臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,訴,151,20170908,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第151號
原 告 楊秀鳳
林國雄
陳沈珠璣
蘇陳敏惠
蘇文彥
共 同
訴訟代理人 楊東鎮律師
蘇英雄
被 告 麗源建設股份有限公司
法定代理人 林君紋
訴訟代理人 高亘瑩律師
上列當事人間請求返還消費借貸款事件，經本院於民國106 年8月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

查，本件原告原起訴時訴之聲明為：「被告應給付原告等各新臺幣（下同）330,000 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」

（見本院卷第10頁），嗣於民國106 年5 月4 日審理期日變更聲明為：「被告應給付原告等各248,335 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」

（見本院卷第164 頁），經核原告所為上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告方面：

㈠、緣被告以其所有坐落臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）民權段227 、230 、231...701-76地號等31筆土地，面積1,795 平方公尺與原告等下列之土地分別簽訂合作興建契約書，合意以都市更新之方式合作興建大樓（下稱系爭建案）：１、民國95年4 月20日與原告楊秀鳳所有座落臺北縣板橋市○○段○0000 0○000000○00000 0 地號，面積114 平方公尺，持分1/5。

２、95年4 月20日與原告林國雄所有座落臺北縣板橋市○○段○00000 地號，面積168 平方公尺，持分1/5 。

３、98年1 月23日與原告陳沈珠璣、蘇陳敏執行惠以渠等所有座落臺北縣○○市○○段○0000 0地號，面積145 平方公尺，持分1 /5（原告陳沈珠璣、蘇陳敏惠各持分1/2 ）。

４、98年1 月23日與原告原告蘇文彥所有座落臺北縣板橋市○○段○0000 0地號、面積114 平方公尺、持分1/5 。

㈡、按兩造分別簽訂之合作興建契約書第5條約定：建築完工期限，被告應於本案都市更新計畫公告實施後180 工作天內，完成建照執照變更設計等相關程序且申報開工，並於開工曰起1,300 日曆天內完工，雙方同意以主管機陳明願供關核發之使用執造曰為系爭契約完工之依據，如因可歸責被告之事由而延誤，被告同意每逾一日按法定工程造價（即新臺幣〈下同〉660,713,758 元）萬分之五計算賠償甲方。

㈢、原告蘇陳敏惠於105 年4 月28日發函予新北市政府工務局，詢問本案建築執照開工日期一案，得知被告雖業於89年1 月18日即申報開工，此有105 年5 月6 日新北市政府工務局（新北工施字第1050769235號）函文為佐，依系爭合約被告應於開工日起1,300 日曆天內將系爭建案竣工，惟今已距被告申報開工日逾16年之久，本案至今尚未完工，並可歸責於被告。

系爭88板建字第649 號之建照之工程造價為496,670,928 元，是原告依下列各合約約定之丙方即被告同意每逾壹日按法定工程造價萬分之五為248,335 元（計算式：496,670,928 元X5/10, 000 = 248,335元），應屬有據。

而原告等人援引之請求權基礎分述如下：１、原告楊秀鳳援引原證一合約第7條請求。

２、原告林國雄援引原證二合約第7條請求。

３、原告陳沈珠璣、蘇陳敏惠援引原證三合約第5條請求。

４、原告蘇文彥援引原證四合約第5條請求。

㈣、對於被告抗辯部分：１、原告等人與被告簽訂之合約，因被告已自承已達都市更新條例之相關規定之最低門檻，則依上開合約第13條第1項規定，上開各合約均已成立生效。

２、被告取得之88板建字第649 號建造執照之文字均填寫於依與原告等人簽訂合約之第1條第3項，況新北市工務局也於新北工施字第1050769235號函文明確表明上開建造執造之開工日期係89年1 月18日，而建造執照較簽約日早之因素為被告承繼訴外人總維建設股份有限公司（下稱總維公司）於85年以後與原告所簽訂之合建契約書內之權利義務。

退步言之，若以各契約簽訂期日（原證一、二契約簽訂日均為95年4 月20日、原證三、四契約簽訂日均為98年1 月23日）始為計算開工日期，上開契約迄今也已逾1,300 天之日數（約3.56年），是被告聲稱豈有申報開工日期晚於開工日期逾6 年或9年之久或非合約所約定之真意云云，顯係誤解。

３、被告抗辯伊尚未「實際開工」云云，此抗辯如乃成立，豈被告可永遠以尚未「實際開工」？進而規避「開工日起1,300日曆日完工」之遲延責任？況申報開工日（89年1 月18日）迄今也以經過17年餘居尚未開工，顯有民法第101條第1項視為開工條件已成就之適用，況被告復自承已完成都市更新及建造執造變更設計等程序並且申報開工，是被告以申報開工與實際開工日有所不同進而為上開抗辯云云，顯有誤解訂立本合約之真義。

４、按「權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期三十日內自行拆除或遷移；

屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄市、縣（市）主管機關代為之，直轄市、縣（市）主管機關有代為拆除或遷移之義務；

直轄市、縣（市）主管機關並應訂定期限辦理強制拆除或遷移，期限以六個月為限。

其因情形特殊有正當理由者，得報經中央主管機關核准延長六個月，並以二次為限。

但應拆除或遷移之土地改良物為政府代管或法院強制執行者，實施者應於拆除或遷移前，通知代管機關或執行法院為必要之處理。」

都市更新條例第36條定有明文，被告業已自承本件已取得都市更新門檻，是被告即實施者應可自行對不同意之人代為拆除或請求主管機關代為拆除之手段可行，惟被告卻捨此不為，以有不同意都市更新之人拒絕搬遷或有訴外人違建之因素作為其不可歸責之擋箭牌云云，顯有權利消極不行使之違背契約精神與權利消極濫用之處。

㈤、併聲明：１、被告應給付原告等各248,335 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

２、訴訟費用由被告負擔。

３、請依職權准予假執行。

二、被告方面：

㈠、原告5 人所簽合約各異：１、原告楊秀鳳、林國雄、沈珠璣、蘇陳敏惠、蘇文彥等人與其他地主於95、98年間分別或共同與被告公司就座落於新北市板橋區民權段227 、230 、231 …等多筆土地簽訂契約書，約定就原告所有土地範圍與相鄰土地共同劃定都市更新範圍，並由被告為實施者進行都市更新程序，被告公司於著手本案後，均竭力進行都市更新範圍計畫內相關地主之整合與協調，並獲多數地主之肯定與支持，於此合先敘明。

２、原告於起訴狀中援引合作興建契約書第5條之約定，進而主張被告逾越期限之違約賠償，然原告所簽訂之合約各異，其所約定之條款亦有所不同，原告粗率援引及陳列主張約定條文，非但與原告等人所簽訂契約條文內容不符，亦與事實相悖，原告之主張實不足採。

３、依原告主張，原、被告間係於95年、98年間為系爭建案合作契約書之簽訂，卻又佯稱被告於89年1 月18日即申報開工，豈有簽約日期晚於開工日期逾6 年或9 年之久，原告以其所稱之申報開工日期為被告逾期違約之主張，顯與事實不符，亦非原合約所約定之真意，原告之主張顯與事實相悖且與合約不符。

㈡、被告公司並無逾越合約所約定之義務，亦無違約之情事，原告所主張遲誤期間之違約賠償，與合約所約定相悖，資詳說明如下：１、兩造契約書中，均有建築完工期限之約定，該條之約定應為於本案都市計畫公告實施後180 工作天內，完成建造執照變更設計等相關程序且申報開工，並於開工日起1,300 日曆天內完工，甲、乙雙方同意以主管機關核發之使用執照為本約完工之依據；

如因可歸責於乙方事由而延誤同意每逾一日按法定工程造價萬分之五計算賠償…等約定，故該條約定係為約束被告工程施作期間，主要課以被告於實際工程期限不得有拖延怠惰之情事，故衡諸系爭建案之工程量體及施工程序，方為約定建築完工期限，此從條文內容及條文標示均知之甚明。

２、按「建築法第54條所謂開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁，從事安全指施等而言其僅搭建工寮或圍籠及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工。」

此有內政部63年12月3 日臺內營字第528113號函釋及改制前行政法院88年判字第3296號判決意旨可供參照。

基此，建築法第54條第1項所指開工，係指除將開工日期向主管機關申請備查外，尚需實際開始進行勘驗、挖土、整地、打樁，從事安全指施等而言，始得謂完成建築法第54條第1項所稱之開工。

復按前開系爭工程合約書之約定，主要課以被告於實際工程期限方為約定建築完工期限，且合約條文將申報開工日與開工日分別驢列之意旨觀之，該條所指之開工期限，應係依行政函示及法院之判決意旨，係為實際開工日。

３、系爭建案進行都市更新程序，被告於同意戶地主簽約陸續進行整工作，於達到都市更新條例相關規定之最低門檻，並依法進行都市更新程序計畫案之核定，然目前雖系爭建案已完成核定，惟因都市更新範圍內仍有林瑞發、李林秀著、陳永貞、鄭蘇金珠等四戶土地所有權人及其地上建物拒絕同意及配合拆除搬遷，另有訴外人佔用系爭建案土地興建違章建築拒絕搬遷等因素，被告無法依法進行實際開工，故目前系爭建案尚未進行開工，依前開契約之約定、行政機關之函示、法院之見解，原告所主張之建築完工期限始點尚未起算，實無逾越完工期限之可能與情事，原告之主張實有謬誤。

㈢、系爭建築都市更新案件一波三折，然被告公司均信守承諾勇於任事，並獲得多數地主之支持與讚許，而被告公司與原告於簽訂合約後，亦信守承諾按期支付系爭建案完工前之相關租金補償與資助，迄今已逾數年，被告公司縱使面臨如此險峻之情事與沈重之負擔，仍信守承諾按期支付原告等人補償金，並無任何遲延或拖欠，今原告竟反噬要求主張遲延損害賠償，片面偏頗曲解合約真意，實令人不勝欷噓。

㈣、原告等人對於其所主張違約遲延賠償之聲明並不明確、其所依據之契約及訴訟標的亦有謬植、對於合約約定之內容與真意棄之如敝屣、更罔顧被告多年來信守承諾堅持崗位之初衷，竟一昧指摘非可歸責於被告之事由要脅索賠，實於法、於理、於情均有罹悖。

㈤、被告於進行系爭建案之更新程序，均依照合約義務內容履行，原告所主張遲誤期間之違約賠償，與合約所約定相悖：１、按原告所引之雙方合約之約定，綜觀該些約定之內容及文義，該條約定係為約束被告之工程施作期間，主要課以被告於實際工程期限不得有拖延怠惰之情事，故衡諸系爭建案之工程量體及施工程序，方為約定建築完工期限此從條文內容及條文標示均知之甚明。

綜觀工程實務見解及建築法第54條第1項所指開工，係指除將開工日期向主管機關申請備查外，尚需實際開始進行勘驗、挖土、整地、打樁，從事安全指施等而言，始得謂完成建築法第54條第1項所稱之開工。

復按前開系爭工程合約書之約定，主要課以被告於實際工程期限方為約定建築完工期限，且合約條文將申報開工日與開工日分別驢列之意旨觀之，係為實際開工日，而非表訂之開工日，故原告所指稱之該條之起算時點實未開始，原告遽為被告違約之指摘，實與合約之約定真意不符。

２、系爭都市更新程序仍在整合階段，被告仍竭力為相關程序之整合與進行，然本案目前仍在整合階段未實際開工：系爭建案之整合開發困難重重，被告背負原土地所有權人之請託，竭力完成區域之整合，終於得到大部分同意地主之同意與期盼，並依約完成都市更新程序計畫案之核定通過，相關過程原告等人亦知之甚詳，惟因都市更新範圍內仍有林瑞發、李林秀著、陳永貞、鄭蘇金珠、王芳玲等多戶土地所有權人及其地上建物拒絕同意及配合拆除搬遷，另有訴外人佔用系爭建案土地興建違章建築拒絕搬遷等因素，被告無法依法進行實際開工，原告所主張之建築完工期限始點尚未起算，實無逾越完工期限之可能與情事，原告之主張實有謬誤。

按憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴，釋字第400 、596 號、454 號解釋參照。

而在社會經歷過文林苑事件及釋字第709 號公布後，直接釋明都市更新條例關於都市更新事業概要及計畫之審核程序規定違憲後，都市更新條例第36條形同虛設，關於都市更新程序不同意地主之拆遷程序持續溝通協調得其拆遷與參與都更之允應；

另關於被侵權地主之私法爭議，亦端賴地主權利主張進行訴訟程序，此亦非被告公司所能主導控制，故在二項非可歸責於被告公司之因素下，被告公司實無法進行強制拆除之程序，更因此無法開工進行本案之建築，故無法開工實非可歸責於被告公司甚明，被告公司實不負違約之責任。

３、系爭建築都市更新案件雖耗時甚長，然被告公司均信守承諾勇於任事，並獲得多數地主之支持與讚許，而被告公司與原告於簽訂合約後，亦信守承諾按期支付系爭建案完工前之相關租金補償與資助，迄今已逾數年並無任何遲延或拖欠，該負擔實已造成公司沈重之負荷，然被告仍承擔鉅額壓力仍然按月支付多數已拆遷戶之補償金額迄今，冀能照顧拆遷戶之生活，故原告之主張於情於理於法均有未符。

㈥、併聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

２、訴訟費用由原告負擔。

３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

㈠、原告主張原告以渠等各自所有之前開土地，分別與被告簽訂原證1 至4 所示之契約書一節，業據其提出上開契約書（見本院卷第62至154 頁）為憑，且為被告所不爭執（見本院卷第166 頁），是原告主張之前開事實，洵堪認定屬實。

㈡、原告主張被告至今已逾上開契約書所約定之完工期限，爰依上開契約之約定，被告應給付原告等人每人依照每逾1 日按法定工程造價萬分之五為248,335 元（計算式496,670,928元X5/10,000 =248,335元）及法定遲延利息等語，為被告所否認，並以前詞置辯。

是以，本件爭點厥為：被告是否有違反前開契約之約定即逾開工日起1,300 日曆天而未完工之情形？原告依前開契約之約定而請求被告應給付上開金額，是否有理由？本院認：１、觀諸兩造所簽訂之前開契約內容，係由原告以各自所有之土地與被告合建，由被告負責整合土地進行都市更新並興建建物，且依照前開合約合約第7條及第5條之約定：「丙方（即指被告，下同）應於本約第13條第1項條件成就後180 曰曆天內，完成都市更新及建造執照變更設計等相關程序且申報開工，並於開工日起1,3000日曆天內完工，甲、乙（即指原告楊秀鳳、林國雄及訴外人吳寶田，下同）、丙三方同意以主管機關核發之為本約完工之依據，如因可歸責於丙方之事由而延誤，丙方同意每逾壹日按法定工程造價萬分之五計算賠償甲、乙方」（見本院卷第67、84頁）及「乙方（即指被告，下同）應於本案都市更新計畫公告實施180 工作天完成建造執照變更設計等相關程序且申報開工，並於開工起1,300 日曆天內完工，甲（即指原告陳沈珠璣、蘇陳敏惠、蘇文彥，下同）、乙雙方同意以主管機關核發之使用為本約完工之依據；

如因可歸責於乙方之事由而延誤，乙方同意每逾壹日按法定工程造價萬分之五計算賠償甲方，但若非可歸貴於乙因素所造成遲延（如天災、法令變更或不明、非常態審查流程所造成增列及配合辦理之程序及協商等），則本條期限需扣除相關造成遲延原因之時間後再重新計算之。」

（見本院卷第104 、133 頁），足認前開條約定係為約束被告工程之施作期間，不得延誤，亦即課以被告於實際工程施工之期限，不得有拖延怠惰之情事。

２、按內政部63年12月3 日台內營字第608528號函略以：「建築法第54條所稱『開工』，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈報開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工。」

核其函釋內容，係就建築法第五十四條所指申報開工及認定開工之標準，為具體明確之闡釋，並無牴觸建築法可言（最高行政法院88年度判字第3296號判決意旨足資參照）。

則建築法第54條第1項所指開工，係指除將開工日期向主管機關申請備查外，尚需實際開始進行勘驗、挖土、整地、打樁，從事安全指施等而言，始得謂完成建築法第54條第1項所稱之開工。

然本件經新北市政府核發之建造執照（見本院卷第216 頁），係於88年8 月19日領得，且斯時起造人為被告之前手即訴外人總維建設股份有限公司，規定開工期限：領照後6 個月內開工、規定竣工期限：自開工核准日起81個月，嗣於102 年12月19日北工建字第0000000000號核准變更設計等，且起造人亦變更為被告一節，此有建造執照（見本院卷第216 至222 頁）在卷可證，堪認本件建照執照至102 年12月19日始完成變更起造人為被告。

況依照前開約定，既係課以被告應於一定期限內完工之義務，並將申報開工日與開工日分別驢列，益徵該條所指之開工期限，係為實際開工日，而本件工程迄今並未實際開工一節，此為兩造所不爭執，自無從起算開工日起算1,300 日之完工期限，則被告辯稱本件尚未實際開工，無從為開工之起算點等語，即屬有據。

四、綜上所述，原告主張基於上開契約之約定，被告逾期完工，應依上開約定負違約責任云云，尚屬無據，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文所示。

中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
書記官 沈柏樺