原告既已收受被告國宸公司所給付之合建保證金合計1,752,000 元，有合建保證金明細及支票在卷可查（見本院卷一第158 至161 頁），復為兩造所不爭執（本院卷二第112 頁），且原告於被告國宸公司移轉登記及交付系爭不動產時，負有對待給付被告國宸公司合建保證金合計1,752,000 元之義務，業如前述，則被告國宸公司主張上開同時履行抗辯，自屬有理，可以准許。

至原告主張依系爭合建契約書第15條約定：「乙方於新建房屋所有權登記於甲方名下後，通知甲方於15日內辦理交屋事宜」，認被告國宸公司應先移轉登記，原告才有退還保證金的義務云云，惟被告國宸公司所負移轉登記及交付系爭不動產予原告之給付義務與原告所負退還保證金之給付義務間，具對待給付關係，業如前述，則原告前開主張，容有誤解，實難採認。

②又原告（即反訴被告）辯稱：被告（即反訴原告）請求原告應返還合建保證金共1,752,000 元，自應就請求退還合建保證金之「四樓頂版完成時」、「本工程結構體完成」、「取得使用執照時」、「建商完成前揭各階段工程進度，通知甲方」等要件負舉證證明云云。

查系爭合建案已於102 年12月20日建築完成，103 年1 月16日取得103 年板使字第00026 號使用執照，業經兩造所不爭執，且被告國宸公司已於105 年3 月16日、105 年5 月9 日分以存證信函，分請原告儘速給付合建餘款5,213,350 元（即含合建保證金），並辦理系爭不動產之所有權移轉和交屋，有該等存證信函在卷可考（見本院卷第106 至117 頁），是被告國宸公司既已分別完成各該約定之工程進度並取得使用執照，且通知原告限期返還，自得依據上述系爭合建契約第8條約定暨附加契約約定，請求原告返還合建保證金1,752,000 元，原告上開所辯，應不足採。

③另原告（即反訴被告）主張：系爭合建案開工日期為93年6 月9 日，竣工日期自開工日起61個月內竣工，因被告國宸公司一再變更設計、辦理土、建融資，致工程延宕103年1 月4 日始完工，工程逾期達1670天，依合建契約第14條第1項約定：「甲乙雙方應切實履行本約，如甲方違約時，甲方除將所收之建築保證金加倍全部無息退還乙方外，同時並需賠償乙方已施工之工程損失及其他因本合作興建案而支出之一切相關費用，如乙方違約時，甲方得將已收之合建保證金予以沒收」，是被告已嚴重違約，原告自得依上開約定沒收合建保證金，無須給付被告云云。

惟綜觀兩造所簽立之系爭合建契約暨附加契約、第1 次附加契約、第2 次附加契約內容後，兩造皆明確無約定系爭合建工程之開工日期、各工程項之各別完工日程及日期等內容，有上開契約在卷可查，反於系爭合建契約第10條約定：「開工完工之約定乙方應按建築執照規定之法定期限內開工，且於法定期限建築完竣，領得使用執照，並以使用執照領得日為完工日。

……。」

（見本院卷一第15頁），益徵兩造已約定被告國宸公司在上開第10條約定之「法定期限」內開工、完工，取得使用執照即可，並無原告所主張被告國宸公司應於29個月、69個月或61個月內完工等節。

復參以被告國宸公司已於103 年1 月16日取得103 年板使字第00026 號使用執照，佐以新北市政府工務局106 年11月1 日新北工施字第1062160352號函文回覆：「……本案樓頂板完成於101 年2 月14日，尚未逾法定工期（102 年9 月9 日止）。」

（見本院卷二第29至30頁），堪認被告國宸公司符合建築執照的效期，於法定期限內開工、完工始取得使用執照，被告國宸公司所為施工進度符合上開第10條之約定，並無逾期完工，甚為明確。

再原告針對上開工務局函文乃陳稱：被告國宸公司98年7 月15日申請變更設計所增加之工期8 個月和原告無關，不得計入，函文中說明申請工程重大展期及依照建築法申請展期1 年都與其無關，不應計入云云。

然依系爭合建契約書第4條約定：「因允建容積在未經核定前無法確定，故雙方同意依政府現行公告實施之建築法規暫時預定規劃設計鋼筋混凝土造之住商大樓，惟乙方在不損及甲方容積權益下，有權決定興建樓層數之規劃，並以經建築主管機關核准之圖說為準」（見本院卷一第13頁），是被告國宸公司有權決定興建樓層數之規畫無疑，而依上開新北市政府工務局函文所載：「……，本案樓頂板完成於101 年2 月14日，尚未逾法定工期（102 年9 月9 日止）等語，且新北市政府工務局同意展延工期30個月及變更設計、增加地號、變更設計等，有臺北縣政府工務局97年5 月15日北工施字第0970368885號函在卷可查（見本院卷一第339 頁），顯見上開同意變更之項目皆與本案相關，復被告國宸公司本得依照建築法規定申請展期1 年之期間，故原告陳稱上開不應計入之期間云云，實無理由，自不可採。

準此，原告依系爭合建契約第14條第1項約定主張沒收合建保證金1,752,000 元，應無理由，顯不足信。

④職是，被告國宸公司得依據系爭合建契約第8條約定暨附加契約約定請求原告返還合建保證金1,752,000 元，而該義務與原告得請求被告移轉登記及交付系爭不動產間，具有對待給付之關係，故被告國宸公司此部分主張，應可准許。

⑵有關建物、車位應找補金額（即合建餘款）3,198,789 元部分：①依系爭合建契約書第2條約定：「分配方式：……。

五、甲乙雙方分配取得房屋及車位面積以地政機關登記為準，以整戶、整個車位為原則，若經分配整戶、整個車位之後剩餘或不足部分，雙方同意按房屋車位銷售底價表所定之價格95折計算得互相讓售對方，並於本大樓房屋產權移轉登記前完成結算找補。」

（見本院卷一第12頁），堪認兩造明確約定系爭不動產產權移轉登記前，應完成結算找補，固未約定被告國宸公司應何時移轉原告分得系爭不動產之所有權，惟參酌民法第398條準用第369條：「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之」規定，足徵被告國宸公司就系爭不動產所有權之移轉與交付義務與原告應給付找補金額之義務，具有互為對待給付之對價關係，被告國宸公司自享有同時履行抗辯權。

是原告辯稱：被告國宸公司所主張原告應給付合建保證金及找補金額之給付義務與系爭不動產所有權之移轉與交付義務間並無必要之關連性，無對待給付關係云云，自不足採。

②至有關原告所選定之建物部分完成後，實際應找補之金額為何？部分，原告主張：第2 次附加契約已變更系爭土地合建契約書第2條第5項之約定，被告國宸公司仍依系爭合建契約書第2條第5項約定請求原告給付合建餘款3,198,789 元，顯無法律上理由，且第2 次附加契約附表中所示建物登記面積與原選定面積不符，原告應否補貼，乃另一買賣爭議問題，未達成共識前，被告國宸公司無權要求原告給與補貼，況現已實施「屋簷、雨遮登記不計價」，扣除「屋簷、雨遮」後，原告選定建物之坪數應為55.45坪，總價為16,998,254元（原告誤繕為16,999,840元，見本院卷第221 頁、第167 頁、第170 頁），而原告可得分配之金額為15,610,233元（見本院卷二第221 頁、第279頁），基此原告應給付被告國宸公司應補金額為1,388,021 元，而非3,198,789 元云云，除以第2 次附加契約暨其附表為證外，另提出原證7 所示計算式、原證8 所示建物坪數明細、96年12月5 日建照與103 年使用執照之對照表及建照影本、使用執照影本（見本院卷一第170 至173 頁、第232 至236 頁）為其論述依據。

而被告國宸公司則主張：依照完工後地政機關登記結果所計算的，因B 棟實際面積及銷售總金額均增加，原告可分得之銷售金額及坪數因此增加，可分得之坪數增為「52.449坪」，惟原告選定之房屋實際坪數為60.59 坪，故原告須補之差價為3,198,789 元（計算式：選定之房屋、車位總價21,182,794元－實際分配總價17,815,648元）等語，並提出被證4 所示計算式、原告所選定之房屋車位面積明細、系爭合建建物之建物謄本、原告領取750,000 元之承諾書為其論述依據。

惟查：依系爭合建契約書第2條約定內容及第2 次附加契約第6條約定：「……。

2 、林來旺等8 人地主可分得詳細分配如附表。」

，且該附表亦載明：「註：本表係依『合建附加契約─持分比例面積計算、各樓層合建分配表』計算林來旺等8 人地主可分得面積、可分得金額，實際分配如有差額依誠信原則互為找補」等語，顯見第2 次附加契約並未變更系爭合建契約書第2條之約定，仍以系爭合建案建物完成時，實際面積、金額為分配基準，並本於誠信原則互為分配，此亦與一般建築完成後始實際計算建物坪數以此計算互相找補之金額之交易常情，而非預定建物面積為計算基準相符，是兩造分配取得房屋及車位面積，係以地政機關登記為計算基準，且以整戶、整個車位為原則，所須找補之款項，係以「選定之房屋車位總價」、「實際分配總價」相互計算後，再依合約折扣95折計價，算出應補之金額，非如原告所稱：第2 次附加契約變更原系爭合建契約約定，故以第2 次附加契約所載面積（各為18.25 、17.72 、17.72 坪）為計算基準，蓋第2 次附加契約不僅未明文排除系爭合建契約所約定以實際登記面積為計算基準，甚至載明「實際分配有差額以誠信原則互補」，顯見仍以實際登記面積為計算基準明確，原告上開所辯，自不足採，且因兩造既明文約定房屋產權移轉登記前完成結算找補，如上所述，則原告辯稱：就差額找補部分，兩造須另簽立買賣契約，原告才受到約束云云，亦不可採。

復原告主張被告國宸公司虛灌坪數云云，惟系爭合建案建物之實際登記面積共計200.29平分公尺（共計60.59 坪），有建物登記謄本在卷為憑（見本院卷一第190 頁），足認被告所提面積計算基準，並無虛灌。

又原告主張應扣除「屋簷、雨遮」云云，然由上述系爭合建契約第2條第5項約定暨附加契約、第2 次附加契約暨附表之約定可知，兩造所約定房屋總價值乃係以登記面積為準，此面積均含陽臺、雨遮、公設在內，所需互補的款項，係以「選定之房屋車位總價」扣掉「實際分配總價」再依合約折扣95％計價，算出兩造可能互補之，原告卻主張扣掉屋簷、雨遮計價，顯不合兩造間之上開約定，且原告亦無提出任何客觀證據證明兩造間就此部分另有「屋簷、雨遮登記不計價」之約定，且參酌兩造締約當時亦有施行之「屋簷、雨遮登記不計價」之規定乙節，自難認兩造有將屋簷、雨遮登記面積排除之意而為原告有利之認定，原告上述主張，實難採認。

另原告主張：分得部分「露臺」欄位未有記載，可見「面積」的欄位不含陽臺、雨遮云云。

然觀系爭不動產中建物部分謄本登記，足認原告並未分配到有露臺的房屋，且原告上開主張亦無任何證據可資說明，是其主張，自不足採。

又原告主張：被告國宸公司未經原告等地主同意，一再變更建造設計，直至系爭合建案興建完成，原告始知悉被告將大量建築容積設於A 棟，並將大部分公共設施設於B 棟，導致A 棟、B 棟之公共設施占全部房屋百分比失衡，而被告僅同意依B 棟樓地板面積與原告分配，顯係惡意減少原告所得分配之容積比率，違背系爭合建契約第3 至5 條之約定云云。

然依系爭合建契約第3條約定：「乙方負責建築資金及建築技術，包括建築設計、施工及其相關之手續及一切費用（如請領建造執照、使用執照、施工、監工及管理等之手續及費用），本合建建案之相關建築圖說在不減少甲方容積（容積460 ）權益下，全權委託乙方處理。」

、第4條約定：「因允建容積在未經核定前無法確定，故雙方同意依政府現行公告實施之建築法規暫時預定規劃設計鋼筋混凝土造之住商大樓，惟乙方在不損及甲方容積權益下，有權決定興建樓層數之規劃，並以經建築主管機關核准之圖說為準。」

、第5條約定：「……。

乙方於執行委辦事項時，不得損害甲方應得之利益。」

。

由上開約定可知，被告國宸公司於興建系爭合建建物之建築設計、施工及相關委辦手續辦理，確負有不得損害原告及其他乙方當事人之利益之責，然上開約定全文皆與計算兩造所約定相互計算找補金額無關，要屬被告國宸公司所應負系爭合建契約之其他契約責任，且從兩造所簽立之系爭合建契約暨附加契約、第1 次附加契約、第2 次附加契約觀之，皆未約定容積率乙事，兩造就原告可分得的部分在系爭合建契約及第二次附加契約裡都有詳細計算式，原告再以前詞容積率為主張，要與兩造約定不符，實難採認。

又原告雖主張被告國宸公司違背系爭合建契約第3 至5 條之約定乙事，並提出自制附表一、附表二為其主要論據（見本院卷一第200 至203 頁），惟為被告國宸公司所否認並辯稱：合建建物之B 棟基地面積小於1000平方公尺，不符合容積移轉獎勵條件，無法藉由捐贈公共設施用地來增加興建之樓地板面積，依兩造簽約的標的、條件，僅能有3.2容積率，而本案交屋（B 棟）容積率遠大於前揭數字，被告國宸公司並未損害原告權益，且因B 棟土地面積過小，故發電機房、（一般) 機房、電信機房、消防機房、台電配電所、防災中心、多數的水箱（僅一個在B 棟）、公用廁所等大公設都設在A 棟，並無原告所言「大部分公共設施（即俗稱大公部分）」都設在B 棟之情形。

而「小公（設）」係指梯廳、電梯、樓梯間、安全梯排煙管道等，係該棟樓住戶獨自使用的，所以A 、B 棟各自分攤該棟自己的小公設，B 楝因為基地小，戶數少（113 戶），但戶數少還是需要樓梯電梯，所以小公設的部分比例會比A 楝（298 戶）而高，但相對的戶數少等語置辯。

是由上開被告國宸公司辯詞可知，被告國宸公司堅決否認有何設計或建造過程有損及原告權益之情，而原告既知悉合建建物A 、B 兩棟有上開容積率或公設比之差異，仍自願選定系爭不動產，並於本案中請求被告國宸公司交付之，本身顯已清楚考量過自己所需不動產標的物內容為何，應自負合建建物A 、B 兩棟因相關法規命令上所產生容積率、公設比上之差異性，反之於選定後重新要求被告將容積率、公設比重新計入找補差額之計算基準，不僅與兩造所約定之上開找補計算基準相違背，且兩造已因變更設計後所產生之爭議另簽立承諾書，被告已依該承諾書支付原告750,000 元，原告亦表示保證日後不得再假藉任何理由要求建方貼補，有承諾書在卷可憑（見本院卷一第193 頁），而原告重新要求計算容積率、公設比亦有違上開承諾內容，況原告上開違約主張，迄今未提出任何客觀證據可資佐證，純屬個人臆測之詞，並非可採。

③據上，原告上開主張，皆不足採信，本件找補金額自應以「選定之房屋車位總價」、「實際分配總價」相互計算後，再依合約折扣95折計價，而系爭合建案建物之總值已增加，原告可實際分配的金額為17,815,648元，而選定系爭不動產中建物部分之實際分配總價為21,182,794元（以登記坪數為計算基準），相互扣除後，再乘以百分之95，故原告須補之差價為3,198,789 元，是原告至今未依規定給付上開差價，被告國宸公司主張同時履行抗辯，自屬有理由，本院應為對待給付判決。

⑶有關96年土地增值稅82,561元及天然瓦斯外管線費180,000 元部分：①被告國宸公司主張：原告尚應給付被告國宸公司代繳96年土地增值稅82,561元及天然瓦斯外管線費180,000 元，尚未給付前被告國宸公司亦無移轉系爭不動產之給付義務，而主張類推適用民法第264 第1項前段同時履行抗辯規定云云（見本院卷一第367 頁）。

②按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，有最高法院59年台上字第850 號判例意旨、103 年度台上字第1155號判決意旨可資參考。

而依系爭合建契約第11條固約定：「二、甲方因合建須移轉乙方之土地，所產生之土地增值稅由甲方負擔」，且原告亦不爭執給付96年土地增值稅82,561元予被告國宸公司，但依上開約定內容，該給付義務實係因兩造為完成合建所需，而將移轉合建土地移轉予被告國宸公司所產生，與被告國宸公司於系爭不動產中建物完成後所負移轉系爭不動產予原告之給付義務無涉，屬各自對對造所應負之契約義務，其間並無對價關係；

且天然瓦斯外管線費180,000 元部分，兩造並未於系爭合建契約中約定誰負有該筆費用之給付義務，業經兩造陳述在卷（見本院卷一第330 頁），要屬被告國宸公司可否另外請求原告給付之問題，亦與被告國宸公司於系爭不動產中建物完成後所負移轉系爭不動產予原告之給付義務無關，兩造間應無立於對待給付之關係，是被告國宸公司此部分主張，要屬無據。

⒌從而，被告國宸公司就原告應給付合建保證金、找補金額之義務部分為同時履行抗辯，洵屬可採，本院就該部分自應為對待給付之判決，被告國宸公司其餘同時履行抗辯主張，自難採認。

二、反訴部分：反訴被告（即原告）應給付反訴原告（即被告國宸公司）合建餘款5,213,350 元（即含選定房屋及車位應補付3,198,789 元、合建保證金1,752,000 元、土地增值稅82,561元、天然瓦斯外管線費180,000 元），及違約金共4,511,400 元（即依系爭合建契約第8條第3項約定之違約金共計2,759,400 元〈計算式：1,752,000 元×5/1000×315 ＝2,759,400元〉與依系爭合建契約第14條約定加倍退還保證金1,752,000 元）等語，反訴被告則以：本件係反訴原告違約逾期完工，反訴被告並無違約，則反訴原告請求反訴被告給付違約金4,511,400 元，顯屬無據，且依系爭合建契約第14條第2項約定，反訴原告應賠償反訴被告違約金1,628,055 元（計算式：10,000×1,650 ×0.09867 ＝1,628,055 ）云云置辯。

是爭點為反訴原告（即被告）得否請求反訴被告（即原告）給付9,724,750 元及法定利息？爰分述如下：㈠有關反訴原告主張之選定房屋及車位應補付3,198,789 元、合建保證金1,752,000 元部分：⒈依兩造所簽立之上開合約約定，反訴被告負有給付反訴原告合建保證金1,752,000 元、找補金額3,198,789 元之給付義務，且反訴原告前開所辯情節，均不可採，詳如前述，則反訴原告就此部分另提出反訴請求，自應准許。

是反訴原告主張反訴被告應給付之選定房屋及車位應補付3,198,789 元、合建保證金1,752,000 元，應屬可採。

⒉且因反訴被告未於反訴中就系爭不動產部分主張同時履行抗辯權，本院自無庸為就反訴原告該部分請求為對待給付判決，併此敘明。

㈡有關反訴原告主張之土地增值稅部分82,561元及天然瓦斯外管線費180,000 元部分：⒈細觀系爭合建契約書所載，96年土地增值稅82,561元及天然瓦斯外管線費180,000 元與反訴原告於系爭不動產中建物完成後所負移轉系爭不動產予原告之給付義務無關，二者之間並無立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題，已如前述，屬獨立之法律關係。

⒉而反訴被告既已不爭執願給付反訴原告96年土地增值稅82,561元乙節（見本院卷二第112 頁），亦符合系爭合建契約之上開約定，復有臺北縣政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書暨明細在卷可查（見本院卷一第162 至165 頁），反訴原告此部分請求，自屬有理，應予准許。

又反訴原告主張：天然瓦斯外管線設置並非反訴原告之契約義務，反訴原告代為設置自可向反訴被告請求給付云云，為反訴被告所爭執。

而遍觀系爭合建契約內容，兩造顯無約定天然瓦斯管線應由何人負責支付，反訴原告依據系爭合建契約請求，應屬無理，要難採信。

至反訴原告於書狀中雖提及以無契約義務為由請求反訴被告支付該等金額，然反訴原告此部分主張不僅不明確，亦無提出任何客觀證據證明兩造間有何不當得利或無因管理之法律關係存在，此部分請求，自難准許，應予駁回。

㈢有關反訴原告主張之違約金共4,511,400 元部分：⒈依系爭合建契約書第8條約定：「……。

4 、甲方逾期未退還時，按應退還之合建保證金數額計罰違約金，以每日千分之5 累計至還清為止，款項未結清前乙方得拒絕辦理產權移轉作業。」

（見本院卷一第14至15頁），再依附加契約約定：「（二）合建契約第八條合建保證金之支付及退還辦法更正如下：①支付方式：乙方應支付甲方合建保證金以個人土地面積每建坪新臺幣20萬元整……。

②退還方式：依原契約退還辦法辦理。」

（見本院卷一第23頁），足認反訴被告逾期未退還合建保證金，應加計違約金，並以每日千分之5 計算至還清為止。

查反訴被告負有依約給付反訴原告合建保證金1,752,000 元之契約責任，反訴原告已於105 年3 月16日寄發存證信函催告反訴被告於文到3 日內履約，並於105 年3 月17日送達反訴被告，有被證1 所示之存證信函、該存證信函回證在卷可考（見本院卷一第106 至111 頁），且反訴被告拒絕給付之上開辯詞皆不可採，顯無正當理由逾期未履行上開給付義務，業如前述，則依上開約定，自應以105 年3 月21日起算每日千分之5 之違約金至反訴原告提起反訴之日即106 年1 月24日止（即本院收狀戳，見本院卷一第179 頁），共計310日，反訴被告應給付反訴原告違約金共計2,715,600 元（計算式：1,752,000 元×5/1000×310 ＝2,715,600 元），是反訴原告此部分金額之主張，應屬有理，逾此部分金額之請求，自屬無據。

⒉且依系爭合建契約第14條約定：「一、甲乙雙方應切實履行本約，如甲方違約時，甲方除將所收之建築保證金加倍全部無息退還予乙方外，同時並需賠償乙方已施工之工程損失及其他因本合作興建建案而支出之一切相關費用（由乙方另列清冊），……。」

，益徵反訴被告於違約之時，應負建築保證金加倍無息返還反訴原告之責。

查反訴被告有不依約退還反訴原告合建保證金、返還土地增值稅之情，業如前述，則反訴原告請求反訴被告加倍退還保證金1,752,000 元，應屬有據。

⒊從而，反訴原告請求反訴被告給付違約金合計4,467,600元，應屬可採。

復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第252條固定有明文。

惟上開規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。

查反訴被告已當庭表示：沒有主張違約金酌減等語（見本院卷二第113頁），且遍觀全卷反訴被告亦無提出任何客觀證據足資證明違約金有過高且顯失公平之情，另酌以反訴被告亦同時以上開約定主張反訴原告違約請求給付違約金以為抵銷抗辯，顯見反訴被告亦同意該上開約定內容無顯失公平之處而主張違約金，復審酌兩造於簽訂系爭合建契約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定，則上開約定本院自應予以尊重，始能符契約約定之本旨，是本院自不依法為違約金之酌減，併此敘明。

⒋至反訴被告主張：反訴原告應證明反訴原告有在法定期限內完成各該建築工程，並無逾期，尚應證明有在完成各該進度工程時通知反訴被告返還合建保證金，因系爭合建案反訴原告嚴重違約，反訴被告爰依契約第14條第1項後段約定沒收合建保證金1,752,000 元，且因本建案工程逾期達1670天，依系爭合建契約第14條約定應賠償反訴被告違約金1,647,789 元，而主張抵銷云云。

查反訴原告既已分別完成各該約定之工程進度並取得使用執照，且通知反訴被告限期返還合建保證金，又於法定期限內開工、完工始取得使用執照，顯無違約及工程逾期之情，詳如上述，是反訴被告上開所辯，應不足採。

⒌綜上，反訴原告請求反訴被告給付9,500,950 元（計算式：1,752,000 元＋3,198,789 元＋82,561元＋2,715,600元＋1,752,000 元＝9,500,950 元）為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應併駁回。

㈣有關反訴原告主張之法定利息部分：⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

⒉查反訴原告就合建保證金1,752,000 元、找補金額3,198,789 元、96年度土地增值稅部分82,561元部分（合計5,033,350 元），已於105 年3 月16日寄發存證信函催告反訴被告於文到3 日內給付，並於105 年3 月17日送達反訴被告，有被證1 所示之存證信函、該存證信函回證在卷可考（見本院卷一第106 至111 頁），業如前述，則反訴被告應於受催告後3 日內履約，3 日期滿之翌日（即105 年3月21日）始生遲延責任，是反訴原告請求反訴被告自105年3 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自屬有據，應予准許，逾此部分請求，則屬無理。

⒊又查反訴原告就違約金4,467,600 元（計算式：2,715,600 元＋1,752,000 元）部分，並未於上開存證信函中催告反訴被告給付，有上開存證信函附卷可稽，則應以反訴起訴狀繕本送達日為催告給付日，應以送達翌日起算法定利息，而反訴原告對反訴被告之反訴起訴狀繕本係於106 年1 月26日送達反訴被告乙情，有各該送達證書在卷可查，則反訴原告請求自反訴起訴狀繕本送達翌日即106 年1 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，亦屬有據，可以准許，逾此部分請求，則不予准許。

伍、綜上所述，本件原告依系爭合建契約之法律關係請求被告國宸公司將如附表所示之不動產所有權移轉登記並交付予原告，為有理由，應予准許，然被告國宸公司以原告尚未返還合建保證金1,752,000 元、找補差價3,198,789 元為由，行使同時履行抗辯權，亦屬有據，本院應為命原告為對待給付之判決，原告其餘請求，則應駁回；

以及反訴原告主張依系爭合建契約之法律關係，訴請反訴被告給付9,500,950 元，暨其中5,033,350 元自105 年3 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息及其中4,467,600 元自106 年1 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於法即無不合，應予准許，反訴原告其餘請求，應予駁回。

陸、本件原告及反訴原告勝訴部分，兩造均分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告及反訴原告敗訴部分，渠等假執行之聲請皆失所附麗，均應分別駁回。

。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列。

至原告於107 年1 月23日具狀聲請傳喚證人即建築師蔡傳勝及於107 年1 月25日請求被告交付本合建A 、B 棟之樓層地板面積及各樓層概要即建築師規劃相關文書資料乙節，因上開證人及資料之待證事實，據原告說明顯已與本案上述爭點並無直接關連性，且兩造上開各契約約定內容已明確，此亦為被告所主張並認原告藉此拖延訴訟（見本院卷二第147 至148 頁、第159 頁），自無再調查之必要性，均併此敘明。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
民事第六庭 法 官 趙伯雄
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 王敏芳
【附表】
┌─┬─────────────┬─────────────┐
│編│      建物建號            │                          │
│號├─────────────┤        坐落土地          │
│  │      門牌號碼            │                          │
├─┼─────────────┼─────────────┤
│01│新北市○○區○○段0000○號│                          │
│  ├─────────────┤新北市○○區○○段000 地號│
│  │新北市○○區○○路0段00號 │（權利範圍100000分之252） │
│  │7樓之1                    │                          │
├─┼─────────────┼─────────────┤
│02│新北市○○區○○段0000○號│                          │
│  ├─────────────┤新北市○○區○○段000 地號│
│  │新北市○○區○○路0段00號 │（權利範圍100000分之239） │
│  │7樓之2                    │                          │
├─┼─────────────┼─────────────┤
│03│新北市○○區○○段0000○號│                          │
│  ├─────────────┤新北市○○區○○段000 地號│
│  │新北市○○區○○路0段00號 │（權利範圍100000分之239 ）│
│  │7樓之3                    │                          │
└─┴─────────────┴─────────────┘