臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,訴,178,20170901,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第178號
原 告 光陽電子股份有限公司
法定代理人 龍天立
訴訟代理人 龍天厚
吳妙白律師
被 告 湯炳又
訴訟代理人 連憶婷律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

臺灣新北地方法院一○五年度司執字第一○九○六八號強制執行事件，就被告請求超過新臺幣壹佰柒拾捌萬參仟捌佰參拾元及自民國一○五年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分之強制執行程序應予撤銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面按董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權，但不得為不利於公司之行為，公司法第208條之1第1項定有明文。

查原告之股東湯淑惠另案聲請為原告選任臨時管理人，經本院於民國105年8 月23日以105 年度法字第19號裁定選任龍天立為原告之臨時管理人，並經新北市政府於105 年9 月19日以新北府經司字第1055310702號函准予登記龍天立為相對人公司臨時管理人在案，此經本院調取上開選任臨時管理人事件卷宗核閱無誤，並有原告之公司變更登記表可稽（見本院卷第60頁）。

至被告雖對上開本院上開選任臨時管理人之裁定不服而提起抗告，惟迄至本件言詞辯論終結時，尚未經本院105 年度抗字第270 號撤銷原裁定而另為選任或駁回聲請，亦經本院調取上開抗告卷宗核閱無誤，故龍天立以原告之法定代理人提起本件訴訟及委任吳妙白律師、龍天厚為訴訟代理人，均於法無違，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）被告以其於104 年3 月26日為原告墊付臺灣高等法院103年度重上字第370 號所有權移轉登記事件上訴第三審之裁判費計新臺幣（下同）1,783,830 元，經被告於105 年3月28日催告應於文到3 日內返還未果，被告乃於105 年4月19日向本院就上開借款債權聲請核發支付命令（下稱系爭支付命令），經本院於105 年4 月22日以105 年度司促字第11260 號發給支付命令，命原告應向被告給付1,783,830 元，及自105 年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並賠償督促程序費用500 元。

上開支付命令並於105 年5 月18日確定在案。

嗣被告持本院上開支付命令及支付命令確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行原告所有之不動產（即新北市○○區○○路000 巷00號之房屋）及原告對第三人之存款債權，經本院民事執行處以105 年度司執字第109068號執行，並訂106 年2 月15日下午3 時就上開原告所有之不動產實施第一次公開拍賣程序。

（二）被告於聲請支付命令時雖向法院主張原告於借款時表明1年內返還借款云云，然原告否認被告上項主張。

且被告於聲請支付命令時所提出之104 年3 月26日銀行匯款申請書、105 年4 月18日博聖法律事務所聲明書及被告於105 年3 月28日催告原告返還借款之存證信函內容中，均無提及原告於借款時有表明1 年內返還借款之情事，顯見本件消費借貸未定返還期限，則本件被告未能舉證證明系爭借款有約定清償期，其上項主張顯不足採。

故被告於105 年3月28日以新莊化成路郵局存證號碼84號存證信函催告原告文到3 日內清償借款，上函於105 年3 月29日送達原告，隨後被告於105 年4 月19日向本院聲請支付命令，經本院於105 年4 月22日以105 年度司促字第11260 號發給支付命令，則自催告函送達原告日起至核發支付命令止僅24日，並未逾1 個月以上之催告期限，依民法第478條後段規定被告對原告之系爭借款返還請求權尚不能行使。

（三）本件執行名義之支付命令係於105 年4 月22日核發，並於105 年5 月18日確定，依新修正民事訴訟法第521條，上開支付命令僅有執行力，又該支付命令所載之債權雖為被告對原告之借款返還請求權，然如前述，被告對原告之借款返還請求權尚不能行使，原告並無返還借款之義務，自得拒絕清償，此屬強制執行法第14條第2項之執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，有妨礙債權人請求之事由發生。

是債務人之原告自得依強制執行法第14條第2項規定，於執行程序終結前向執行法院之本院對債權人之被告提起本件異議之訴，爰請求就本院105 年度司執字第109068號清償債務強制執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷。

（四）被告竟稱原告係依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴並執強制執行法第14條第1項規定之實務見解，據以主張，然被告上開抗辯與本件均不相干。

被告稱最高法院102 年台上字第665 號判決意旨並非限制貸與人在1 個月以上期限未屆滿前無請求權云云，乃係被告個人主觀錯誤解讀上開判決意旨，此參諸最高法院99年度第7 次民事庭會議決議即明。

（五）被告抗辯上開執行名義在105 年9 月28日聲請強制執行時已逾1 個月云云，然本件支付命令之核發已違反民法第478條後段規定，於被告之請求權尚不能行使時，法院不應核發而核發，具有適用法律錯誤之違誤，且依104 年7 月1 日新修正民事訴訟法第521條，支付命令僅有執行力，債務人即原告對於已確定之支付命令不服者，於債權人聲請強制執行時，得提起債務人異議之訴。

故既然執行名義之支付命令違背法令，被告無論何時執該執行名義聲請強制執行，依法自得提起異議之訴以資救濟，此乃原告依法行使權利，被告抗辯原告提起異議之訴違反誠信原則云云，不足採。

（六）系爭支付命令之簽收人陳錦森，非原告之員工，未合法送達等語。

（七）聲明：本院105 年度司執字第109068號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。

二、被告則以：

（一）依最高法院98年度台上字第1899號判決意旨，強制執行法第14條所示之「妨礙債權人請求之事由」，應為債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等例示之事由。

至於原告所引用之最高法院102 年台上字第665 號判決，旨在闡明借用人自何時應負擔遲延責任，非表示貸與人行使其返還請求權尚有期間限制之條件。

此觀民法第478條明定「貸與人亦得定1 個月以上之相當期限」催告返還，而非定為「應」即可知所謂「1 個月」期限並非強制規定，如有違反之情節，至多係借用人因返還義務所生之遲延責任應延後至到期後始需負擔。

故原告主張之「自被告催告函送達原告至鈞院核發支付命令止僅24日」云云，係其是否應負遲延責任乙事，而與強制執行法第14條所定之「妨礙債權人請求之事由」無關。

（二）原告於105 年3 月29日收受被告催告函，且被告在105 年9 月27日始對原告聲請為強制執行，已逾1 個月以上之期間：1.縱原告自105 年3 月29日收受催告返還借款函後應有1個月之期間始負遲延責任，而此1 個月之期間為其所稱之妨礙被告請求之事由，惟原告於105 年4 月28日前仍未向被告清償所積欠之代墊款，該暫時不能行使權利之期間經過後，即被告於105 年4 月28日以查，當可憑支付命令及確定證明作為執行名義聲請強制執行。

更何況，至被告自105 年9 月27日向本院民事執行處聲請強制執行至今，原告仍未向被告清償借款，亦顯逾民法第478條所定1 個月之相當期限，故被告聲請強制執行時並無強制執行法第14條所定消滅或妨礙原告權利之事由。

2.民事訴訟法已明定原告應於收受支付命令後20日提出異議，於本案中核發支付命令之法院即無需再依民法第478條規定，等待「1 個月上之相當期限」後，才核發支付命令或確定判決。

若原告提起本訴有理由，則民事訴訟法第516條第1項、第521條第1項相關規定將成具文，與現行民事訴訟法關於支付命令章節所定之法律秩序（即債務人應於法定收受支付命令後20日內提出異議）及被告所受損害（即被告尚需另行起訴，再次花費巨額訴訟成本，同時原告可藉機脫產）相較，原告提起本訴顯係故意損害被告權利，本院應駁回其訴等語，以資抗辯。

（三）答辯聲明：原告之訴駁回。

三、不爭執事項：被告以其於104 年3 月26日為原告墊付臺灣高等法院103 年度重上字第370 號所有權移轉登記事件上訴第三審之裁判費計1,783,830 元，經被告於105 年3 月28日催告應於文到3日內返還未果，被告乃於105 年4 月19日向本院就上開借款債權聲請核發支付命令，經本院於105 年4 月22日核發系爭支付命令，命原告應向被告給付1, 783,830元，及自105 年4 月2 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並賠償督促程序費用500 元。

上開支付命令於105 年4 月26日送達原告，並在105 年5 月18日確定。

嗣被告持本院上開支付命令及其確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行原告所有之不動產（即新北市○○區○○路000 巷00號之房屋）及原告對第三人之存款債權，經本院民事執行處以105 年度司執字第000000號執行。

四、爭執事項：

（一）系爭支付命令是否合法送達原告？

（二）系爭支付命令所載之被告對原告借款返還請求權，是否尚不能行使？

（三）本院105 年度司執字第109068號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序，是否應予撤銷？

五、得心證之理由：

（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有系爭支付命令之聲請狀、匯款申請書、聲明書、存證信函、系爭支付命令暨確定證明書、強制執行聲請狀、本院民事執行處執行通知可稽（見本院卷第16至35頁），且經本院調取本院105 年度司促字第11260 號卷（下稱司促卷）、本院105 年度司執字第109068號卷核閱無誤，自堪信為真實。

（二）按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第1項、第2項之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依同法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴。

是以，原告以支付命令未合法送達，執行名義尚未成立，竟據以對其聲請強制執行之事實，縱屬實在，亦僅得依強制執行法第12條規定聲明異議，不得據以提起債務人異議之訴（最高法院81年度台上字第1268號判決、84年度台上字第1300號判決、87年度台上字第1438號判決參照）。

又對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之；

對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第127條第1項、第136條第3項亦分有明定。

原告雖主張系爭支付命令之簽收人陳錦森，非原告之員工，未合法送達云云。

然：1.參諸上開說明，系爭支付命令是否合法送達，此係執行名義已否成立之問題，非依執行異議之訴所得救濟，縱原告之主張屬實，亦不得據此提起債務人異議之訴。

況按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決參照），對公司事務所或營業所送達時，郵務人員於公司事務所或營業所接受公司人員蓋印於送達證書之公司章戳為真正，乃常態事實，主張送達證書上之印文非真正者，自應負舉證之責。

再按勞工保險條例第6條規定：年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：⑴受僱於僱用勞工5 人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工；

⑵受僱於僱用5 人以上公司、行號之員工；

⑶受僱於僱用5 人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工；

⑷依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工；

⑸受僱從事漁業生產之勞動者；

⑹在政府登記有案之職業訓練機構接受訓練者；

⑺無一定雇主或自營作業而參加職業工會者；

⑻無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員。

經查，原告於104 年1 月起至今，固僅曾為湯炳又、龍天厚加保勞工保險，有勞工保險局函、勞工保險被保險人投保資料表（明細）可稽（見本院卷第83至86頁），然原告之投保人數既低於5 人，則受僱於原告之勞工非屬上開勞工保險條例第6條規定強制保險之被保險人；

況雇主非無可能未依法將僱用之勞工參加勞工保險為被保險人。

故原告之勞工保險投保紀錄雖無陳錦森，然實不足以證明陳錦森非原告之受僱人。

至原告否認司促卷第26頁送達證書上所蓋印之原告橢圓形公司章戳之真正，然郵務人員既係將系爭支付命令，於105 年4 月26日送達原告設於新北市○○區○○路000 巷00號1 樓之事務所，有送達證書「送達處所」欄位勾選「同上記載地址」可稽，故於該送達證書上蓋印原告之公司章戳。

又原告未證明該章戳非真正，故參諸上開說明，應認該公司章戳為真正。

2.系爭支付命令於105 年4 月26日送達原告設於新北市○○區○○路000 巷00號1 樓之事務所（由受僱人陳錦森代收）；

以及原告負責人湯鍾彌菊位於臺北市○○區○○街0 段000 號2 樓之1 之住所（由同居人湯廖敏子代收），有送達證書可稽（見司促卷第26、31、33頁送達證書），故系爭支付命令已於105 年4 月26日合法送達原告甚明。

原告空言主張系爭支付命令未合法送達云云，殊難採信。

（三）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。

又強制執行法第14條第1項所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。

所謂妨礙債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，有暫時不能行使之情形而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。

衡諸104 年7 月1 日修正民事訴訟法第521條以前，執行名義無確定判決同一之效力者，無非係公證書、本票裁定、拍賣抵押物裁定等債務人無抗辯機會即成立之執行名義，此即強制執行法於85年10月9 日修正增列第14條第2項之立法理由：「無實體上確定力之執行名義，未經實體上權利存否之審查，債務人亦無抗辯機會，故此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，宜許債務人提起異議之訴。」

惟民事訴訟法第521條於104 年7 月1 日修正後，確定之支付命令雖不具既判力，惟依民事訴訟法第516條，債務人仍得於送達後20日之不變期間內，不附理由向核發命令之法院提出異議，藉以爭執實體之法律關係，與公證書、本票裁定、拍賣抵押物裁定等無從為實體抗辯之執行名義有別。

是依上開強制執行法增列第14條第2項之立法理由，倘債務人於支付命令成立時，得爭執清償期尚未屆至之實體法律關係而不爭執，嗣執行名義成立後清償期已屆至，則此妨礙債權人請求之事由即不存在，則難認仍有妨礙債權人請求之事由。

又消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。

又上開規定消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限催告返還。

所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413 號判例參照）。

經查：1.被告聲請本院核發系爭支付命令之聲請狀雖稱原告表明1 年內返還，然就此約定還款之期限，被告並未舉證，故應認兩造間之金錢消費借貸契約未定返還期限。

又被告於105 年3 月28日寄發新莊成化路郵局第84號存證信函，催告原告於文到3 日內返還本件墊款，該存證信函係於同年月29日送達原告，此為兩造所不爭，並有該存證信函、國內快捷掛號包裹查詢可稽（見司促卷第13至17頁）。

被告於該存證信函雖未定1 個月以上之相當期限催告返還，然依上開說明，原告於收受該存證信函後1 個月，即105 年4 月30日起有返還借用金錢之義務。

又系爭支付命令係本院於105 年4 月22日所核發，故原告於收受105 年4 月22日成立之支付命令此一執行名義時，雖非不得爭執清償期尚未屆至之實體法律關係，惟原告並未異議，迄至105 年4 月30日此清償期抗辯事由已不復存在，難認原告仍有妨礙債權人請求之事由。

2.惟原告係於105 年4 月30日起有返還借用金錢之義務，故借款1,783,830 元按年息5%計算之遲延利息，亦應自105 年4 月30日起算。

是以，被告不得向原告請求系爭支付命令中所命原告給付自105 年4 月2 日起至105 年4 月29日等28日按年息5%計算之利息6,842 元（計算式：1,783,830 ×5%×28/365≒6,842 ）。

六、綜上所述，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序，於被告請求超過1,783,830 元及自105 年4月30日起至清償日止按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。

其餘請求，則非有據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
民事第四庭 法 官 毛彥程
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王元佑
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日