臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,訴,2794,20180621,2

臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第2794號
原 告 林佳慧
訴訟代理人 林政諒
朱漢寶律師
吳祚丞律師
王師凱律師
被 告 張坤恩
訴訟代理人 王志超律師
李國仁律師
黃偉甄律師
陳思妤律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國107 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地如附圖所示A 部分之地上物拆除後，返還上開土地予原告及其他共有人。

二、被告應將新北市○○區○○段0000○號建物如附圖所示D 部分之防空避難室騰空後，返還上開建物予原告及其他共有人。

三、被告應將新北市○○區○○段0000○號建物共有牆面如附件1 所示之鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器（即抽風機）、小型攤架拆除，並將上開建物1 樓牆面之挖洞回復原狀。

四、被告應給付原告新臺幣（下同）3 萬1,937 元，及自106 年8 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自106 年9 月30日起至106 年12月31日止，按月給付原告380元；

自107 年1 月1 日起至將如附圖所示A 部分之地上物拆除後，返還系爭土地予原告及其他共有人之日止，按月給付原告241 元；

自107 年1 月1 日起至將如附圖所示D 部分之防空避難室返還予原告及其他共有人之日止，按月給付原告123 元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

五、原告其餘之訴駁回。

六、訴訟費用由被告負擔70％，其餘由原告負擔。

七、本判決第一項於原告以57萬0,840 元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以171 萬2,520 元為原告預供擔保，得免為假執行。

八、本判決第二、三項於原告以55萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以165 萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

九、本判決第四項前段，於原告以1 萬0,646 元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以3 萬1,937 元為原告預供擔保，得免為假執行；

本判決第四項後段到期部分，於原告按月以應給付金額之3 分之1 （元以下四捨五入）為被告供擔保後，得假執行，但被告如以按月應給付金額為原告預供擔保，得免為假執行。

十、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、3 、7 款分別定有明文。

經查：原告民事起訴狀所載訴之聲明為：⒈被告應將新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之無權占有部分，清除地上物後，全部返還原告與其他共有人全體，返還土地並回復原狀。

⒉被告應將新北市○○區○○段0000○號建物（下稱系爭建物），即民享街34號之公共設施，回復為竣工圖之原狀，並清除雜物後返還給全體共有人。

⒊被告應將於共用牆面架設廣告招牌、過大的雨遮、牆面挖洞、架設小型攤架及散熱器，回復建物牆面原狀。

⒋被告應拆除公用騎樓加裝之鐵捲門。

⒌被告應給付原告65萬3,000 元，及自106 年7 月22日起，至返還聲明第1 、2 、3 、4 項所示之土地、建物及牆面之日止，按月給付原告5,400 元。

⒍拆除、清除及回復原狀之所有費用由被告負擔。

⒎原告願提擔保請淮為假執行。

嗣經本院於106 年11月27日會同兩造及地政人員履勘現場，並由地政人員實地丈量後繪製106 年11月29日新北市中和地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）後，原告於本院107 年5 月29日言詞辯論期日，當庭提出民事辯論意旨狀，最後變更訴之聲明為：⒈被告應將系爭土地如附圖所示A 、B 、C部分之地上物拆除後，返還土地予原告及其他共有人。

⒉被告應將系爭建物如附圖所示D 部分之水泥牆（即標示「甲」部分）拆除暨騰空後，返還建物予原告及其他共有人。

⒊被告應將系爭建物共有牆面如附件1 所示之廣告招牌、鐵製雨遮、散熱器（即抽風機）、鐵捲門、小型攤架等拆除，並將牆面挖洞處回復原狀。

⒋被告應給付原告46萬0,234 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自106 年9 月30日起至返還前3 項之土地及建物之日止，於每月末日給付如民事準備㈠狀附表2 所示之金額予原告，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。

經核原告上開訴之聲明之變更，均係原告主張對於系爭土地、系爭建物（含共有牆面部分）之所有權，而對被告行使所有物返還及排除侵害請求權，係本於同一請求基礎事實，並基於相同訴訟標的而擴張或減縮應受判決事項之聲明，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭法條規定，不在禁止之列，自應准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

（一）系爭土地為系爭建物之坐落基地，系爭建物為地上7 層及地下1 層之區分所有建築物。

原告為系爭建物6 樓（即新北市○○區○○段0000○號建物，門牌號碼新北市○○區○○街00號6 樓，下稱系爭6 樓房屋）之區分所有人，被告則為系爭建物1 、2 樓（即同區段1052、1053建號建物，門牌號碼新北市○○區○○街00號、34號2 樓，下稱系爭1 、2 樓房屋）及地下1 層「自用儲藏室」部分之區分所有人。

兩造並均為系爭土地共有人之一，原告應有部分為1370/10000、被告應有部分為3150/10000。

（二）被告以附圖所示A 、B 、C 部分之增建水泥屋及地面水泥突起物（下稱增建物）單獨占用系爭土地： 1、系爭土地上有如附圖所示A 、B 、C 部分之地上物（即水泥屋、水泥突起物），且該增建物為被告單獨所有系爭1樓房屋範圍外之增建物，且被告於審理中自陳其係上開增建物之所有人或事實上處分權人。

2、附圖所示A 部分：觀諸系爭建物之使用執照圖，被告以附圖所示A 部分增建物占用系爭土地，非屬經核准建造之系爭建物所覆蓋範圍，應屬法定空地，被告不得以興建地上物方式占用。

詎被告以附圖所示A 部分增建物占用，該增建物為一違章水泥屋，並蓋滿該側與鄰房間之法定空地，造成本棟房地與鄰房緊連，不僅採光、日照、通風均受影響，且被告於屋內堆放水果攤存貨，一旦失火，恐造成火勢蔓延，使本棟房地與鄰房均陷於延燒風險，顯使該法定空地之採光、日照、通風及防火功能喪失，影響本棟房地及鄰房住戶之居住品質及生命、身體、財產等法益，原告請求被告將附圖所示A 部分之地上物拆除，並回復該法定空地之原本用途，自屬有據。

3、附圖所示B 、C 部分：系爭建物北側之新北市中和區民享街32巷之寬度約僅4 公尺，南側36巷之寬度亦不足6 公尺，因被告增建附圖所示B 部分水泥結構物墊高地面，使原已狹小之巷道實際寬度更為縮減，不符合內政部「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」第1條第2項：「供救助6 層以上建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持4 公尺以上之淨寬，及4.5 公尺以上之淨高。」

之規定，一旦系爭建物或後鄰房需要緊急救助時，可能阻礙消防車進入，對系爭建物或鄰房住戶之生命、身體、財產等法益，造成重大妨害，該使用方式亦屬於違反法令，是原告請求被告將附圖所示B 、C 部分地上物拆除，使其與道路同高，以免妨礙救災通行，自屬有據。

（三）被告以其具有事實上處分權之甲牆，及其所有之冷藏庫，占用附圖所示D 部分之地下一層防空避難室： 1、系爭建物如附圖所示D 部分地下一層防空避難室，兩造均為共有人，原告應有部分為1370/10000，被告並無單獨占有使用上開防空避難室之權利，其占有使用已妨礙上開防空避難室之使用目的，危害全體區分所有人之安全。

2、被告以加蓋之隔間水泥牆1 座及放置2 座大型冷藏櫃占用系爭防空避難室，為被告所不爭執，並經貴院到場勘驗。

又被告於勘驗時自陳該冷藏櫃為其所裝設，故被告確有以上開水泥牆及冷藏櫃占用系爭防空避難室。

3、系爭建物地下層如附圖所示D 部分，原建築設計係屬防空避難室，其使用方式仍應維持該防空避難室淨空及得自由進出，以供空襲突發時，人員得進入避難，始得謂本於該共有物本來之用法。

詎被告以違法加蓋之隔間水泥牆增建物（即甲牆，含其上無可分離之鐵門1 扇），將系爭防空避難室區與公用僅出樓梯區隔，並將牆上之鐵門由內上鎖，禁止其他共有人進入該防空避難室，一旦遇有空襲，住戶將受到阻礙無法入內進行防空避難，有對全體住戶造成無回復損害之虞。

又縱令遇有緊急狀況時仍得開門進入，因被告在該處設置大型冷藏庫，佔據防空避難室之大部分避難空間，於突發狀況發生時，根本不及將之移除淨空，住戶依然無法進行避難，是以被告目前使用方式，顯已違反防空避難室設置目的，並非合法使用，故原告請求被告拆除隔間水泥牆（甲牆，含其尚無可分離之），及將上開防空避難室騰空，及回復系爭防空避難室之本來使用目的。

4、準此，被告無權占有使用上開防空避難室，已阻礙全體區分所有人基於防空避難目的之使用，對於全體共有人之生命、財產造成重大危害，被告應將系爭防空避難室拆除水泥牆，並騰空回復原狀後，返還予原告及全體共有人。

（四）被告於系爭建物外牆設置廣告招牌、鐵製雨遮、小型攤架、鐵捲門、散熱器（即抽風機）即在牆壁挖洞部分： 1、系爭建物共有牆面（即外牆）未經全體共有人協議分管，亦無默示分管協議存在，被告不得於共有牆面設置如附件1 所示之廣告招牌、鐵製雨遮、散熱器（即抽風機）、鐵捲門、小型攤架及在牆壁挖洞。

又原告主張被告於系爭建物外牆設置上開物品及在牆壁挖洞，經貴院現場勘驗確認，且被告於勘驗時陳明係其所有並設置。

2、依公寓大廈管理條例第3條及最高法院91年度台上字第405 號判決、同院99年度台上字第1553號判決意旨，可知公寓大廈「周圍上下、外牆面」之使用，既須經區分所有權人會議共同決議，則系爭建物之外牆，就內部區分所有權人關係而論，應屬共用部分，如未經區分所有權人會議同意或經全體區分所有權人共同締結分管協議，由他人享有專有使用權，任何共有人均不得擅自占有使用共有部分或變更建物原有狀態，否則即屬無權占用而侵害其他共有人之權益。

3、被告於系爭建物外牆設置上開物品及於牆壁挖洞等行為，核屬變更構造、設置廣告物或其他類似行為，其未得全體區分所有人之同意，不得為之。

至於其他設置物，包括任意接線之散熱器、由建物向外突出而妨礙救災車輛通行之鐵製雨遮等，均明顯影響觀瞻與住戶安全，是原告得本於系爭建物共有人之地位，依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除公寓大廈外牆面之設置物，並將其回復原狀（含將該牆壁挖洞部分填補復原）。

（五）準此，被告僅為系爭土地、系爭建物地下層之系爭防空避難室之共有人之一，及系爭1 、2 樓房屋外牆（不屬於專有部分）之共同使用人之一，其並無單獨占有使用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 部分、如附圖所示D 部分建物及系爭建物外牆，進而排除其他共有人使用之權利，詎被告設置上開增建物占用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 部分，並以甲牆及冷藏庫占用上開防空避難室即如附圖所示D部分，及於系爭建物外牆設置廣告招牌、鐵製雨遮、散熱器（即抽風機）、鐵捲門、小型攤架及在牆壁挖洞等行為，無單獨管領使用之正當權源，其侵害其他共有人對於系爭土地、系爭建物之合法權益，且被告之使用方法，不符法定空地、防空避難室之原有設置目的，且破壞本棟房地之防火隔間、防火救災動線、外牆結構完整及阻礙防空避難，危害系爭建物全體住戶之居住安全，依民法第767條、第821條之規定，被告應將附圖所示A 、B 、C 之系爭地上物拆除後，將系爭土地返還予原告及全體共有人，將上開防空避難室即附圖所示D 部分之甲牆拆除，並騰空回復原狀後，返還予原告及全體共有人，以及將附件1 所示之廣告招牌、鐵製雨遮、散熱器（即抽風機）、鐵捲門、小型攤架等拆除，並將牆壁挖洞處回復原狀。

（六）被告就無權占有系爭土地、系爭建物地下層之行為，應給付相當於租金之不當得利予原告： 1、被告無權占用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 部分，面積共計20.43 平方公尺【計算式：（A 部分：12.06 ㎡）＋（B 部分：7.96㎡）＋（C 部分：0.41㎡）＝20.43 ㎡】，被告自97年8 月22日（即原告辦理系爭6 樓房屋所有權移轉登記日）起至本件起訴之日（即106 年8 月31日）止，受有相當於租金之不當得利為26萬4,634 元（計算式詳如民事準備㈠狀所示），及自106 年9 月1 日起至106 年12月31日止，每月受有相當於租金之不當得利為3,312 元（計算式：20.43 ㎡×142,000 元/ ㎡×10％×1370/10000÷12月＝3,312 元，元以下四捨五入），自107 年1 月1 日起每月受有相當於租金之不當得利為3,195 元（計算式：20.43 ㎡×137,000 元/ ㎡×10％×原告應有部分10000 分之1370÷12月＝3,195 元，元以下四捨五入）。

2、被告無權占用上開防空避難室如附圖所示D 部分，面積為49.16 平方公尺，被告每月受有相當於地下層建物之不當利益為1,630 元（計算式：49.16 ㎡×0.3025×800 元/㎡×1370/10000＝1,630 元，元以下四捨五入）。

依此計算，被告自97年8 月22日起至106 年8 月31日止，合計120 月又10日，其受有相當於地下層租金之不當利益之總額為19萬5,600 元【計算式：1,630 元/ 月×（120 ＋10/30 ）＝195,600 元，元以下四捨五入】。

3、從而，原告自97年8 月22日起至106 年8 月31日止，所受相當於系爭土地及系爭建物地下層租金之不當得利總金額為46萬0,234 元（計算式：264,634 元＋195,600 元＝460,234 元）。

又被告無權占有系爭土地、系爭建物，係屬無法律上之原因，受有相當於租金之不當利益，依民法第179條規定，應返還相當於租金之不當得利予原告，因兩造間未約定清償期間，依我國按月給付或收取不動產租金之習慣，應類推適用民法第439條之規定，命被告自106年9 月30日起，於每月末日給付如民事準備㈠狀附表2 所示相當於租金之不當得利暨法定遲延利息。

（七）為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條之規定為請求，並聲明：⒈被告應將系爭土地如附圖所示A 、B 、C 部分之地上物拆除後，返還土地予原告及其他共有人。

⒉被告應將系爭建物如附圖所示D 部分之水泥牆（即標示「甲」部分）拆除暨騰空後，返還建物予原告及其他共有人。

⒊被告應將系爭建物共有牆面如附件1 所示之廣告招牌、鐵製雨遮、散熱器（即抽風機）、鐵捲門、小型攤架等拆除，並將牆面挖洞處回復原狀。

⒋被告應給付原告46萬0,234 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自106 年9 月30日起至返還前3 項之土地及建物之日止，於每月末日給付如民事準備㈠狀附表2 所示之金額予原告，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯意旨：

（一）被告為系爭建物、系爭1 、2 樓房屋及附屬建物之區分所有權人，本得自由使用收益、處分上開所有物，並無占用原告或其他共有人共有部分之情事： 1、被告於81年2 月24日取得系爭土地其上之系爭1 樓房屋（含第一層49.77 平方公尺、騎樓18.37 平方公尺）及附屬建物（含平台8.05平方公尺、儲藏室25.24 平方公尺、花台1.11平方公尺）、系爭2 樓房屋（68.14 平方公尺）及附屬建物（含陽台8.05平方公尺、花台1.11平方公尺、雨遮1.73平方公尺）之所有權，並於同日取得系爭土地應有部分10000 分之3150之所有權，依民法第765條、公寓大廈管理條例第4條第1項之規定，就上開所有物範圍內，得自由占有、使用、收益、處分，並排除他人之干涉。

2、原告以系爭建物空地水泥屋及1 樓騎樓為兩造及其他共有人之共用部分為由，主張被告應拆除空地水泥屋及1 樓騎樓加裝之鐵捲門，回復原狀云云。

惟查，系爭建物之空地水泥屋及1 樓騎樓部分均為被告所有，又1 樓騎樓之鐵捲門及空地水泥屋乃系爭建物之起造人於建造完成時，即已裝設於上及興建完成，並將系爭1 、2 樓房屋及附屬建物一併售與被告，而以當時現況與被告成立買賣契約，完成點交，由被告取得所有權，而為被告之專有部分，亦經登記在案。

是原告既非1 樓騎樓及附屬建物之所有人，竟依民法第767條及第821條規定，請求被告拆除騎樓之鐵捲門及附屬建物，洵屬無據。

（二）系爭建物地下室共用部分，依區分所有建築物之買賣契約約定，係由被告取得專用權，被告非無權占有上開共用部分： 1、系爭建物起造人與各區分所有之買受人簽訂制式之不動產契約書第7條第1項：「本買賣不動產乙方（即賣方，下同）應於第肆次款付款同時以現場點交方式移交甲方（即買方，下同）管領。」

，及同條第3項：「乙方將房地移交甲方同時，有關該房地使用規則，諸如依慣例使用之現況、住戶公約、大樓管理規章等甲方均應繼續承受遵守，不得另作主張。」

，可知系爭建物起造人將不屬於專有部分之共有部分，以現況點交由特定買受人占有時，即將該共有部分設定專用權與特定買受人，依最高法院48年台上字第1065號判例、同院101 年度台上字第437 號裁定意旨，該約定專用權是否當然拘束區所有權人之繼受人，係以繼受人是否善意及若從外觀可知特定區分所有人對於特定共用部分有專用權設定存在時，受讓人仍受該專用權約定之拘束。

2、系爭建物地下室之共有部分，於80年12月14日（民事答辯狀誤為「80年12月24日」）簽訂買賣契約前，已由起造人以水泥牆隔成兩區塊，並分別設置公用通道及僅得由1 樓內部通往地下室之私人通道，並於被告欲買受系爭1 、2樓房屋時，告知被告地下室特定區域部分，係由系爭1 樓房屋之區分所有人專用，於點交時並以上開現況點交予被告，迄今被告未曾改建或增建。

而此專用權之設定狀態，從使用外觀即可知特定區分所有人對於地下室特定區塊（含防空避難空間）有專用權設定存在，原告既為系爭6 樓房屋區分所有人之繼受人，其於買賣契約簽訂前，已可由系爭建物現況知悉或可得而知上開專用權設定存在，依上開實務見解，原告當然受上開專用權約定之拘束，被告就地下室特定區域即非無權占有。

（三）系爭1 、2 樓房屋外牆屬被告專有部分，除系爭2 樓房屋雨遮係系爭建物起造人裝設完成後現況交付被告，並登載於建物所有權狀外，被告並於取得系爭1 、2 樓房屋之區分所有權後，於上開牆面架設抽風機、廣告看板及架子，此乃被告本於所有權之行使，與原告無涉： 1、被告於81年2 月24日，取得系爭1 、2 樓房屋之區分所有權時，其範圍已包含系爭2 樓雨遮在內，有建物所有權狀可證。

又原告主張2 樓房屋雨遮是否過大一事，被告否認之，應由原告舉證責任以實其說。

再依公寓大廈管理條例第56條第3項第1款之規定，系爭1 、2 樓房屋之外牆應屬區分所有權人之專有部分，故被告於取得系爭1 、2 樓房屋之區分所有權後，於外牆牆面架設廣告看板及抽風機等裝置，均屬被告本於所有權人之合理使用範圍。

2、縱認系爭建物之外牆牆面非屬各區分所有人之專有部分，惟系爭2 樓房屋外牆雨遮乃登載於系爭2 樓房屋所有權範圍內，並於買賣契約成立後以該現況移轉由被告占有，依上開不動產買賣契約書及顯而易見之雨遮外觀，應認系爭2 樓房屋外牆雨遮部分已設定專用予被告，原告既為系爭6 樓房屋繼受人，即應有受上開專用權拘束之意，不得再為相反主張。

（四）退步言之，縱認系爭建物之買賣契約未明確約定地下室特定部分，及1 、2 樓外牆牆面由被告專用，惟系爭建物於80年興建完成，並以現況點交後迄今，各區分所有人對各自占有管領之部分，相互容忍，未予干涉，歷時20年有餘，非不得認有默示分管契約之存在：系爭建物於80年11月即已興建完成，並於80年12月起陸續出售與各別區分所有人（含被告及原告之前前手），並以當時現況完成點交使用至104 年底，歷時20餘年，期間未曾有區分所有人就被告於系爭建物之使用、管理及占有表示意見，依最高法院83年度台上字第1377號判決、同院99年度台上字第2278號判決、同院29年上字第762 號判例意旨，即得認有默示分管契約之存在，原告於97年取得系爭6 樓房屋之區分所有權前，從系爭建物之使用外觀已可明確知悉或可得而知系爭建物之分管狀況，並同時繼受上開默示分管契約，故被告自得占有、使用、管理系爭建物之地下室特定區域及系爭1 、2 樓房屋外牆牆面，並非無權占有。

（五）附圖所示A 、B 、C 部分之地上物及D 部分之防空避難室，經分管契約或默示分管契約，約定由被告使用： 1、上開地上物及防空避難室，先由建商與各區分所有權人締結分管契約，再經被告與住戶達成公電分擔之協議，原告應受其拘束：⑴參以最高法院91年度台上字第2477號判決意旨，分管契約之成立，除固有契約型態外，亦得由建商（通常為起造人）與區分所有權人分別約定方式成立，亦無不可。

⑵被告與全體住戶簽署之協議書提及：「我是一樓店家、地下室水塔及32巷的畸零地的公設店家有佔用到，所以店家想協商各住戶往後的公店由店家支付。」

等語，可知被告與全體住戶就本件所涉地下室放置物品處，及地上公設占用到之部分，即上開地上物及防空避難室之使用狀況，已有協議由被告支付公用電費，同意被告繼續使用上開地上物及防空避難室空間，應已成立分管協議。

又證人黃瑞雄證稱：「…我想說如果他願意付公用電費，就願意給他用，但如果說因為有一個問題，我記得我簽一份分管協議，如果他願意付公共電費，我同意他使用。

（問：簽了這個同意書後，1 樓的住戶是不是確實有把供電費用支付給你們。

）簽了之後就有。」

，及證人沈佳沁亦證稱：「印象中是他們上次有開會針對公共區域使用，上次開會時是房東太太自己開會，開會好像是幾個月前，那時有問說是我們要開還是房東要開，後來是房東自己開，群組內有討論開會的事情…後來公電變成他們付的，資料在那裡看的忘記了，印象中我們每個月會繳電梯費保養費，他們會把公電部分退給我們，電梯保養費是250 元，公電是100 多元，資料我忘記有沒有看過，但我知道這個資訊。」

等語，益證全體住戶確實就上開地上物及防空避難室約定由被告使用，並由被告支付公用電費作為對價，且參以上開證人所陳，被告就約定之公用電費，亦由全體住戶主動前往受領，顯見全體住戶確實同意被告始用系爭地上物及系爭防空避難室原告未見於此，猶為相反主張，顯與全體住戶之約定不符，礙難阻礙被告適法使用系爭地上物及系爭防空避難室之權利。

⑶上開地上物亦經建商與買受人間之買賣契約，約定由被告取得專用權，或依約基於慣例得為使用。

依證人簡正和證稱：被告與其締結之不動產買賣契約書，係由代書製作等語，參以斯時系爭建物之原始起造建商，雖利用證人簡正和名義出售系爭建物，然應可預期出售不動產委託之劉俊宏代書，應為使用相同版本之契約書內容。

又參以不動產買賣契約第2條第2項後段、第7條第3項之記載，對照如附圖所示A 、B 、C 部分之地上物，應屬系爭建物之附屬建物，為上開買賣契約書第2條第2項所列之交易範疇，被告自屬上開附屬建物之所有權人。

又貴院倘認上開地上物分非屬上開買賣契約範圍之一部，因被告向建商簡正和買受系爭建物時，如附圖所示A 、B 、C 部分及D 部分防空避難室，向來均歸1 樓房屋區分所有權人使用，此等使用現況確屬慣例，依上開買賣契約第7條第3項之約定，買受人應仍受其拘束，不得另作主張。

再參以上開買賣契約第9條第2項約明：「如有使用現況之住戶規約、分管協議、大樓管理辦法、停車位使用辦法等文件，點交時乙方應一併交付甲方，甲方應繼受相關之權利義務。」

，更知原告應受使用現況之拘束。

2、縱認上開地上物及防空避難室，未能成立分管契約，原告仍受默示分管契約之拘束：⑴觀諸證人沈佳沁證稱：「大家平常都是這樣用，也不會特別說贊同或反對，我來他們就是這樣用，我想說那就是他們的…（問：你認知的公共區域是否就是照片指的公共區域？）是。」

等語，及證人王瑞雄證稱：「（問：證人是從90幾年搬過來時10多年間，那些1 樓的公共區域及地下室是否就是由1 樓的人使用？）是。」

等語，衡以證人沈佳沁約於22年前搬遷至系爭建物居住至今，對系爭建物之情形知之甚詳，故其稱上開地上物及防空避難室長年以來之使用方式，均由被告繼續使用，且住戶並無表示任何反對之意，可徵被告及全體住戶間，就被告實際占有管領上開地上物及防空避難室，有相互忍讓，未曾干涉被告為如此使用已有數年，被告與其餘住戶間，已成立默示分管契約之情形。

⑵準此，系爭建物之使用方式迄今已持續長達20餘年，未有其他區分所有權人表示異議，有上開證人之證述可憑。

且上開地上物及防空避難室之使用，此客觀事實顯而易見，原告及各該區分所有權人自難諉為不知，原告於買受時應可知悉或可得而知該分管關係之存在。

又被告曾就上開地上物及防空避難室之使用，與其他區分所有權人進行討論、協商，經區分所有權人同意由被告繼續使用上開地上物及防空避難室，並實際由被告負擔所有之公用電費，已如前述，原告主張其他區分所有權人充其量僅係「單純沉默」，應不可採。

3、再退步言之，縱系爭地上物及防空避難室未經分管契約或默示分管契約，約定由被告使用（假設語氣，被告否認之），然依司法院（72）廳民一字第0875號函之意旨：「民法第821條規定，係指共有人對第三人無權占有或侵奪共有物所可行使之權利而言。

占有共有物全部之共有人，既非第三人，亦非無權占有，似無該條規定之適用，但在院字第1950號解釋㈠意旨未變更前，裁判上仍應受拘束。」

，被告亦為上開地上物及防空避難室之區分所有權人，非屬第三人，亦非無權占有，原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除上開地上物及防空避難室並騰空後，返還系爭土地及系爭建物予原告及其他共有人，為無理由。

（六）附圖所示D 部分防空避難室之甲牆非被告增建，原告無權要求被告拆除：上開防空避難室之甲牆，係被告與出賣人簡正和於80年12月24日簽定不動產買賣契約之前，業已存在，並非被告增建。

原告雖提出系爭建物使用執照相關圖面及竣工照片，用以證明系爭建物建造完成時，地下層未有甲牆，然系爭建物於80年11月6 日建築完成並辦理第一次保存登記，與被告於同年12月24日簽訂系爭買賣契約尚相隔1 月之餘，原告所提上開相關圖面及竣工照片至多僅得證明本棟建物於80年11月6 日建築完成之時並無甲牆，無法證明甲牆係由被告增建，若原告未能就甲牆係被告增建為舉證，即不得請求被告拆除甲牆。

（七）系爭建物共有牆面如附件1 所示之廣告招牌、鐵製雨遮、攤架、鐵捲門、散熱器等設置，為被告有權使用之專用部分： 1、被告雖有設置廣告招牌及攤架等情，然依公寓大廈管理條例第56條第3項第1款之規定，系爭建物之外牆屬該位置之區分所有權人之專用部分，故於系爭1 、2 樓房屋外牆裝設廣告看板、鐵製雨遮、攤架、鐵捲門、散熱器等，係屬被告基於專有部分之所有權行使。

又就攤架及鐵捲門之設置，依不動產買賣契約書所附之臺北縣（現改制為新北市，下同）中和地政事務所建物測量成果圖所示，可知騎樓為被告之所有權範圍，上述攤架及鐵捲門之裝設亦未超出被告所有系爭1 樓房屋之範圍，屬被告所有權之行使。

2、退步言之，縱使貴院認為上開物品置於非被告專有部分範圍，惟此等物品設置迄今甚久，亦無其他區分所有權人表示異議，況此等客觀事實顯而易見，原告及各該區分所有權人難諉為不知，應認原告就被告上開之使用情形，應於買受時已明確知悉或可得而知分管契約之存在。

參以最高法院83年度台上字第1377號判決意旨，上開物品之裝置，已有由系爭1 樓房屋區分所有權人使用之默示分管協議，且該等默示分管契約應於區分所有權人讓與專有部分予原告即得以知悉，原告應受該分管契約之拘束。

（八）原告請求被告給付相當於租金之不當得利，顯無理由：被告對於如附圖所示A 、B 、C 部分之增建物，及D 部分之防空避難室，既已經依分管契約或默示分管契約，約定由被告使用，被告均為有權使用，非無法律上之原因而受有利益，原告主張被告應依民法第179條規定，給付原告相當於租金損害云云，洵屬無據。

（九）爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

三、雙方不爭執的事實：

（一）兩造均為系爭土地及系爭建物之共有人（被告應有部分為10000 分之3150、原告應有部分為10000 分之1370），又原告之專有部分為系爭6 樓房屋，被告之專有部分為系爭1 、2 樓房屋及地下一層「自用儲藏室」部分。

（二）系爭土地上如附圖A 、B 、C 所示之增建物，係附連於被告所有之系爭1 樓房屋，被告有事實上處分權，且現為被告占有使用，占用系爭土地面積共計20.43 平方公尺【計算式：（A 部分：12.06 ㎡）＋（B 部分：7.96㎡）＋（C 部分：0.41㎡）＝20.43 ㎡】，又被告有設置附件1 所示之廣告招牌、鐵製雨遮、攤架、鐵捲門、散熱器，並於系爭建物1 樓之牆壁挖洞（作為冷凍櫃散熱之用）。

另系爭建物地下一層如附圖D 所示之防空避難室（面積49.16平方公尺），現為被告占有使用，被告並於該處設置冷凍庫2 座，另系爭建物地下一層設有甲牆1 面。

上開事實，有原告提出之系爭土地之土地登記第一類謄本、系爭建物之建物登記第一類謄本（均影本）各1 份，及被告提出之建物所有權狀2 紙、土地所有權狀1 張（均影本）在卷為憑（本院卷一第25至31頁、105 至109 頁），並有本院依職權調閱系爭土地之土地登記公務用謄本1 份、系爭建物之建物登記公務用謄本1 份、本院106 年11月27日勘驗筆錄1 份、現場照片14張、本院囑託新北市中和地政事務所繪製之106 年11月29日土地複丈成果圖1 份在卷可參（本院卷一第69至77頁、第149 至155 頁、第157 至164 頁、第169 頁），且兩造所不爭執，堪信為真實。

四、本件原告主張被告於系爭土地上設有如附圖所示A 、B 、C部分之增建物係無權占用系爭土地；

又其占有使用系爭建物地下一樓如附圖所示D 部分之防空避難室並設置有甲牆1 面，暨於系爭建物牆面設置如附件1 所示之廣告招牌、鐵製雨遮、攤架、鐵捲門、散熱器，並將牆壁挖洞，均係無權占用系爭建物，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除上開增建物、甲牆及附件1 所示物品，將系爭土地、系爭建物返還予原告及全體共有人，及將牆壁挖洞處回復原狀，再依民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利；

被告則以前詞置辯。

本件爭點應為：⒈被告分別以上開增建物占有使用系爭土地、占有使用上開防空避難室、於系爭建物牆面設置如附件1 所示之物品，是否屬於有權占用？⒉被告對甲牆是否有事實上處分權？⒊原告請求被告拆除上開增建物及如附件1 所示之物品、將牆壁挖洞處回復原狀，並將系爭土地、系爭建物返還予原告及全體共有人，是否有理由？原告依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有理由？其金額為何？茲分述如下：

（一）被告以上開增建物占有使用系爭土地，及有占有使用上開防空避難室，並於系爭建物牆面設置如附件1 所示之物品，是否屬於有權占用？ 1、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。

換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；

倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312 號判決意旨參照）。

又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照），是實務上對於默示分管契約是否存在之認定依據，應符合下列要件：⑴須為共有人間；

⑵實際上劃定使用範圍，並各自占有管領部分；

⑶互不干涉已經過相當之時間，若與上開要件不符，尚難認成立默示分管契約。

2、依原告提出之系爭建物使照圖影本1 紙、系爭建物地下一層平面圖影本1 紙（本院卷一第35、37頁），及本院依原告聲請調閱系爭建物之使用執照【80中使字第1298號（79中建字第1273號】卷所附系爭建物1 樓、地下層平面圖各1 紙（本院卷一第293 至297 頁），對照附圖所示A 、B、C 部分增建物坐落位置及勘驗時所拍攝之現場照片14張（本院卷一第157 至163 頁），足見系爭建物於竣工時並無附圖所示A 、B 、C 部分增建物，然現況除有上開增建物外，被告於系爭1 樓房屋牆面設置附件1 所示之鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器、小型攤架，並於牆面挖洞（作為冷凍櫃散熱之用）；

又系爭建物地下一層於竣工時並無設置甲牆，然現況被告除使用其所有之自用儲藏室外，另於防空避難室設置冷凍櫃2 座，且該防空避難室另設有甲牆1 面，亦為竣工時所無。

被告以上開增建物占有系爭土地，及占有使用上開防空避難室，並於系爭建物牆面設置如附件1 所示之廣告招牌、鐵製雨遮、攤架、散熱器（不含鐵捲門），並於牆壁挖洞，已經逾越其專有部分範圍，自應由被告就其占用權源，負舉證責任。

至於被告於系爭1樓房屋所設置之鐵捲門（本院卷一第160 至163 頁照片參照），係被告沿系爭1 樓房屋之原有牆面、騎樓所設置，其用途在於被告經營水果攤閉店時隔離內外之用，尚難認有侵入系爭土地之共有部分。

3、被告辯稱上開增建物係屬其所有之系爭1 樓房屋之附屬建物，其於購買系爭1 、2 樓房屋時，已與建商簡正和約定分管協議，約明其得使用上開增建物及防空避難室等語，固據其提出不動產契約書影本1 份、協議書及簽收證明影本（下簡稱協議書）1 紙（本院卷一第111 至123 頁、第321 頁），並聲請傳喚證人黃瑞雄、沈佳沁、簡正和到庭作證為據。

經查：⑴上開契約書第2條固載明：「⒉房屋門牌：民享路（街）…34號及34號2 樓，建物102.54、79.03 平方公尺，持分全部，買賣範圍包括增、加建範圍及附屬建物與共同使用部分之持份在內3150/10000，房屋現況應包括水電及門窗等固定設施，乙方（即簡正和，下同）於騰空交屋時不得拆毀，應維持原狀點交。」

、第7條則載明：「⒈本買賣不動產乙方應於第肆次付款同時以現場點交方式移交甲方（即被告）管領。

…⒊乙方將房地移交甲方同時，有關該房地使用規則，諸如依慣例使用之現況、住戶公約、大樓管理規章等甲方均應繼續承受遵守，不得另作主張。」

、第11條第4項載明：「本宗房地坪數以中和地政事務所測量成果圖為準（如附件）違章加蓋部分（如附圖著紅色位置）甲方承購時已知悉係乙方無償贈送。」

（本院卷一第113 、116 、118 頁），然上開契約書所載內容，僅得證明被告與賣方簡正和約定以現況點交系爭1 、2 樓房屋，但未具體指明所謂「增、加建範圍」、「附屬建物」之範圍、面積為何，被告亦未能提出所謂「住戶公約」、「大樓管理規章」等書面文件或有何使用慣例以為佐證，且參諸上開契約書所附臺北縣中和地政事務所建物測量成果圖影本2 紙（本院卷一第121 、122 頁）所繪測之系爭1 、2 層房屋範圍、面積及「著紅色位置」部分，顯然不包含如附圖所示A 、B 、C 部分增建物範圍，尚難據此認定上開增建物係屬系爭1 、2 樓房屋之附屬建物，或被告與建商簡正和就上開增建物及防空避難室有約定分管協議。

復參以證人即上開不動產契約書賣方簡正和於審理中證稱：沒有看過上開不動產契約書，那時是代書在做的，劉俊宏是代書。

我不知道我有簽該契約書，房子是保群建設有限公司在處理，我當時有投資。

沒有去過系爭建物，也不知道上開不動產契約書第11條第4項是什麼意思等語（本院卷二第110 至112 頁），亦難證明被告所買受範圍包含上開增建物部分，及其有與簡正和就上開增建物或防空避難室成立分管協議等情。

⑵又上開協議書記載：「各住戶您好：我是一樓店家，地下室水塔及32巷的畸零地的公設店家有佔用到，所以店家想協商各住戶往後的公電由店家支付。

1F張坤恩、2F張坤恩、3F黃瑞雄、4F丁文娟、5F應智勇、6F蕭重光、7F陳秀鑾」、「各位住戶好：大家協商都有一個共識，請於公電帳單來請到一樓領取金額，謝謝大家合作。」

等語（本院卷一第321 頁）。

⑶證人即系爭建物3 樓所有權人黃瑞雄於審理中證稱：我應該是90幾年買系爭3 樓房屋。

（問：是否知道上開公寓就1 樓及地下室的共有部分是否曾經有協議要如何或由何人管理使用？）我以前沒有想過這個問題，我知道1 樓是做水果攤，有看過地下室，我來的時候都是1 樓在使用，我們只是停機車而已，地下室也沒有約定要給誰用。

（問：當初買房子時前手有無跟你說地下室或是一樓的共有部分誰有權使用？）沒有。

（問：1 樓住戶是否曾有找過你談1 樓及地下室共有空間的使用問題？）應該是幾個月前，時間我忘記了，有寫1 份叫我們簽名，是被告的女兒張雅雯，就是上開協議書。

（問：住戶有無同意1 、2 樓住戶可以使用共用部分及地下室？）我是想說我當初簽的時候有簽1 份很像分管協議的東西，但我簽的時候我不懂。

…我搬來這邊差不多10年，都是被告在用，1 樓及地下室對我來說沒有意義，我住3 樓，只有停機車而已，我想說如果他願意付公共電費，就願意給他用。

（問：證人是從90幾年搬過來十多年間，那些1 樓的公共區域及地下室是否就是由1 樓的人使用？）是。

（問：簽上開協議書時，其他在上面簽名的人有沒有人是被強迫的？）我是沒有，其他我不知道。

（問：簽了上開協議書後，1 樓的住戶是不是確實有把公電費用支付給你們？）簽了之後就有。

（問：證人稱因他付公用電費，所以同意他使用，那之前如果沒有付，是否就不同意他使用？）也不能這樣講，簽之前我沒有表示同意或不同意，都是他們在用，我們也習慣了。

（問：當天在簽的時候，被告女兒有無告訴你如果你現在同意1 樓使用，以後跟你買房子的人如果知道有這個協議書，就必須受到拘束？）沒有。

（問：你現在是否知道上開事情？）這樣我不贊成，我希望這個官司打完後，我們簽的就把他解除掉等語（本院卷二第102 至105 頁）。

⑷證人即系爭建物7 樓承租人沈佳沁於審理中證稱：我是系爭建物7 樓房屋之承租人。

大概22年前，先搬到4 樓住，住到高中時候再搬到7 樓，7 樓住到現在，都是租屋。

7樓是向陳秀鑾阿姨承租。

（問：是否知道上開公寓1 樓的共用部分及地下室公共空間，住戶間有成立過分管協議或約定？）印象中是他們上次有開會針對公共區域使用，上次開會時是房東太太自己開會，好像是幾個月前，群組內有討論開會的事情。

（問：手機是否有群組顯示開會時間資料？）是107 年1 月份安排說出席開會。

（提示上開協議書及簽收證明）公電變成被告付的，印象中我們每個月會繳電梯保養費，他們會把公電部分退給我們，電梯保養費是250 元，公電費是100 多元，資料我忘記有沒有看過，但我知道這個資訊。

（問：上開群組是何時建立的？）去年或前年的時候，應該有2 、3 年。

（問：群組是否有人表示過反對被告使用公用區域和地下室？）只有6 樓的先生。

（請先確認原告夫妻是否有在群組內？）看起來是沒有，去年6 樓的先生有在群組講公用區域的問題，那是舊資料，我現在不記得多久之前。

（問：從85年搬到系爭建物，是否1 樓的公共區域跟地下室都是由1 樓的所有權人使用？）是。

（問：是否知道曾經有住戶表達過反對的意見？）就是原告，其他沒有印象有反對。

大家平常都是這樣用，也不會特別說贊同或反對，我來他們就是這樣用，我想說那就是她們的。

（問：是否知道他們有無針對1樓跟地下室簽定分管協議？）我不清楚，我沒有印象有這個協議存在等語（本院卷二第106 至109 頁）。

⑸本院參酌證人黃瑞雄、沈佳沁均證稱系爭建物之區分所有權人從未就系爭建物1 樓共有部分及地下一層防空避難室約定分管契約。

又證人黃瑞雄固承認有於上開協議書上簽名，然該協議書係於本件訴訟期間，由被告之女各別通知各區分所有權人或承租人於其上簽名，縱其上所載區分所有權人或承租人之簽名為真，且渠等均有領取電梯保養費，然觀諸上開協議書所載之內容尚屬粗略，並未明白記載各該區分所有權人「同意使用」等文字，而僅泛稱「有佔到所以想協商」云云，且該協議書所指「地下室水塔」、「32巷的畸零地公設」範圍、面積為何，尚不明確，並參諸證人黃瑞雄所證：「簽的時候不懂」、「不贊成以後買我房子的人要受到協議書拘束」、「希望這個官司打完後就把它解除掉」等語，則黃瑞雄是否確有與被告約定分管契約之真意，顯有可疑。

況原告所有之系爭6 樓房屋係由承租人蕭重光於該協議書上簽名，並非原告所為，亦難執此拘束原告。

是被告所提上開協議書及證人黃瑞雄、沈佳沁之證言，亦不足以證明系爭建物之區分所有權人間，就附圖所示A 、B 、C 部分增建物及附圖所示D 部分防空避難室成立分管協議。

⑹準此，被告所提出之上開證據，尚不足以證明其於買受系爭1 、2 樓房屋時，已就上開增建物及地下一層防空避難室與建商成立分管契約，亦無法證明事後有與各區分所有權人成立分管契約。

4、被告又辯稱其就上開增建物、地下一層防空避難室及系爭建物之牆面，與系爭建物區分所有權人間存有默示分管契約等語，參諸證人黃瑞雄、沈佳沁上開證言，系爭建物之其他區分所有權人固有歷時20餘年任由被告使用上開增建物、地下一層防空避難室，並於系爭1 樓房屋牆面設置附件1 所示物品之情形，然系爭區分所有權人縱對被告占有使用上開增建物及地下一層防空避難室未曾表示異議，應係屬單純之沈默，難謂係屬默示之意思表示，復以系爭建物之區分所有權中，僅被告有占用使用系爭建物上開共有部分之事實，亦顯然不符上開默示分管契約所需之「實際上劃定使用範圍，並各自占有管領部分」、「互不干涉」等要件，自難認被告與系爭建物其他區分所有權人間有默示分管契約存在，被告上開辯解，亦無足採。

5、復按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。

其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。

二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；

社區內各巷道、防火巷弄。

三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。

四、約定專用有違法令使用限制之規定者。

五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。

公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。

本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，公寓大廈管理條例第7條、第8條第1項、第55條第1項但書定有明文。

又92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第8條第1項係規定：公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。

查：如附圖所示A 部分增建物係坐落於系爭建物之法定空地上，依建築法第11條第3項規定，為建築物所留設之法定空地，本不得搭蓋其他建築物使用，況該處之法定空地兼具有防火巷弄功能，而附圖所示A 部分增建物，係一層樓磚造建物，顯已違反上開建築法規定，應不得約定為專用部分，縱算原告與其他區分所有權人就該部分有成立分管契約（假設語氣，非本院認定之事實），依上開公寓大廈管理條例第7條第2 、4 款規定，尚難認合法，況原告未能舉證曾與建商或其他區分所有權人成立分管契約，已如前述，縱上開增建物係於公寓大廈管理條例施行前所興建，亦難認係有權占用。

又附圖所示B 、C 部分增建物、附圖所示D 之防空避難室及系爭建物之外牆面，雖得約定為專用部分，然仍應由公寓大廈規約或經區分所有權人決議同意，方得約定為專用部分，然被告就此部分既無法舉證，自難認其得有權占用。

6、綜上，被告辯稱其有事實上處分權之上開增建物占有使用系爭土地，及其占有使用上開防空避難室，並於系爭建物牆面設置如附件1 所示之物品（不含鐵捲門）及於牆壁上挖洞，係屬有權占用或有權使用，其舉證尚有不足，應無足採，原告主張被告無權占用，應堪認定。

（二）被告對甲牆是否有事實上處分權？原告主張如附圖所示之甲牆（含所安裝之鐵門1 座，下同）係被告所興建或被告有事實上處分權，無非以系爭建物於竣工時並無甲牆之設置，且該甲牆之用途係將地下室防空避難室與進出之公共梯間隔開，其上有1 鐵門，該鐵門經常性由內上鎖，鐵門鑰匙為被告所持有等語為據，並提出系爭建物地下層平面圖1 紙、鐵門照片1 張（均影本）在卷為憑（本院卷一第295 頁、本院卷二第55頁）。

惟按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條定有明文。

查：原告所提上開證據，僅得證明系爭建物地下一層於竣工時並無甲牆，及被告實際上有使用上開防空避難室，尚難證明甲牆係被告所興建，況甲牆已與上開防空避難室地面、牆面、天花板相連而無法分離，縱認係被告所興建（假設語，非本院認定之事實），亦已因附合而為上開防空避難室之組成成分，應為系爭建物之全體區分所有權人公同共有，原告主張被告對甲牆有事實上處分權，尚屬無據。

（三）原告請求被告拆除上開增建物、甲牆及如附件1 所示之物品、將牆壁挖洞處回復原狀，並將系爭土地、系爭建物返還予原告及全體共有人，是否有理由： 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項前段、中段、第821條前段分別定有明文。

是被告係無權占用如附圖所示A 部分之增建物所坐落之系爭土地、如附圖所示D 部分之防空避難室，及於系爭建物牆面設置如附件1 所示之鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器、小型攤架並於牆面挖洞，已如前述，則原告依上開規定，請求被告將附圖所示A 部分之增建物拆除，將該部分之系爭土地返還原告及全體共有人、將系爭建物地下一層如附圖所示D 部分之防空避難室騰空後，返還該建物予原告及全體共有人，及將系爭建物牆面設置如附件1 所示之鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器、小型攤架拆除，並將系爭1 樓牆面之挖洞回復原狀，均有理由，應予准許。

2、被告雖辯稱系爭2 樓房屋之建物所有權狀（本院卷一第107 頁）雖載有「附屬建物…雨遮…1.73平方公尺」，故認上開鐵製雨遮係屬系爭1 、2 樓房屋之範圍云云。

惟參諸系爭2 樓房屋之臺北縣中和地政事務所建物測量成果圖影本1 紙（本院卷一第121 頁），上開建物所有權狀所指雨遮係指系爭2 樓房屋騎樓左邊內側之「雨庇」，而非上開環繞系爭建物1 、2 樓房屋外緣之鐵製雨遮，是被告所辯其購買之系爭1 、2 樓房屋已包含上開鐵製雨遮在內云云，應無足採。

3、被告又辯稱其係系爭土地及系爭建物之共有人之一，並非民法第821條所稱之「第三人」，原告應不得依民法第767條第1項前段、中段、第821條前段對被告為請求，惟參諸被告所援引之司法院（72）廳民一字第0875號函所載司法院第一廳研究意見：「一、民法第818條規定：『各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。』

可知各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權，惟此使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。

被侵害人之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（參照最高法院51年台上字第3495號、62年台上字第1803號判例）。

二、至民法第821條規定有人對於第三人之權利，係指共有人對第三人無權占有或侵奪共有物所可行使之權利而言。

占有共有物全部之共有人，既非第三人，亦非無權占有，似無該條規定之適用。

但在司法院院字第1950號解釋㈠後段未變更前，裁判上仍恐受其拘束。」

及司法院院字第1950號解釋意旨，應係採肯定說，即共有人仍得民法第821條前段規定向其他共有人請求。

又本院審酌民法第821條之立法目的，既在於保護共有人得就共有物之全部，不待全體共有人共同行使權利，得自行本於所有權之請求，以保護其所有權應有部分不受侵害，故對於請求之對象，尚無排除其他共有人之必要，是被告上開辯解，亦無足採。

4、又按民法第148條第1項規定，行使權利不得以損害他人為主要目的。

而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。

查：系爭建物如附圖所示B 、C 部分增建物，係系爭1 樓房屋邊緣之水泥突起物，其中附圖所示B 部分增建物係作成階梯狀，顯係供公眾進出該水果攤之安全、便利而設置，又如附圖所示B 部分僅占用7.96平方公尺，C 部分僅占用共計0.41平方公尺，且屬於開放空間，任何人均得用以進出被告於系爭1 樓房屋所經營之水果攤，該水泥突起物之存在，對原告及其他區分所有權人並不構成何項妨害，而縱算拆除，對於原告或其他區分所有權人亦無何項利益。

原告雖主張附圖所示B 部分之增建物，使原已狹小之巷道實際寬度更為縮減云云，然以該處所在之系爭土地本即屬法定空地，而非道路用地，其外側緊鄰道路邊緣水溝蓋，縱算拆除該處水泥突起物，亦不當然可以使道路拓寬，更遑論該水泥突起物僅係地面水泥突起處，並不妨礙行人通行，是原告上開主張，顯無足採。

準此，原告請求拆除系爭建物如附圖所示B、C 部分增建物，應有權利濫用之情形，尚難准許。

5、被告於系爭1 樓建物牆面所設置之鐵捲門，尚無證據足認有占用系爭土地共有部分，又被告對於系爭建物地下一層如附圖所示之甲牆，並無事實上處分權，均如前述，原告應不得請求被告拆除上開鐵捲門及甲牆。

（四）原告依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有理由？其金額為何？ 1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又按占有、使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。

復按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。

2、查：被告就系爭建物如附圖所示A 部分增建物，及附圖所示D 部分防空避難室係屬無權占用，已如前述，依上開說明，自得請求上開部分相當於租金之不當得利。

又原告並未因如附圖所示B 、C 部分增建物而受有何項損害，其請拆除上開增建物係屬權利濫用，自不得請求此部分相當於租金之不當得利。

再以被告陳稱其自81年間起，即占有使用系爭建物如附圖所示A 部分增建物、如附圖所示D 部分防空避難室；

原告則係於97年8 月22日取得系爭土地及系爭建物共有部分（權利範圍均為1370/10000），有上開土地及建物登記第一類謄本各1 份在卷可查（本院卷一第25至31頁）。

復以系爭土地於96年1 月、99年1 月、102 年1 月、105 年1 月、107 年1 月之公告地價分為1 萬9,900 元、2 萬1,000 元、2 萬1,200 元、2 萬8,600 元、2萬7,400 元，有原告提出之新北市政府不動產買賣交易服務網地價資料查詢結果1 紙在卷可查（本院卷第301 至303 頁），且系爭土地共有人未申報地價，應以公告地價80％計算申報地價，故系爭土地於96年1 月、99年1 月、102 年1 月、105 年1 月、107 年1 月之申報地價分為1 萬5,920 元、1 萬6,800 元、1 萬6,960 元、2 萬2,880 元、2 萬1,920 元，參照上開土地法第97條第1項，以此為計算相當於租金之不當得利之標準，應屬適當，原告主張以系爭土地之「公告現值」為計算標準，尚屬無據。

3、再參以如附圖所示A 部分增建物，係水泥磚造1 層樓低矮建築，現供被告放置椰子及其他雜物使用；

如附圖所示D部分防空避難室，則設有2 座冷藏櫃，供被告儲放水果使用，又系爭建物為7 層樓建物，系爭1 樓房屋現為被告經營水果攤使用，附近有市場、捷運站及學校，交通便利，亦有本院上開勘驗筆錄1 份及照片14張（本院卷一第149至164 頁）及原告提出之現況及Google街景照片數張在卷可查（本院卷二第57至83頁），本院審酌上情及系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途等因素，認以系爭土地申報地價8 ％計算相當於租金之損害為適當。

另被告所占有使用之附圖所示D 部分防空避難室之面積雖為49.16 平方公尺，然原告並未就該防空避難室之使用價值為舉證，本院審酌系爭建物既為7 層樓建物，則依系爭土地申報地價計算不當得利時，自應按各樓占用部分平均計算，即應按申報地價總額除以8 （7 樓加地下一層），始為允當。

4、準此，原告所得請求被告自97年8 月22日起至起訴之日即106 年8 月15日止，無權占用如附圖所示A 部分增建物及附圖所示D 部分防空避難室之相當於租金之不當得利金額共計3 萬1,937 元（計算式詳如附表編號一至四）；

又原告所得請求被告自106 年9 月30日起至106 年12月31日止、自107 年1 月1 日起至將如附圖所示A 部分增建物拆除後，返還系爭土地予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告之金額分為252 元、241 元；

自106 年9 月30日起至106 年12月31日止、自107 年1 月1 日起至將如附圖所示D 部分防空避難室返還予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告之金額分為128 元、123 元（計算式詳如附表編號五、六），為有理由，逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、綜上所陳，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條前段規定，請求被告應將系爭土地如附圖所示A 部分之增建物拆除，返還土地原告及其他共有人；

應將系爭建物地下一層如附圖所示D 部分之防空避難室騰空後，返還該建物予原告及其他共有人；

及應將系爭建物牆面設置如附件1 所示之鐵製雨遮、廣告招牌、散熱器、小型攤架拆除，並將系爭1 樓牆面之挖洞回復原狀。

另依民法第179條前段之規定，請求被告給付3 萬1,937 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年8 月22日（本院卷一第51頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自106 年9 月30日至106 年12月31日止，按月給付原告380 元（計算式：252 元＋128 元＝380元）；

自107 年1 月1 日起至將如附圖所示A 部分增建物拆除後，返還系爭土地予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告241 元；

自107 年1 月1 日起至將如附圖所示D 部分防空避難室返還予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告123 元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免予假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。

原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
民事第六庭 法 官 張誌洋
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 李佳寧
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐
│編號│  期     間   │計算式（元以下四捨五入）        │
│    │              ├────────────────┤
│    │              │如附圖所示A部分增建物           │
│    │              ├────────────────┤
│    │              │如附圖所示D部分防空避難室       │
├──┼───────┼────────────────┤
│    │97年8 月22日起│12.06 ㎡×15,920元×（1 ＋132/36│
│    │至98年12月31日│5 ）年×1370/10000×8 ％＝2,865 │
│    │止            │元                              │
│ 一 │              ├────────────────┤
│    │              │49.16 ㎡×15,920元×（1 ＋132/36│
│    │              │5 ）年×1370/10000×8 ％÷8 層＝│
│    │              │1,460元                         │
├──┼───────┼────────────────┤
│    │99年1 月1 日起│12.06 ㎡×16,800元×3 年×1370/1│
│    │至101 年12月31│0000 ×8 ％＝6,662 元           │
│ 二 │日止          ├────────────────┤
│    │              │49.16 ㎡×16,800元×3 年×1370/1│
│    │              │0000×8 ％÷8 層＝3,394 元      │
├──┼───────┼────────────────┤
│    │102 年1 月1 日│12.06 ㎡×16,960元×3 年×1370/1│
│    │起至104 年12月│0000 ×8 ％＝6,725元            │
│ 三 │31日止        ├────────────────┤
│    │              │49.16 ㎡×16,960元×3 年×1370/1│
│    │              │0000×8 ％÷8 層＝3,427 元      │
├──┼───────┼────────────────┤
│    │105 年1 月1 日│12.06 ㎡×22,880元×（1 ＋227/36│
│    │起至106 年8 月│5 ）年×1370/10000×8 ％＝4,905 │
│    │15日（即起訴日│元                              │
│ 四 │）止          ├────────────────┤
│    │              │49.16 ㎡×22,880元×（1 ＋227/36│
│    │              │5 ）年×1370/10000×8 ％÷8 層＝│
│    │              │2,499 元                        │
├──┼───────┼────────────────┤
│    │106 年9 月30日│12.06 ㎡×22,880元×1370/10000×│
│    │起至106 年12月│8 ％÷12月＝252元               │
│ 五 │31日止按月給付├────────────────┤
│    │              │49.16 ㎡×22,880元×1370/1 0000 │
│    │              │×8 ％÷8 層÷12月＝128元       │
├──┼───────┼────────────────┤
│    │107 年1 月1 日│12.06 ㎡×21,920元×1370/10000×│
│ 六 │起至履行日止按│8 ％÷12月＝241元               │
│    │月給付        ├────────────────┤
│    │              │49.16 ㎡×21,920元×1370/10000×│
│    │              │8 ％÷8 層÷12月＝123 元        │
├──┴───────┼────────────────┤
│編號一至四（即97年8 │3 萬1,937元                     │
│月22日起至106 年8 月│                                │
│15日止）總計：      │                                │
└──────────┴────────────────┘