臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,重訴,203,20170525,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第203號
原 告 乙全仁興業有限公司
法定代理人 張淑娟
訴訟代理人 王憲勳律師
被 告 施國志
訴訟代理人 郭學廉律師
上列當事人間請求確認合夥債權存在事件，經本院於民國106年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠訴外人張英泰與被告間於民國100年11月24日訂有合夥協議書（下稱系爭合夥契約），合夥購買坐落雲林縣○○鄉○○段0000號、1535號、1536號、1536-1號4筆土地（下稱系爭土地），購買價格為新臺幣（下同）2,941萬4,294元，每人各出資50%，相關費用及獲利均年按出資比例負擔分配。

嗣張泰英負欠原告（併案執行債權人）等人債務，經被告（執行債權人）向法院聲請對張英泰之系爭合夥出資額為執行（本院105年度司執協字第47145號，下稱系爭執行程序）。

經執行法院於105年5月13日對被告核發扣押命令後，逾2個月張英泰（執行債務人）未清償，亦未提供擔保，而依民法第685條第2項規定，自105年5月13日（扣押時）起發生退夥之效力。

㈡詎被告於系爭執行程序中先陳報張英泰之出資額（即退夥後出資返還請求權及利益分配請求權）僅200萬元。

後又具狀稱張英泰合夥出資額之殘值為0元，與事實相違。

實則：⑴依系爭合夥契約第2條約定張英泰已先支付400萬元。

⑵張英泰又於100年12月7日交付面額150萬元支票2紙予林登隆，用以支付系爭土地第2期款，足認再出資150萬元。

⑶張英泰另以票據給付系爭土地原貸款利息16萬162元；

併支付代書等費用26萬4,910元及尾款100萬元。

即張英泰實際出資額共692萬5,072元，被告僅承認200萬元，與事實相違。

爰提起本件確認之訴，請求確認訴外人張英泰對被告有退夥後之出資返還請求權及利益分配請求權692萬5,072元存在。

㈢併為聲明：確認訴外人張英泰對被告有退夥後之出資返還請求權及利益分配請求權692萬5,072元存在。

二、被告抗辯：對於原告提出系爭合夥契約之真正；及扣押命令核發後，逾2個月張英泰（執行債務人）未清償，亦未提供擔保，而依法發生退夥之效力等情，被告無意見。

惟本件訴外人張英泰僅繳付200萬元出資額，原告其餘已付出資額之主張，被告均否認之。

另系爭合夥契約既因張英泰退夥之結果未達2人當然解散，肇於未經清算前，不得請求出資額返還及利益分配，故原告並無提起確認之訴之利益。

併為答辯：如主文所示。

三、兩造不爭執之事項：㈠系爭合夥契約之合夥人共2人（訴外人張英泰與被告），其內容詳原證1合夥協議書所載。

㈡張泰英負欠原告（併案執行債權人）等人債務，經被告（執行債權人）向法院聲請對張英泰之系爭合夥出資額為執行。

經執行法院於105年5月13日對被告核發扣押命令後，逾2個月張英泰（執行債務人）未清償，亦未提供擔保，而依民法第685條第2項「前項扣押實施後2個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力。」

規定，應於105年5月13日發生退夥之效力等情，並有執行命令（詳原證2）在卷可憑。

四、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。

次按合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同（最高法院33年永上字第177號判例意旨參照）。

再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。

又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。

對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院86年度台上字第3691號裁判、53年台上203號判例意旨參照）。

復按合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出清償所必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，並非法之所許，其未經清算者，更不待論（最高法院32年上字第5252號判例意旨參照）。

本件承前述，原告起訴主張系爭合夥契約之合夥人，既僅被告與訴外人張英泰2人。

則因張英泰於105年5月13日依民法第685條第2項規定發生退夥效力之結果，肇於合夥人僅餘1人，不符民法第667條第1項「2人以上」之規定，已生當然解散事由，依法即應進入清算程序。

併按諸前開裁判意旨，本件訴外人張英泰於系爭合夥財產未經清算前，既尚不得向被告請求返還出資及分配利益。

則於未先請求系爭合夥應行清算程序前，原告即逕提起本件確認之訴，請求確認訴外人張英泰對被告有退夥後之出資返還請求權及利益分配請求權692萬5,072元存在，於法難認有據，應予駁回。

五、綜上所述，原告提起本件確認之訴，於法律上難認為有理由，應予駁回。

六、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決之結果無涉，爰不逐一論列說明。

結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民事第三庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 傅淑芳