臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,小上,67,20170517,1

臺灣新北地方法院民事裁定 106年度小上字第67號
上 訴 人 樽鴻通運有限公司
法定代理人 蔡其承
被上訴人 林永立
上列當事人間請求返還代墊款等事件，上訴人對於中華民國106年3月28日本院三重簡易庭106年度重小字第622號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。

所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言。

且依同法第436條之25規定，上訴狀應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額訴訟第一審判決之違背法令有具體之指摘，又上訴理由如僅引用原審判決時之攻擊防禦方法作為上訴理由，應認為未對原審判決有何具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴均難認為合法。

又如未於上訴後二十日內補提合法之上訴理由書，毋庸命其補正，法院得逕以裁定駁回之，亦為民事訴訟法第436條之32第2項規定準用同法第471條、第442條第3項等規定甚明。

又於小額訴訟程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。

亦為民事訴訟法第436條之28所明定。

另依民事訴訟法第436條之27規定，小額訴訟程序之當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴。

均合先敘明。

二、本件上訴人係對於小額訴訟之第一審判決提起上訴，核其於上訴理由狀所載均仍指陳：（一）上訴人已詳盡舉證責任：上訴人自購買系爭車輛後，均有定期送汽車保養廠保養，保養結果正當；

嗣被上訴人到職後，上訴人則將系爭車輛交由被上訴人使用並保管，至事故發生前，被上訴人於原審言詞辯論庭辯稱其有定期將系爭車輛送至保養廠進行保養，保養結果亦為正常。

本件被上訴人受僱於上訴人擔任公司曳引車司機一職，職期內所受報酬之對價義務，毋寧係憑藉其專業駕駛技能，利用上訴人公司提供之系爭車輛，提供運送及裝卸貨物之勞務，故有關運送貨物於交通運輸過程之安全維護（如正常駕駛行為）固為其主要職務，系爭車輛保養、維護等工作，自亦屬上訴人履行運送職務之附隨義務，被上訴人就系爭車輛應負有維持車況正常之義務。

又系爭車輛交付予被上被上訴人後，經被上訴人定期保養，車輛均無異狀，亦證系爭車輛在被上訴人之支配下，車況依舊良好，本件事故並非系爭車輛之既有問題所生，上訴人實已詳盡舉證責任，反之被上訴人應就其對於本件事故無過失責任負舉證責任。

上訴人於原審既已詳盡舉證責任，原審判決未予斟酌，遽以上訴人未對於被上訴人就本件事故之發生有可歸責事由，認定不能令被告負侵權行為或僱傭契約債務不履行之損害賠償責任，實對民事舉證責任之證明度及舉證責任分配有所誤解，應予廢棄，不足維持；

（二）上訴人向被上訴人請求債務不履行之損害賠償，有理由：上訴人於原審依民法第184條第1項規定提起本訴，請求被上訴人賠償上訴人之損失，而上訴人另依民法第482條規定請求被上訴人給付因債務不履行之損害賠償，上訴人之請求基礎事實均為同一，且訴訟資料得以援用，合先敘明。

如前述，系爭車輛受損，致使被上訴人無法履行兩造間之僱傭契約，亦使上訴人受有新臺幣（（下同）71,100元之營業損害，上訴人依前揭民法僱傭規定，向被上訴人請求給付債務不履行之損害賠償，又倘被上訴人無法就拿本件事故屬於乃不可歸責於其之事由詳實舉證，即應由被上訴人負擔無法舉證之不利益。

並聲明請求廢棄原判決，上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人71,100元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息各等語。

經查，本件上訴人於小額訴訟程序之第二審程序中，追加另依民法第482條規定請求被上訴人給付因債務不履行之損害賠償部分，核與前揭民事訴訟法第436條之27規定不合，該部分追加自屬不合法，應予駁回。

按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」

，民事訴訟法第277條定有明文。

又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」

，此有最高法院17年上第917號判例可資參照；

另按「取捨證據認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。」

，亦有最高法院28年上字第1515號判例可資參照。

本件上訴人所舉前揭上訴理由，仍係主張被上訴人應就其對於事故發生無過失應負舉證責任，然原審依據前揭法條及最高法院判例意旨，認定舉證責任應由請求人即本件上訴人負擔，並無違誤，上訴人指摘原審判決認定事實不當等語，並無可採，依據前揭最高法院判例，自不得據為正當之上訴理由。

此外，上訴人又未具體指出原審判決有如何違背法令情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容以及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，參諸前開說明，自不得謂已合法表明上訴理由，且上訴人迄今仍未能補正之，從而本件上訴，顯難認為合法，應予駁回。

三、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之19第1項確定其數額為新臺幣1,500元，應由上訴人負擔。

四、依民事訴訟法第436條之32第2項、第444條第1項前段、第471條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺
法 官 許瑞東
右為正本係照原本作成
本裁定不得抗告
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 郭祐均