臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,簡上,88,20170913,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度簡上字第88號
上 訴 人 林薰蕙 住新北市○○區○○路000巷00號1樓
訴 訟 代 理 人 廖芳萱律師
複 代 理 人 黃佑民律師
謝佩君 住台北市○○區○○街00號9樓之8
被 上 訴 人 蔡欣樺 住新北市○○區○○路0段000巷0號3 樓
居新北市○○區○○路000巷00號
蔡孟憑 住新北市○○區○○路000巷00號
居台南市○區○○路0段00巷00弄0○
0號
共同訴訟代理人 蔡水發 住新北市○○區○○路000巷00號上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年1月17日本院板橋簡易庭105年度板簡字第1481號第一審判決提起上訴，經於106年8月16日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原判決除確定部分外暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地如附圖所示編號「１３５５（１）」面積零點九七平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及全體共有人。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、當事人之主張：

一、上訴人方面：聲明：（一）原判決關於不利於上訴人部份廢棄。

（二）廢棄部分改判被上訴人等應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上如附圖所示編號1355( 1)占用面積共0.97平方公尺之建物拆除，並將該部份土地騰空返還予上訴人及全體共有人。

其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）本件被上訴人等名下之新北市○○區○○路000巷00號房屋確實越界建築而占用上訴人與其他共有人之新北市○○區○○段0000地號土地，占用面積為0.97平方公尺： 1、上訴人為新北市○○區○○段0000地號土地（以下簡稱系爭土地）之共有人，持分為1000分之205(參原證1)；

被上訴人等於104年1月15日買受新北市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路000巷00號）座落於新北市○○區○○段0000地號土地上(參原證2)，與上訴人共有之系爭土地為相鄰土地(參原證3)。

2、依本件原審105年10月14日勘驗筆錄記載「增建物位於245巷29號後方，為磚造鐵皮增建物，請地政人員就該增建物座落位置及面積標示於測量圖」；

復依新北市中和地政事務所105年10月14日土地複丈成果圖(參附圖)，福和路245巷29號後方增建占用面積為0.97平方公尺，顯見被上訴人等之新北市○○區○○路000巷00號房地後方之廚房，確實有部份越界建築於上訴人與他人共有之新北市○○區○○段0000地號土地上，故上訴人訴請被上訴人拆屋還地，於法有據。

3、被上訴人主張複丈成果圖所記載0.97平方公尺係指鐵皮屋屋頂突出部分…云云，然： (1)本件被上訴人之系爭房屋後方增建物，越界建築於上訴人與他人共有之新北市○○區○○段0000地號土地上，占用面積為0.97平方公尺，業經原審現場勘驗及新北市中和地政事務所測量確認在案，被上訴人指摘占用範圍僅有鐵皮屋屋頂突出，與事實並不相符。

(2)再者，原審105年10月14日勘驗筆錄及新北市中和地政事務所複丈成果圖做成後，被上訴人亦不曾表示異議或請求更正，現又空言主張勘驗筆錄記載與事實不符，顯係臨訟推諉，不足採信。

(3)是以，上訴人請求拆除範圍係如上證2照片所示(參上證2)，被上訴人等應將其廚房增建部分，整面牆壁連同鐵皮屋頂，往系爭房屋內縮至系爭土地及系爭房屋座落基地(新北市○○區○○段0000地號)之土地界線。

而本件判決確定後強制執行時，亦將會同地政事務所人員到場，依複丈成果圖拆除實際占用範圍。

（二）被上訴人等於買受前開房屋時即知悉「系爭房屋廚房外推係屬違建、為無權占用系爭土地之情事」，故被上訴人等無從主張善意取得，更遑論有合法使用權源： 1、依原審傳喚系爭房屋前手女兒及仲介人員等到庭之以下證詞亦可證明，被上訴人等於買受前開房屋時即知悉，系爭房屋廚房外推係屬違建、為無權占用系爭土地之情事（參上證一）： (1)證人陳銘鋒（被上訴人購買系爭房屋之賣方仲介人員）證詞：①（法官：當初買賣契約，為何還要簽這份說明書？其中有一欄關於是否有增建、改建、違建及禁建之情事，在增建一欄有建勾，違建位置是在防火巷及陽台外移有打勾，另有廚房二字，是何意？）證人：「針對房子的現況做補充說明。

是指本件標的物廚房有外推、增建。」

（參上證一第2頁第7行以下）。

②（原告訴訟代理人：請庭上提示被告答辯狀附件二編號19予證人，「是否有占用鄰地或損鄰」、「是否被他人占用土地」，是否記得當時勾選時的情形？上面有更改，是否記得當時情形？）證人：「我們有詢問屋主，占有的情形如何？屋主說有占有，但沒有與鄰居發生糾紛。」

（參上證一第2頁第24行以下）。

③（原告訴訟代理人：第19與23，蔡欣樺簽名的意思為何？）證人：「確認有告知廚房有增建外推的情形。」

（參上證一第3頁第1行以下）。

④（原告訴訟代理人當時買賣產權過程中，是否有向買方說明產權關於說明書編號第19的占用鄰地界址糾紛或損鄰及被他人占用或占用他人土地等情形？）證人：「當時有說明。

當時賣方沒有說跟鄰居有發生糾紛，當時賣方只是提到有增建。」

（參上證一第3頁第4行以下）。

(2)證人余漢章（被上訴人購買系爭房屋之買方仲介人員）證詞：（法官：標的物現況說明書編號第23欄內「是否有增建、改建、違建、禁建或拆除重建」在防火巷、陽台外移有打勾，是何意？）證人：「打勾的認知上，認為廚房是增建，是蓋在防火巷或蓋在陽台的位置。」

（參上證一第4頁第18行以下）。

(3)證人劉美萍（系爭房屋前屋主女兒）證詞：①（法官：塗改的地方，此欄為說明書編號19，「是否有占用鄰地或界址糾紛或損鄰情形」本來「是」改為「否」，當時為何更改？）證人：「我父親有圍一塊空地，廚房確實有增建，所以我勾有，但當時的仲介說，圍一塊地，不是圍鄰地的意思，且現在都沒有糾紛，所以應該是沒有，沒有占用鄰地，所以我才把它改過來，表示沒有占用鄰地。」

（參上證一第6頁第18行以下）。

②（原告訴訟代理人：增建廚房，證人在賣房子是否知道是合法或違建？）證人：「我當時有告知是違建不在產權範圍內。

被告當時就知道了。

」（參上證一第7頁第14行以下）。

2、被上訴人等一再主張因上訴人與系爭房屋前手私下達成土地使用協議，為有權使用…云云，惟： (1)上訴人否認被上訴人等前開主張，且依系爭房屋前屋主女兒劉美萍原審到庭證述亦可知，系爭房屋廚房「增建部份」確實屬違建，無任何合法使用權源，被上訴人等均知之甚詳，是以，上訴人與系爭房屋前手私下並無任何土地使用協議。

(2)退萬步言，縱上訴人曾容許系爭房地前手劉佛坤（假設語氣，上訴人否認之）使用系爭土地，惟依最高法院59年台上字第2490號民事判例意旨「使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。」

，使用借貸關係亦僅存在上訴人與劉佛坤之間，被上訴人等亦不得主張其得承繼上訴人與劉佛坤之使用借貸關係，而就系爭土地有合法使用權源。

（三）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。」

、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。

經查，本件被上訴人等未經上訴人及其他土地共有人同意，無合法權源占用上訴人及其他共有人所有之系爭土地，已侵害上訴人及其他共有人之所有權，故上訴人本於所有權人地位，依民法第767條第1項前段、中段及第821條請求被上訴人等拆屋還地予上訴人及其他共有人，於法有據。

（四）按「按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第四百四十一條第一項第三款，雖應表明於上訴狀。

然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第四百七十三條第一項同樣之規定，亦可推知。」

最高法院81年台抗字第147號民事裁定意旨參照。

本件原審認定上訴人僅請求將土地騰空返還予上訴人而非全體共有人，與法不合…而駁回上訴人原審請求，然上訴人原審起訴時，訴之聲明第一項即已請求將被上訴人等占用系爭土地部份返還予上訴人及全體共有人，俟經原審現場履勘測量後，上訴人於105年11月3日更正訴之聲明時，不慎誤植之故，觀諸上訴人原審105年11月15日民事準備一狀第3頁第12行仍記載「返還系爭土地與原告及其他共有人」乙節，亦可知上訴人真意係請求返還土地予上訴人及全體共有人，故上訴人請求如上訴聲明，與法相合。

（五）證據：除援用第一審所提證據外，補提照片、原審105年12月20日言詞辯論筆錄、土地複丈成果圖等影本為證據。

二、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。

其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）就原告105年7月29日民事起訴狀，被告抗辯如下：原告指稱「被告等應將座落於新北市○○區○○段0000地號土地面積為0.6035平方公尺之地上物拆除，並將該部份土地騰空返還予原告及全體共有人」云云。

被告反擊如下： 1、福和段1355地號未經中和地政事務所派員鑑界原告如何知道被占用0.6035平方公尺，位罝又在那裡？皆未交代，是否原告憑空捏造？ 2、被告於103年12月6日向前屋主劉佛坤購買新北市○○區○○路000巷00號房屋（建號3741）及房屋座落土地（地號福和段1389）及屋後增建物（廚房），因相信屋主，所以未申請鑑界。

故對與鄰房的疆界並不清楚。

3、原告誆稱被告前屋主劉佛坤在30年前蓋廚房時有占用到她的土地。

遂要求本人（被告訴訟代理人，亦實際購屋者）至永和區調解委員會調解，本人因對疆界並不清楚，也不想興訟，只好配合辦理。

4、調解結果失敗，主要有2個原因： (1)原告要求本人先給她新台幣壹拾伍萬元，做為她自行拆除的費用。

本人認為於法無據，也不合情理。

(2)原告自己認定被占用的面積及位置，本人請她先申請地政鑑界，以免發生錯誤，她不肯，憤而離席，堅持提告。

5、原告非常清楚被告福和路245巷29號屋後廚房（原告所指的增建物）是前手劉佛坤在30年前所搭建，並非被告所為，故意一再栽贓誣衊，當心吃上官司。

（二）就原告105年11月3日民事更正訴之聲明暨調查證據聲請狀，被告抗辯反擊如下： 1、大院板橋簡易庭受理原告起訴狀後於105年9月6日開第一次庭，並指示行文中和地政派員於105年10月14日測量鑑界福和段1355地號。

複丈成果圖於105年10月17日寄出，由這張複丈成果圖編號1355( 1)黃色部份的面積0.97m2，被告研判應該是屋後廚房鐵皮屋頂向鄰地延伸出去的部份，因為其形狀及位置與現場的鐵皮屋頂突出部份有吻合。

（請參閱附件一：土地複丈成果圖） 2、原告於民事起訴狀中指稱被占用面積為0.6035m2，這與複丈成果圖所標示的0.97m2完全不同，請原告提出有公信力的圖說，標示正確的位置，否則，原告的拆屋還地之訴，就是胡說，讓人無法理解。

（三）就原告105年11月15日民事準備一狀，被告抗辯反擊如下： 1、原告稱「被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由」云云。

被告證明如下： (1)被告於103年12月6日向訴外人劉佛坤購買新北市○○區○○路000巷00號房地及其屋後增建物（以下稱該廚房）。

屬於不動產買賣契約書一部份的〝標的現況說明書〞及〝標的物現況使用情形說明書〞（如附件二、三）均明確勾選〝無占用鄰地無界址糾紛，無損鄰情形〞並經買賣雙方簽名或蓋章，原審法官亦傳喚賣方全權代理人劉美萍（屋主劉佛坤女兒），賣方仲介陳銘鋒及買方仲介余漢章三人出庭作證，三人均證實該廚房無占用鄰地，原審法官也確認上述這兩張說明書所勾選的內容無誤在案。

被告也在這種狀況下，才敢買下這房地。

(2)原告所指的被告屋後增建物（即廚房），係被告前屋主劉佛坤在30年前就已經完全蓋好了，並非被告所搭建，而劉佛坤在搭建該廚房時，原告林薰蕙知道劉佛坤將部份廚房牆壁搭建在她的既有圍牆上面，但沒有提出異議，加以阻止。

為何原告不提出異議，因為劉佛坤曾經向縣政府檢舉原告的防火巷圍牆屬違建，在縣府未執行前，他就先行打掉大部份牆體，於是兩人發生劇烈爭吵，後來妥協，劉佛坤同意原告築回圍牆，原告同意劉佛坤將部份廚房牆壁搭建在她的既有圍牆上面。

所以原告林薰蕙與劉佛坤在此事件後，相安無事，互不侵犯，達30年之久。

(3)原告知悉劉佛坤賣屋後，有計劃地向被告提出要解決原告自己認定的界址糾紛，先要求被告寫切結書，不從的話，再要求到調解委員會調解，不成再提告。

為解決這種爭端，所以民法第796條明文規定：土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。

但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害並得請求賠償。

(4)以上3點足於證明被告取得該廚房於法有據。

2、原告指出「被告於105年10月28日答辯狀中主張廚房圍牆是在35年前原告林薰蕙和鄰居劉佛坤兩人私下交換條件，互相同意對方的行為所產生的……」云云，原告否認，叫被告舉證。

另原告說「她在74年4月4日才購買登記目前的房屋，所以在35年前（即民國71年間），並非該房屋所有權人，自無可能與訴外人劉佛坤達成任何使用協議，顯然與事實不符」云云。

被告舉證反擊如下： (1)本件兩造房屋之間的空地，有一道圍牆高約205公分，厚度俗稱八寸壁（請參閱附件四照片），為原告房屋建商沿基地之地界線所興建，屬於原告等五層樓公寓全體屋主所共有，因阻礙到鄰房劉佛坤房間的採光及空氣流通，故劉佛坤向當時台北縣政府檢舉違建，縣府未執行前，劉佛坤無法再忍受，遂自行僱工打掉大部份牆體，剩下底層小部份。

原告回家見狀相當生氣，認已無隱私及安全感，兩人發生劇烈爭吵後，雙方妥協，交換條件：劉佛坤同意原告築回圍牆，原告同意劉佛坤的廚房牆壁一部份可搭建在原告共有的既有圍牆上面。

原告同意的證據請看下面原告的自白：原告在105年11月3日的民事更正訴之聲明暨調查證據聲請狀第3頁調查證據理由中，自己主張「因新北市○○地○○○○000○00○00○○○○○○○○○○○○路000巷00號後方增建占用面積0.97m2，然因被告應拆除之增建物係搭建於原告既有圍牆上，故為究明被告應拆除占用原告土地之增建物確切位置，故有再向地政事務所函詢之必要。」

由這段原告的自白，即可證明當時原告林薰蕙和訴外人劉佛坤兩人私下有交換條件。

如果兩人沒有私下交換條件，互相同意對方的行為，怎會有上述的原告自白及原告被打掉的圍牆又可補砌回來（請參閱附件四照片）。

就這樣，兩人維持互不侵犯長達30年以上。

請原告不要用「否認」二字，就想交差了事，請提出具體的物證、事證或人證來反駁。

(2)原告說74年4月4日才購買目前住處，故35年前（即民國71年間），自無可能與劉佛坤達成任何協議。

這時間的落差，容被告說明：當被告接到原告民事起訴狀時，本人（訴訟代理人）即時找賣方仲介陳銘鋒，請其代向前屋主女兒劉美萍（售屋全權代理人，這時前手劉佛坤已?）詢問屋後廚房是何時增建完成的，劉美萍在電話中告訴陳銘鋒大約是民國70年，所以，被告在105年10月28日第一次答辯狀中才會提到35年前，原告與劉佛坤如何達成協議等等之?述。

由於年代久遠，劉美萍歲數也大，無法即時正確回憶，才會造成時間落差。

這個問題，原審法官傳訊證人時，也質問劉美萍正確的時間，她回答說應該是30年（參言詞辯論筆錄第7頁第2行）。

所以這問題已得到釐清，並不影響案情。

3、原告質被告本件不動產買賣與前手及仲介間有暗盤交易及想阻止法官傳喚證人，被告反擊如下：被告等購屋係經社會公認的程序，由仲介人員介紹，買賣雙方及仲介人員再相約到代書事務所當面議價，決定價金佣金及各項稅金規費，並由屋主代理人及仲介人員詳述屋況，然後由代書製作不動產買賣契約書，並由第一建經公司擔任價金信託履約保證，售屋款項全部匯入專戶。

買賣雙方的權利義務皆按契約書來履行，並無暗盤交易或事後損害賠償的問題，請原告及律師不要以小人之心度君子之腹，胡說八道，浪費被告花時間及篇幅來駁斥，也浪費法官閱卷的時間。

至於原告及律師想阻止法官傳喚證人出庭，是心虛，怕事實愈辯愈明。

4、原告指稱「被告在本件兩造房屋之間的空地（俗稱防火巷）自行搭建圍牆、逾越地籍線、妨害逃生……」云云。

被告反擊如下： (1)被告從未在本件兩造房屋之間的空地搭建任何圍牆，請原告及撰狀人不要一再栽贓污衊，當心吃上官司。

(2)被告前屋主劉佛坤於30年前在本件兩造房屋間空地，搭建廚房牆壁，也是在自己的土地上，並無逾越地籍線。

這可由中和地政事務所105年10月14日土地複丈成果圖所標示黃色部份的圖形及位置看出端倪。

黃色部份屬於廚房鐵皮屋頂向外延伸的部份。

(3)有無逾越地籍線，不是原告說了算。

請原告提出地籍線證明。

(4)民國91年起，兩塊鄰地各自建築房屋，不必各自退縮1.5公尺預留防火巷。

可各自從地界線蓋起，只要符合該地的建蔽率及容積率即可。

換言之，已無防火巷這個名詞。

內政部營建署於91年已修訂建築法規。

5、原告辯「在永和區調解委員會調解時，從未要求被告等給付新台幣15萬元」云云。

被告共同訴訟代理人反擊如下：在永和區調解委員會調解時，是由本代理人出席，調解委員是陳燦堂，席間原告要求本人給她15萬元，做為未來她要拆除的費用，本人認為於法無據，也不合情理，予以婉拒。

今，原告否認有開口要錢，那就進行測謊，失敗者負擔測謊費用，並負法律責任。

（四）就原告105年12月20日民事準備二狀，被告抗辯反擊如下： 1、原告主張：〝被告與前手劉佛坤所簽立的不動產買賣契約書之「103年10月2日標的現況說明書」，其中項次19「是否有占用鄰地或界址糾紛或損鄰情形，是否有被他人占用或占用他人土地之情形」均勾選「否」又「103年12月6日標的物現況使用情形說明書」其中第八條「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議？」亦勾選「否」，由此顯見，系爭房地之前手劉佛坤主觀上並不認為伊有占用原告土地之情事，當然無從於30餘年前與原告私下約定同意使用，故被告所主張，顯然與事實不合。

〞云云。

被告反擊如下：這是邏輯不通，時間錯亂的推論──因為原告和訴外人劉佛坤先有30年前的衝突，之後才有妥協產生，有了妥協，原告才准許劉佛坤的廚房牆壁一部份搭建在原告既有的圍牆上面，而劉佛坤也准許原告可以補砌回被他打掉的圍牆（請參閱附件四照片）。

所以，在劉佛坤的認知裡，他認為沒有占用鄰地，只是利用別人的圍牆當廚房的牆壁。

因此，30年後，他賣屋時當然勾選〝無占用鄰地〞，相當合理。

今，原告及律師搞不清狀況，倒果為因，時間錯亂，以劉佛坤賣房屋時在〝標的現況說明書〞及〝標的物現況使用情形說明書〞勾選〝無占用鄰地〞、〝無發生爭議〞就要否認原告與訴外人劉佛坤在30年前的協議。

再者，劉佛坤賣屋時勾選〝無占用鄰地〞、〝無發生爭議〞並不等於30年前他們兩造無衝突，也不等於他們兩造無協議。

否則原告的圍牆被打掉怎可又補砌回來，劉佛坤廚房牆壁部份搭在原告圍牆上面，原告為什麼不提出異議。

2、原告稱「被告等於104年1月15日買受系爭房地後，原告即要求被告應將廚房增建部份占用到永和區福和段1355地號土地之部分拆除，返還全體土地共有人……」云云。

被告反擊如下： (1)原告稱於104年1月15日被告買受系爭房地後，即要求拆屋還地之說，與事實不符。

因為本人於104年5月才開始進場整修房屋，之前與原告並不認識，亦無接觸。

原告真正向本人表示的時間是105年5月份（此時房屋整修大致完成），剛開始原告要求本人簽一張切結書給她，同意她將來任何時間要使用，就要還她。

當時本人未置可否，因為本人心想其他土地共有人不知此事，也沒有授權給她。

更重要的是原告的土地（福和段1355地號）尚未鑑界，無從確知有無被鄰房侵占，故予婉拒。

之後，原告不悅遂向永和區調解委員會申請調解三次，分別於105年6月7日、7月7日及7月11日，所以原告說104年1月15日被告買受系爭房地後即向被告要求拆屋還地，又在說謊。

如果不是說謊，為何要拖到105年6月7日才申請永和區調解委員會調解，拖了約1年5個月。

(2)被告在整修房屋時，廚房鐵皮屋頂有換新，但面積大小及位置完全和前手劉佛坤所遺留下來的完全一樣。

致於換新的時間是105年2月份。

原告向被告表示的時間是105年5月份。

3、原告稱「原告與訴外人劉佛坤是最高法院59年台上字第2490號民事判例之借貸關係，效力不及於本案被告」云云。

被告反駁如下： (1)原告對於福和段1355地號權利範圍只有205/1000，對於防火巷建商所興建的圍牆，也只有205/1000的使用權利，而且該圍牆的使用範圍又不能分割，原告有何立場跟劉佛坤談使用借貸關係。

他們兩造的關係是發生衝突後，私下產生的妥協關係。

(2)原告林薰蕙在30年前並未徵得新北市○○區○○段0000地號全部共有人的同意（這是違法的行為），擅自私下和劉佛坤達成協議，讓劉佛坤的廚房牆壁一部分得以搭建在全體共有人共有的既有圍牆上，來換取她個人的利益（可獲得劉佛坤同意她蓋回防火巷圍牆被劉佛坤打掉的部分，以增加生活上的安全性及隱密性），既然是違法的利益交換，自無最高法院59年台上字第2490號判例所指的使用借貸關係。

4、在105年12月20日開庭中，原告透過律師指控被告在購置系爭房屋後有擴建廚房牆壁。

這是公然說謊，一戳就破。

有無擴建，新舊磚牆把表皮剃掉露出紅磚，檢查磚頭之間的水泥砂就可分辨。

30年前的水泥砂經風化後，已失去黏著強度呈現脆弱鬆散的狀態，新砌一年多的新牆磚頭之間的水泥砂仍然相當強固。

這不用土木結構技師鑑定，一般人就能分辨。

早期的紅磚比較大塊，近期的紅磚比較小塊，亦可分辨新舊牆的不同。

請原告不要再透過律師一再說謊，好不好？被告僅因廚房上面的舊有鐵皮屋頂年久失修生鏽漏水，有換新過，但面積大小及位置完全和前手劉佛坤所遺留下來的完全一樣。

因前屋主的鐵皮屋頂無安裝水槽，致雨水傾泄到鄰房空地上，原告向里長投訴雨水傾泄到她的空地上，因此里長代替本人向原告說項，為雙方好處著想，里長有請原告勉予同意被告加裝水槽以便導水到被告自己的土地上。

另外，應原告要求，被告拿掉舊有廚房排煙管，並把牆上留下來的洞及附近剝落的表皮補平，另外舊有的小窗戶也換新。

所以原告提示的原證五及原證六兩張照片的廚房外觀有點不一樣，原因如上所述。

至於廚房的磚頭牆壁完全沒有動過，更無擴建，就是30年前的位置。

如果原告不相信，就申請土木結構技師公會派專業結構技師到現場開挖，鑑定廚房的磚頭牆壁是30年前的舊牆，還是最近不到2年的新牆。

輸者負擔全部鑑定費用及磚牆修復費用及廚房內部設備被破壞重修、重置的費用。

（五）就上訴人106年2月17日民事上訴理由狀，被上訴人抗辯反擊如下： 1、上訴人稱「被上訴人等於原審一再主張上訴人與系爭房屋前手私下達成土地使用協議，為有權使用……云云，惟上訴人否認被上訴人等前開主張」云云，被上訴人反擊如下： (1)被上訴人從未主張上訴人與被上訴人前手劉佛坤有達成土地使用協議。

而是主張他們兩造在30年前曾經發生劇烈爭吵，因為訴外人劉佛坤檢舉上訴人林薰蕙的防火巷圍牆屬於違建，阻礙了他的房間採光及空氣流通，在台北縣政府未執行前，劉佛坤無法再忍受，就先行僱工打掉大部份牆體，剩下底層小部份，上訴人回家見狀非常生氣，兩造遂發生劇烈爭吵，最後達成協議，劉佛坤准許上訴人林薰蕙築回圍牆，上訴人准許劉佛坤的廚房牆壁一部份可搭建在上訴人的既有圍牆上面，以增加高度，做為廚房牆壁使用（請詳附件四、五照片）。

被上訴人所提的就是上述的這種協議，非土地互相使用的協議。

請上訴人及律師不要再扭曲事實，製造假議題。

(2)上述所提的兩造發生爭吵，及上訴人圍牆補砌回過程及劉佛坤廚房牆壁可搭建於上訴人既有圍牆上面，等等，都是上訴人與本人尚有往來時，講給本人聽的，不然，本人那能知道。

現在發生訴訟，上訴人只能用「否認」二字來推卸責任。

可是，現場有留下物證、事證呀！（參附件四、五照片） (3)訴外人劉佛坤在30年前搭建廚房時，根本沒有占用到鄰地，上訴人如果懷疑，請提出你的地籍線來證明。

(4)中和地政105年10月14日的測量成果圖，標示占用面積0.97m2，被上訴人判斷是廚房屋頂鐵皮延伸出去的部份，這點被上訴人非常有自信。

上訴人在原審時隨便編造0.6035m2，來指控訴外人劉佛坤的廚房牆壁占用鄰地。

然後，訴訟律師就繞著這個假議題，重複賣弄法條。

現在中和地政揭示0.97m2後，上訴人及律師發現不對題又想靠過去，把兩者混為一談，借題發揮。

2、上訴人稱「依原審傳喚系爭房屋前手女兒及仲介人員等到庭之證詞亦可證明，被上訴人等於買受前開房屋時即知悉，系爭房屋廚房外推係屬違建為無權占用系爭土地之情事」云云。

被上訴人反擊如下： (1)被上訴人在簽立該不動產買賣契約書時，前手女兒劉美萍及雙方仲介陳銘鋒、余漢章均有告知廚房外推屬增建或違建，但是沒有占用鄰地，是蓋在自己的土地。

（請參附件二標的現況說明書編號19、23）且105年12月20日言詞辯論筆錄，三位證人的結論證詞也是沒有占用鄰地。

（請參上證第3頁第4行～11行，第4頁第24行～30行及第5頁第1行～第2行，第5頁第7行～12行，第6頁第18行～26行）上訴人稱「被上訴人等於買受前開房屋時即知悉系爭房屋廚房外推係屬違建，為無權占用系爭土地之情事」，這種邏輯令人笑死，難道違建在自己的土地，就是占用鄰地的行為嗎？那上訴人目前的廚房也是外推屬違建，難道這也是占用鄰地之情事。

(2)民事上訴理由狀第2頁第11行～15行，原告訴訟代理人質問證人陳銘鋒對於被告答辯狀附件二編號19，是否有占用鄰地或界址糾紛或損鄰情形？原來勾選〝是〞，再更改為〝否〞，是否記得當時情形？證人陳銘鋒回答：「我們有詢問屋主占有的情形如何？屋主說有占有，但沒有與鄰居發生糾紛。」

陳銘鋒這樣回答是在解釋為什麼原來勾選〝是〞的原因，並非陳銘鋒在作證時肯定說有占有。

由上證（言詞辯論筆錄）第6頁第22行～26行，證人劉美萍的證詞即可得到印證，證人（劉美萍）：我父親有圍一塊空地，廚房確實有增建，所以我勾有，但當時的仲介（陳銘鋒）說，圍一塊地，不是圍鄰地的意思，且在都沒有糾紛，所以應該是沒有，沒有占用鄰地，所以我才把它改過來，表示沒有占用鄰地。

（六）就上訴人106年6月12日民事上訴理由二狀，被上訴人抗辯反擊如下：本件原審法官於105年10月14日勘驗筆錄所載「增建物位於245巷29號後方，為磚造鐵皮增建物，請地政人員就該增建物座落位置及面積標示於測量圖」。

這段筆錄是在敘述勘驗當時，上訴人向法官表示被上訴人前屋主劉佛坤先生在30年前搭建屋後廚房時，她的共有土地（福和段1355地號）被占用的情況及位置。

法官就根據上訴人的陳述製成這段筆錄，來記載上訴人所指控的位置，然後，就指示地政人員進行測量。

被上訴人不認為法官在勘驗筆錄有記載〝增建物位於245巷29號後方，為磚造鐵皮增建物〞就表示法官意指磚造鐵皮增建物有占用鄰地，因為法官在製作勘驗筆錄時，測量成果圖尚未出來，在毫無根據的情況下，勘驗法官應不致於做出判斷。

測量成果圖在三天後，即105.10.17中和地政才以新北中地測字第1053836195號函送原審法院，標示占用面積0.97m2。

而筆錄中所提到的磚造鐵皮增建物（就是屋後廚房），其面積有4.42m2，兩者相差4.56倍，由複丈成果圖觀之兩者應無關連。

因為這0.97m2（黃色標示部份），其位置及形狀與廚房鐵皮屋頂向鄰地突出部份相吻合。

而上訴人在民事起訴狀中所主張的占用面積是0.6035m2，位置在上訴人的既有圍牆上面。

所以，兩者面積不同，位置也不同。

地政人員測量後即離去，未表示任何意見。

今，上訴人拿105年10月14日勘驗筆錄內容及複丈成果圖標示占用面積0.97m2，就斷定被上訴人前屋主劉佛坤先生所搭建的屋後廚房牆壁有占用到鄰地，這顯然太夠武斷，因為中和地政人員當天測量時並未指界，到底這0.97m2的面積是從哪裡到哪裡？也未交代，上訴人如何能證明廚房的牆壁就是占用到這0.97m2。

請別忘，鐵皮屋頂向鄰地延伸出去，其滴水至地界線的部分也是一種占用鄰地。

（七）為求慎重起見，被上訴人於106年2月8日申請鑑界自己的土地（永和區福和段1389地號）（有鑑界通知書如附件七）。

中和地政事務所於106年2月15日派出陳金倉及張谷源兩位測量員到現場勘察，並根據地政資料拉尺丈量，自被上訴人所有福和路245巷29號屋前地界線丈量至屋後廚房牆壁（含牆壁厚度）結果並未超出該地X、Y坐標所定的長度8.924公尺（有福和段1389地號地籍圖謄本，界址坐標表及界址坐標資料供參如附件七）。

因此，陳、張二位測量員初步判定本廚房的牆壁並無占用到鄰地，至於詳細的確認，要請法院行文中和地政事務所派員鑑界。

因為本案尚在訴訟中，一切以法院指示為準。

（八）被上訴人的屋後廚房牆壁全長約325公分（自室內丈量），分成二段，內側這段寬度約130公分，是前手劉佛坤在30年前，利用上訴人共有的防火巷圍牆來增加高度，做為廚房牆壁的一部份，所以無占用鄰地之事實。

但這個行為是經上訴人同意的，前文已有詳盡的論述。

另，外側這段寬度約195公分，是前手劉佛坤在自己的土地，沿地界線向內築牆也無占用鄰地。

所以，整面廚房牆壁呈現L型。

（請參附件五、六照片及附件八平面圖）

（九）結論： 1、因為本案的紛爭，早在30年前上訴人林薰蕙和被上訴人前屋主劉佛坤先生就已經妥協解決了。

所以兩人歷經30年均相安無事。

被上訴人於民國103年12月6日才向劉佛坤買下新北市○○區○○路000巷00號這棟房產。

是在無占用鄰地的條件下購買的。

其不動產買賣契約書，已經原審確認無誤在案。

2、上訴人林薰蕙知道劉佛坤賣掉房屋後，就利用新屋主對鄰地疆界不瞭解的情況，誆稱劉佛坤在30年前搭建屋後廚房時，廚房牆壁有占用到她共有的土地（永和區福和段1355地號）。

遂要求本人要簽立切結書承諾未來她要利用該地時要配合拆屋。

本人不從（原因如前述），遂向永和區調解委員會申請調解，調解失敗（原因如前述），即委任律師提告。

在民事起訴狀中編造一個假議題「被告等於其所有之前揭建物旁搭建圍牆，且部份圍牆未經系爭土地全體所有權人同意，而建築於系爭土地上，占用面積為0.6035平方公尺」。

為什麼被上訴人說它是假議題，因為被上訴人向前手劉佛坤購買該房屋後從未搭建任何圍牆，只是內部整修。

3、原審受理後，指示中和地政事務所派員測量鑑界上訴人共有的土地（永和區福和段1355地號），丈量成果圖送達後，上訴人知悉標示占用面積為0.97m2，即遞出民事更正訴之聲明暨調查證據聲請狀，結果，說謊?露了?，其在該狀中自白「被告應拆除之增建物係搭建於原告既有圍牆上面」，（請詳該狀第3頁第8行以下）。

由此顯見，原告主張應拆屋還地的增建物係搭建在原告既有圍牆上面，而不是起訴狀裡所主張的「被告部份圍牆未經系爭土地全體所有權人同意，而建築於系爭土地上，占用面積0.6035平方公尺。」

（詳民事起訴狀第2頁倒第4行至倒第2行）。

上訴人對於同一件事，?有兩種完全不同說法，一說被上訴人的增建物搭建在她的既有圍牆上面，一說占用她的土地另築圍牆。

被上訴人認為，這是完全不同的概念，一個是利用別人的牆壁，一個是占用別人的土地。

事實上，被上訴人的前屋主劉佛坤完全沒有占用鄰地來搭建廚房牆壁（前文已有詳盡論述）。

他只是利用上訴人的共有圍牆當部份廚房的牆壁（其原因，前文也有詳盡論述）。

4、上訴人原始起訴狀所主張被占用面積0.6035m2和中和地政成果圖標示占用面積0.97m2，這二者完全是獨立的二件事，之間並無關連。

根據該測量成果圖黃色部份的標示位置及其形狀，與被上訴人的廚房鐵皮屋頂向鄰地突出部份相吻合。

而上訴人起訴狀所主張的0.6035m2是指她既有圍牆上面的增建物（這是上訴人自己的認定及主張）。

今，測量成果圖出來之後，上訴人和其律師發現不對題又想靠過去，把兩者混為一談，借題發揮。

5、上訴人承認，主張「被告應拆除之增建物係搭建於原告既有圍牆上」那就表示沒有拆屋還地之事，因為圍牆是屬於上訴人（住一樓）及公寓其他屋主（二至五樓）所共有，被上訴人無理由拆別人的圍牆，自無還地之事。

6、30年前劉佛坤在做這件事時，上訴人是知情的，但沒有提出異議，如果有提出異議，表示反對，就沒有今天的訴訟標的物了。

如果上訴人認為有提出異議，請提出證據，諸如存證信函、調解紀錄、向法院提告紀錄、或要求支付不當得利的收款證明，或其他足以證明不同意的證據。

7、30年前，被上訴人前屋主劉佛坤在搭建該廚房時，牆壁及屋頂鐵皮是同步搭建，同時完成。

不可能鐵皮屋頂拖了很久才蓋（會碰上下雨），所以，在蓋屋頂鐵皮時，上訴人是知情的，但也沒有提出異議。

8、本案紛爭起源於30年前，訴外人劉佛坤（被上訴人前屋主）與上訴人林薰蕙兩人的衝突，衝突之後，兩人私下妥協達成協議（其前因、後果前文已有詳盡論述），茲將兩人達成協議所產生出來的物證及事證提供如下，恭請 庭上卓參。

(1)上訴人的共有圍牆被訴外人劉佛坤（被上訴人前屋主）打掉後，上訴人再補砌回去的現場照片，原來建商所興建的圍牆厚度是俗稱的八寸壁，上訴人補砌的圍牆厚度只有俗稱的四寸壁，即上半部的這片牆，一看便知差異。

（請參附件四現場照片） (2)訴外人劉佛坤利用上訴人的共有圍牆增加高度，做為部份廚房牆壁使用的現場照片，上訴人從未提出異議。

（請參閱附件五照片） (3)上述這兩件事已經存在30幾年了，他們兩造從未互相質疑過，默許存在。

其原因，前面已有詳盡論述，不再贅述。

(4)上訴人的自白：105年11月3日民事更正訴之聲明暨調查證據聲請狀第3頁第8行，調查證據理由：因新北市○○地○○○○000○00○00○○○○○○○○○○○○○路000巷00號後方增建占用面積0.97m2」，然因被告應拆除之增建物係搭建於原告既有圍牆上，故為究明被告應拆除占用原告土地之增建物確切位置，故有再向地政事務所函詢之必要。

9、無論如何，被上訴人所有新北市○○區○○路000巷00號屋後的磚造鐵皮屋頂廚房，係前手劉佛坤於30年前就已經完全蓋好了，並非被上訴人於103年12月6日購置後才蓋的。

前手劉佛坤在搭建該廚房，據上訴人在起訴狀指控有一部份廚房牆壁建置在上訴人共有的既有圍牆上面。

但是，上訴人當時沒有提出異議，沒有阻止。

同時期，前手劉佛坤在搭蓋廚房鐵皮屋頂時，上訴人也沒有提出異議。

同時期前手劉佛坤也准許上訴人築回被他打掉的防火巷圍牆。

為何他們兩造互不提出異議，反而准許對方的作為，其原因及來龍去脈的過程，被上訴人於前文已有詳盡的交代，並已提出證據（如附件）供參。

上訴人和訴外人劉佛坤兩造各取所需後，相安無事達30年之久。

今，事隔30幾年才突然向新屋主（被上訴人）提出有界址糾紛，其動機耐人尋味！為解決這種爭端，所以，民法第796條明文規定：土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議不得請求移去或變更其建築物。

但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害並得請求賠償。

因此，本案上訴人的訴求，被上訴人認為於法不合。

（十）證據：除援用第一審所提證據外，補提原審105年12月20日言詞辯論筆錄、土地複丈成果圖、照片、新北市中和地政事務所土地複丈、建物測量定期通知書、地籍圖謄本、界址座標圖、宗地資料查詢、標的現況說明書、標的物現況使用情形說明書等影本為證據。

貳、得心證之理由：

一、本件上訴人於原審起訴主張坐落新北市○○區○○段0000地號土地為上訴人與其他共有人所共有之土地，被上訴人等未經上訴人及其他共有人同意，占用如附圖所示之面積0.97平方公尺之土地搭建圍牆，已侵害上訴人及其他共有人之所有權，因而請求被上訴人拆除地上物並返還土地與上訴人及其他共有人等語；

但為被上訴人所否認，並抗辯前揭圍牆係基於其前手與上訴人之間協議而使用等語。

經查：

（一）坐落新北市○○區○○段0000地號號土地為上訴人與其他共有人所共有之土地一節，為被上訴人所不爭執，並有上訴人於原審所提出之土地所有權狀、地籍圖謄本、土地登記謄本等影本附於原審卷內可參（見原審卷第15至17頁及第31至34頁），則上訴人此部分主張自堪信為真實。

（二）上訴人又主張被上訴人所共有之坐落於相鄰之福和段1389地號土地上之福和段3741建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號房屋後方增建地上物占用上訴人與他人共有之前揭1355地號土地一節，業經原審至現場履勘，並囑託地政機關派員測量結果，確有部分占用前揭1355地號土地如附圖所示之面積0.97平方公尺之範圍，此有土地複丈成果圖可資參照，則上訴人此部分主張亦堪信為真實。

（三）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。

」，民事訴訟法第277條定有明文；

又按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由。」

（最高法院72年度台上第1552號判決意旨參照）。

本件上訴人主張被上訴人共有之房屋後方增建地上物占用上訴人與他人共有之土地，被上訴人抗辯其並非無全占用，依前揭法條及最高法院判決意旨所示，自應由被上訴人就其占有使用系爭土地為有正當法律權源之有利於己之事實負舉證之責，合先敘明。

經查： 1、本件被上訴人抗辯其房屋後方增建之地上物所使用者為其前手劉佛坤與上訴人間達成協議而使用該部分土地，並非無權占用等語，然依證人陳銘峰於原審到庭陳稱「我們有詢問屋主，占有的情形如何？屋主說有占有，但沒有與鄰居發生糾紛」、「當時賣方沒有說跟鄰居有發生糾紛，當時賣方只是提到有增建。」

等語，另證人余漢章於原審到庭陳稱：「打勾的認知上，認為廚房是增建，是蓋在防火巷或蓋在陽臺的位置。」

、「在簽約中心，買方會看標的現況說明書，逐一檢視，當時編號19本來勾『是』，但買方有提問到底有無占用鄰地或界址糾紛的情形，於是詢問前屋主有無占用鄰地的情形，前屋主說沒有占用的情形，所以才在『否』的地方打勾。」

等語，另證人即劉佛坤之女劉美萍於原審到庭陳稱：「我父親有圍一塊地，廚房確實有增建，所以我勾有，但當時的仲介說，圍一塊地，不是圍鄰地的意思，且現在都沒有糾紛，所以應該是沒有，沒有占用鄰地，所以我才把它改過來，表示沒有占用鄰地。」

、「我當時有告知違建不在產權範圍內」等語（見原審105年12月20日言詞辯論筆錄，卷第111-118頁），上開證人之證言均不足以證明訴外人劉佛坤曾與上訴人成立由劉佛坤得以使用系爭土地增建地上物之協議，不足以佐證被上訴人上述抗辯為真實。

2、又據被上訴人所抗辯，據其所提出之照片所示，其前手劉佛坤自行將建商所築起八寸厚度磚牆拆去上半部，上訴人僅就餘存八寸厚磚牆所留下部分之上方再砌起厚度僅一半之牆壁，此有兩造不爭執其真正之照片附於原審卷內可參（見原審卷第85頁），可見縱使該原有八寸厚度磚牆乃建商所砌成作為兩邊土地之共用壁，其共用壁使用雙方土地之協議亦已經由劉佛坤予以終止，致使上訴人重砌磚牆時，僅得利用劉佛坤拆餘部分作為基礎而在其上方僅能砌成一半厚度之磚牆繼續使用，是以，被上訴人所稱其前手劉佛坤已經與上訴人成立使用該部分牆壁所用之土地一節，乃無可採。

（四）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

，民法第767條第1項、第821條分別定有明文；

本件被上訴人所有房屋後方增建之地上物既占用上訴人與其他共有人所共有之如附圖所示之土地，且又不能舉證證明其使用該部分土地有正當之法律上權源，則上訴人主張被上訴人無權占用上開土地一節，當堪以採取。

故上訴人主張依前揭法條規定，請求被上訴人應將其所無權占用之上開土地上所增建之地上物拆除，並將土地返還與上訴人與其他共有人全體等語，即堪以採取。

二、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占用其與其他共有人共有之如附圖所示之面積0.97平方公尺土地一節，堪信為真實，被上訴人之上開抗辯不足採取。

從而，上訴人請求被上訴人應將如附圖所示之面積0.97平方公尺土地上之地上物拆除騰空，並將土地返還與上訴人及其他共有人全體一節，自堪認為有理由。

原審判決以本件上訴人僅請求將該部分土地騰空並將土地返還與上訴人，而非返還與上訴人及全體共有人，與民法第821條規定不符，因而駁回上訴人此部分之訴，惟查，上訴人於起訴時業已聲明請求被上訴人應將該部分土地返還與上訴人及全體共有人，其於準備書狀亦載明此一意思，足堪認為無變更其聲明之意思存在，原判決駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由（關於上訴人於原審另請求被上訴人應返還其無權占用土地所獲取之不當得利部分，未據兩造上訴，該部分已經判決確定，不在本件審判範圍內）。

爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

肆、結論：本件上訴為理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺
法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
書記官 郭祐均