臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,訴,2681,20180327,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第2681號
原 告 陳科銘
鍾一榮
林玉雲
呂壯元
呂古榮妹
詹忠衛
兼 上六人
訴訟代理人 呂素惠
共 同
訴訟代理人 陳錦芳律師
複 代理人 張俊傑律師
被 告 楊錦燕
兼 上一人
訴訟代理人 劉炳煌
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國107 年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應將坐落門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○○○○號五樓房屋樓頂屋頂平台如附圖所示編號51⑴（面積八十六點五六平方公尺）之增建物全部拆除後，將該屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。

二、被告應連帶給付原告戊○○新臺幣壹萬零陸佰貳拾肆元，及自民國一百零六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年六月十七日起至騰空返還上開屋頂平台之日止，按月連帶給付原告戊○○新臺幣壹佰柒拾玖元。

三、被告應連帶給付原告丙○○新臺幣壹萬零陸佰貳拾肆元，及自民國一百零六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年六月十七日起至騰空返還上開屋頂平台之日止，按月連帶給付原告丙○○新臺幣壹佰柒拾玖元。

四、被告應連帶給付原告壬○○新臺幣捌仟柒佰柒拾參元，及自民國一百零六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年六月十七日起至騰空返還上開屋頂平台之日止，按月連帶給付原告壬○○新臺幣壹佰柒拾玖元。

五、被告應連帶給付原告丁○○新臺幣壹萬壹仟柒佰壹拾肆元，及自民國一百零六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年六月十七日起至騰空返還上開屋頂平台之日止，按月連帶給付原告丁○○新臺幣貳佰壹拾捌元。

六、被告應連帶給付原告乙○○新臺幣壹萬壹仟貳佰肆拾捌元，及自民國一百零六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年六月十七日至騰空返還上開屋頂平台之日止，按月連帶給付原告乙○○新臺幣貳佰壹拾捌元。

七、被告應連帶給付原告甲○○○新臺幣壹萬壹仟柒佰壹拾肆元，及自民國一百零六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年六月十七日起至騰空返還上開屋頂平台之日止，按月連帶給付原告甲○○○新臺幣貳佰壹拾捌元。

八、被告應連帶給付原告庚○○新臺幣參仟貳佰柒拾陸元，及自民國一百零六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年六月十七日起至騰空返還上開屋頂平台之日止，按月連帶給付原告庚○○新臺幣貳佰壹拾捌元。

九、原告其餘之訴駁回。

十、訴訟費用由被告連帶負擔。十一、本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬貳仟柒佰伍拾伍元為被告供擔保，得為假執行。

但被告如以新臺幣柒拾伍萬捌仟貳佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

十二、本判決第二至八項前段於原告各以所命給付金額之三分之一（元以下四捨五入）為被告供擔保後，得為假執行。

但被告如以所命給付之金額為原告預供擔保，得免為假執行。

十三、本判決第二至八項後段到期部分，於原告按月各以所命給付金額之三分之一（元以下四捨五入）為被告供擔保後，得為假執行。

但被告就到期部分，如以所命給付之金額為原告預供擔保，得免為假執行。

十四、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、3 、7 款分別定有明文。

經查，本件原告起訴時原訴之聲明為：⒈被告己○○、辛○○應將坐落門牌新北市○○區○○街000 巷00○0 號5 樓（下稱系爭房屋）樓頂屋頂平台所增建之增建物（實際面積以測量為準）全部拆除後，將該屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。

⒉被告己○○、辛○○應連帶給付原告戊○○新臺幣（下同）4 萬8,000 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自民國106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告戊○○800元。

⒊被告己○○、辛○○應連帶給付原告丙○○4 萬8,000 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告丙○○800 元。

⒋被告己○○、辛○○應連帶給付原告壬○○3 萬9,093 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告壬○○800 元。

⒌被告己○○、辛○○應連帶給付原告丁○○4 萬8,000 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告丁○○800 元。

⒍被告己○○、辛○○應連帶給付原告乙○○4 萬5,947 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告乙○○800 元。

⒎被告己○○、辛○○應連帶給付原告甲○○○4萬8,000 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告甲○○○800 元。

⒏被告己○○、辛○○應連帶給付原告庚○○1 萬2,026 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告庚○○800 元。

⒐第1 至8 項聲明，原告均願供擔保，請求准予假執行之宣告。

嗣經本院於106 年11月20日履勘現場，並由地政人員實地丈量後繪製106 年11月28日新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）後，原告於本院107 年1 月11日言詞辯論期日，提出民事準備書㈠狀，變更訴之聲明第1項為：⒈被告己○○、辛○○應將系爭房屋樓頂屋頂平台如附圖所示編號51⑴面積86.56 平方公尺之磚造、棚架、鐵皮屋增建物（下稱系爭增建物）全部拆除後，將該屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。

其餘聲明同前。

經核原告上開訴之聲明之變更，均係基於原告對於系爭房屋屋頂平台共有部分之所有權，而對被告行使所有物返還及排除侵害請求權，係本於同一請求基礎事實，並基於相同訴訟標的而擴張應受判決事項之聲明，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭法條規定，不在禁止之列，自應准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

（一）原告與被告己○○分別為坐落於新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）之共有人，且分別為建造於系爭土地上之雙拼公寓（下稱系爭公寓），即門牌號碼新北市○○區○○街000 巷00○0 號2 至5 樓、同街巷35之3 號2 至5 樓之所有權人。

原告戊○○為同街巷35之4 號4 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告丙○○為同街巷35之4 號3 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告壬○○為同街巷35之4 號2 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告丁○○為同街巷35之3 號5 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告乙○○為同街巷35之3 號4 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告甲○○○為同街巷35之3 號3樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告庚○○為同街巷35之3 號2 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、被告己○○為系爭房屋（權利範圍全部）所有權人。

（二）系爭公寓之屋頂平台依法為全棟住戶共有，被告辛○○為被告己○○之配偶，被告約於85年間就被告己○○所有系爭房屋樓頂之屋頂平台，陸續搭建水泥材質之增建物及架高搭設鐵皮屋等違章建築，被告因而取得系爭增建物違章建築之事實上處分權，並在增建物內設置數間居室、廁浴間，無權占有系爭公寓公用樓梯右側整個屋頂平台如附圖所示編號51⑴，且被告先前更將公用樓梯通往屋頂平台之防火門，在屋頂平台該側之防火門上加鎖，並將系爭增建物出租他人收取每月租金8,000 元，阻礙其他住戶使用屋頂平台，惟被告在屋頂平台搭蓋系爭增建物未經全體共有人同意，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告應將系爭房屋屋頂平台上之系爭增建物拆除後，將該屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。

（三）原告得分別請求被告連帶返還相當於租金之不當得利或損害賠償： 1、被告曾自承將系爭增建物以月租8,000 元出租他人，故原告請求被告連帶返還自起訴日起回溯5 年內之相當於租金之不當得利或損害賠償。

2、原告請求金額如下：⑴原告戊○○、丙○○、丁○○、甲○○○分別請求被告連帶給付4 萬8,000 元（計算式：每月8,000 元×60月×l/l0＝48,000元），及自106 年6 月17日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月連帶給付800 元（如訴之聲明第2 、3、5 、7 ）。

⑵原告壬○○請求被告連帶返還自102 年5 月22日（原告壬○○取得所有權日）起至起訴日（106 年6 月16日）止之不當得利或損害賠償3 萬9,093 元〈計算式：【（每月8,000 元×48月）＋（每月8,000 元×26/30 ）×l/l0】＝39,093元〉，及自106 年6 月17日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月連帶給付800 元（如訴之聲明第4項）。

⑶原告乙○○請求被告連帶返還自101 年9 月4 日（原告乙○○取得所有權日）起至起訴日（106 年6 月16日）之不當得利或損害賠償45,947元〈計算式：【（每月8,000 元×56月）＋（每月8,000 元×43/30 ）×l/l0】＝45,947元〉，及自106 年6 月17日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月連帶給付800 元（如訴之聲明第6項）。

⑷原告庚○○請求被告連帶返還自105 年3 月16日（原告庚○○取得所有權日）起至起訴日（106 年6 月16日）之不當得利或損害賠償1 萬2,026 元〈計算式：【（每月8,0000元×l4月）＋（每月8,000 元×32/31 ）×l/l0】＝12,026元〉，及自106 年6 月17日起至騰空返還屋頂平台之日止，按月連帶給付800 元（如訴之聲明第8項）。

3、退步言，縱依土地法第97條第1項、第105條之規定，以屋頂平台位於5 樓之樓頂，被告將之出租作為一般住家使用，其使用基地之情形應與系爭公寓其他樓層情形同，故占有屋頂平台所獲致之利益，應以單獨占有系爭土地所獲得利益6 分之1 （包含系爭公寓總層數為5 層，及屋頂平台，共計6 層）計算，並以申報地價年息百分之10計算不當得利為恰當，則被告無權占有系爭屋頂平台全部所得享有之基地比例，以申報地價每平方公尺6,880 元計算被告應連帶給付各原告之不當得利或損害賠償，則原告訴之聲明第2 至8 項請求金額仍屬適當。

（四）為此，爰依民法第767條第1項、第821條、第179條、第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，請求被告將系爭增建物拆除，並將屋頂平台之共有部分返還予原告及全體共有人，及按月給付相當於租金之不當得利或請求被告連帶賠償其損害，並聲明：⒈被告己○○、辛○○應將系爭房屋樓頂屋頂平台如附圖所示編號51⑴面積86.56 平方公尺之系爭增建物全部拆除後，將該屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。

⒉被告己○○、辛○○應連帶給付原告戊○○4 萬8,000 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告戊○○800 元。

⒊被告己○○、辛○○應連帶給付原告丙○○4 萬8,000 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告丙○○800 元。

⒋被告己○○、辛○○應連帶給付原告壬○○3 萬9,093 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告壬○○800 元。

⒌被告己○○、辛○○應連帶給付原告丁○○4 萬8,000 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告丁○○800 元。

⒍被告己○○、辛○○應連帶給付原告乙○○4 萬5,947 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告乙○○800 元。

⒎被告己○○、辛○○應連帶給付原告甲○○○4 萬8,000 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告甲○○○800 元。

⒏被告己○○、辛○○應連帶給付原告庚○○1 萬2,026 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

並自106 年6 月17日起至騰空返還該屋頂平台之日止，按月連帶給付原告庚○○800 元。

⒐第1 至8 項聲明，原告均願供擔保，請求准予假執行之宣告。

二、被告答辯意旨：

（一）系爭房屋登記為被告己○○所有。頂樓當初蓋鐵皮（防滲水至樓下住戶）及頂樓使用是經過仲介人即原告丙○○之父、甲○○○之夫呂勝昌同意，才向建商即原告丙○○大伯呂勝宏同意購買。

又被告蓋鐵皮屋時，因需附著原告丁○○所有之同街巷35之3 號5 樓房屋牆面，有補貼原告丁○○2 萬元費用，並有徵得系爭公寓所有之區分所有權人同意才興建系爭增建物。

（二）若系爭增建物拆除後，系爭房屋有滲水、漏水之情況，請由全體住戶共同承擔費用。

又系爭增建物於20年前已搭建完成，外觀亦可看出，於被告之後取得系爭公寓之所有權人，仍可接受才購買，為何現在主張不同意？再防火門加鎖是原本建築時就有鎖，且呂家和被告均有門鎖可隨時開啟，若住戶沒鑰匙如何進人拍照，頂樓樓下住戶均有權使用，被告無限制他人使用。

同街巷35之3 號5 樓隔壁住所，也未經被告同意，為何原告可擅自同意使用？水泥部分為建商興建，非被告加蓋，若屬違章建築，請連同街巷35之1 、35之2 、35之3 房屋，一併辦理，拆除費用並非被告獨自承擔，應由全體住戶共同承擔。

（三）依原告所稱系爭增建物每月收取租金8,000 元，實屬謊言，該頂樓並無租賃他人，是因當時被告全家欲遷回南部，請同事代為看管，只收取水電費。

（四）本件住戶糾紛曾於105 年間在里長辦公室調解過，當時因電梯老舊需大額費用，被告當時答應以20萬元修繕電梯，惟原告丙○○要求每戶需再付20萬元，而協商破裂。

又電梯加裝感應磁扣，未讓5 樓房客使用，致房客退租，直到今日亦是如是。

又被告己○○自105 年1 月起，請仲介銷售或出租5 樓所有權，屢遭原告丙○○干擾，並在被告門上張貼公告，騷擾買家。

（五）爰答辯聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告及被告己○○均為系爭土地之共有人（權利範圍為原告戊○○、壬○○、丙○○、被告己○○均為10000 分之497、原告丁○○、乙○○、甲○○○、庚○○均為10000 分之548 ），並為系爭公寓之區分所有權人，其中原告戊○○為同街巷35之4 號4 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告丙○○為同街巷35之4 號3 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告壬○○為同街巷35之4 號2 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告丁○○為同街巷35之3 號5 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告乙○○為同街巷35之3 號4 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告甲○○○為同街巷35之3 號3 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、原告庚○○為同街巷35之3 號2 樓房屋（權利範圍全部）所有權人、被告己○○為系爭房屋（權利範圍全部）所有權人。

又被告為系爭房屋屋頂平台上未經保存登記之系爭增建物（面積為86.56平方公尺）之事實上處分權人等事實，有系爭公寓之建物登記第一謄本影本8 份、系爭土地之土地登記第三類謄本影本1 份、屋頂平台現況照片12張在卷可稽（本院106 年度板調字第44號卷第21至49頁），並經本院於106 年11月20日會同兩造及地政人員前往系爭公寓其上屋頂平台現場勘驗屬實，有本院106 年11月20日勘驗筆錄1 份、現場照片12張在卷可查（本院卷第57至70頁），復有新北市樹林地政事務所繪製之106 年11月28日土地複丈成果圖1 份附卷可參（本院卷第73頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、本件原告主張被告有事實上處分權之系爭增建物，未經原告及區分所有權人之同意，無權占用系爭公寓之屋頂平台，依民法第767條、第821條之規定，請求被告應將系爭增建物拆除，並將該屋頂平台返還予原告及全體共有人，及擇一依民法第179條請求被告相當於租金之不當得利，或依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，請求被告連帶賠償其損害。

被告則以前詞置辯。

是本件爭點應為：⒈被告有事實上處分權之系爭增建物占有系爭公寓之屋頂平台，是否具有合法權源？⒉系爭增建物若係無權占用系爭公寓屋頂平台，原告得否依不當得利或侵權行為之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償？其金額為何？爰分述如下：

（一）被告有事實上處分權之系爭增建物占有系爭公寓之屋頂平台，是否具有合法權源？ 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物，民法第767條第1項前段、中段、第799條第1項定有明文。

次按建物頂樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。

又按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。

原審認上訴人在屋頂平台加蓋建物，有違平台原有構造，被上訴人訴請拆除，為無不合，因而判決上訴人敗訴，其結果於法洵無違誤（最高法院82年度台上字第2284號判決意旨參照）。

再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨參照）。

上開無權占用之舉證責任，於公寓大廈區分所有權人對公寓大廈屋頂平台被無權占有之情形，應得以類推適用，是本件被告既不否認渠等有事實上處分權之系爭增建物占用系爭公寓之屋頂平台，自應由被告就渠等占有具有正當權源一節，負舉證責任。

2、被告辯稱就系爭公寓之屋頂平台有占有權源存在，並陳稱：其搭建系爭增建物係經原告丙○○之父、原告甲○○○之夫呂勝昌同意，始向建商即原告丙○○大伯呂勝宏購買系爭房屋，並有補償原告丁○○2 萬元，且被告辛○○曾與原告丙○○在里長處協調頂樓違建問題云云，並提出被告之女劉伊莉與原告丙○○之LINE軟體對話紀錄1 份、系爭公寓自治管理條約1 份（均影本）在卷為憑（本院卷第157 至169 頁）。

惟查，上開LINE軟體對話紀錄僅得證明劉伊莉與原告丙○○曾於105 年12月間，就被告搭建系爭增建物應予補償其他住戶之回饋金等節有所商議，然並無結論，況且被告若就系爭公寓之屋頂平台自始即有占有使用權利，又豈有委託劉伊莉與原告丙○○進行上開商議之理？是上開LINE軟體對話紀錄，尚難作為被告就系爭公寓之屋頂平台有占用權源之證據。

又上開自治管理條約係105 年1 月10日在里長辦公室，經里長徵詢系爭公寓住戶之意見所彙整，業據原告丙○○於審理中供述明確（本院卷第199 、200 頁），被告辛○○亦陳稱上開自治管理條約係里長所寫等語（本院卷第201 頁），而觀諸上開自治管理條約所載：「…35-4號5F頂加蓋未經其他各戶所有權人同意，擅自使用並出租此侵害其他所有權人權益此部分之權利義務等主張日後另行討論。

…」等文字，顯然無從證明原告就系爭公寓屋頂平台有占有權源存在，反足證被告係未經其他區分所有權人同意擅自搭蓋系爭增建物。

另被告所稱原告丁○○有收取2 萬元補貼費部分，未提出任何證據以實其說，亦難採信。

3、至被告所辯：系爭增建物於20年前已搭建，若認系爭增建物屬於違建要拆除，應一併拆除同街巷35之1 、35之2 、35之3 房屋云云。

惟以系爭增建物縱然存在已達20餘年，但不表示系爭公寓其他區分所有權人同意被告於頂樓平台搭蓋系爭增建物使用，即不得執此即推認系爭公寓區分所有權人間成立默示分管契約，況且公寓屋頂平台之用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，是被告於系爭公寓之屋頂平台搭蓋系爭增建物之違建，顯已影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，縱有默示分管契約存在（假設語氣，非本院認定之事實），揆諸上開說明，仍屬無權占用，原告應得訴請拆除並回復原狀。

至系爭公寓鄰近之同街巷房屋之頂樓是否有其他違建存在、該違建是否應予拆除等節，顯與被告有事實上處分權之系爭增建物是否有占用權源一節無涉，被告此部分之辯解，自無足採。

4、準此，本件被告就渠等有事實上處分權之系爭增建物對於系爭公寓屋頂平台之占用權源所為之舉證有所不足，應屬無權占用，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之所有物返還請求權、妨害除去請求權，請求被告應將系爭增建物拆除並返還系爭公寓之屋頂平台予原告及全體共有人，有為理由。

（二）原告得否依不當得利或侵權行為之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償？其金額為何？ 1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段定有明文。

是被告無權占有公寓大廈之屋頂平台搭蓋系爭增建物，足以侵害原告及其他區分所有權人對於該屋頂平台之合法使用權利，自屬不法侵害他人之所有權，原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，為有理由，應予准許。

又原告另依不當得利之法律關係請求相當於租金之不當得利部分，本院考以不當得利並無如民法第185條第1項前段得請求連帶賠償之規定，並未較有利於原告，爰不再行論述。

2、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；

且此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。

復按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。

查：被告無權占用系爭公寓之屋頂平台所獲得相當於租金之利益，雖所占用者並非土地，仍得類推上開土地法租用基地建築房屋之規定，又系爭土地於99年1 月、102 年1 月之公告地價分別為7,100 元/ 平方公尺、7,400 元/ 平方公尺，有本院依職權調閱之新北市政府不動產買賣交易服務網所示系爭土地公告地價資料1 紙在卷可查（本院卷第229 頁），且依平均地權條例第16條規定土地所有權人未於公告期間申報地價者，按公告地價百分之80為其申報地價之規定，系爭土地於99年1 月、102 年1 月之申報地價應分別為5,680元/ 平方公尺、5,920 元/ 平方公尺，另系爭土地於105年1 月之申報地價為6,880 元/ 平方公尺，亦有系爭土地之土地登記第三類謄本影本1 份在卷可參（同上板調卷第37至42頁）。

再系爭土地係以三俊街與外界通聯，離迴龍捷運站約1 公里，附近有四維市場、裕民國小、丹鳳國中，交通及生活機能均屬便利，而系爭增建物包含頂樓左側之綠色牆面磚造建物，內為木質地板，包含浴室及起居間，並有擺放桌、椅；

右側為一鐵皮懸空建物，以鐵製樓梯與頂樓相連，其內係木質地板及裝潢，並放有衣櫃、電視櫃等雜物，目前亦無人使用之跡象；

其餘頂樓空間以鐵製格柵與外借隔離，其上有鐵皮屋頂，上開懸空鐵皮房間下方堆置桌椅，顯無人使用等情，亦有本院106 年11月20日勘驗筆錄1 份及現場照片12張在卷可參（本院卷第57至70頁），本院審酌系爭增建物之使用現況，包括其四周環境、建設情形、鄰近交通便利程度及工商業繁榮狀況，生活機能要件是否充足，及被告占用情形等一切情況，認以系爭土地申報地價年息百分之8 計算為屬適當，原告主張應以申報地價年息百分之10計算每月計算之損害賠償，尚屬過高。

3、基此，爰就原告所得請求被告連帶給付之損害賠償金額，分述如下：⑴原告戊○○、丙○○所得請求被告連帶給付自106 年6 月16日起回溯5 年之損害賠償金額均為1 萬0,624 元｛計算式：《【5,680 元×86.56 平方公尺（占用面積，下同）×198/ 365年×8 ％】＋【5,920 元×86.56 平方公尺×3 年×8 ％】＋【6,880 元×86.56 平方公尺×（1 ＋167/36 5）年×8 ％】》×497/10000 （應有部分，下同）＝10,624元，元以下四捨五入｝。

又渠等所得自106 年6月17日起至將上開屋頂平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按月連帶給付之損害賠償金額為179 元（計算式：6,880 元×86.56 平方公尺×8 ％×1/12×497/10000 ＝179 元）。

⑵原告丁○○、甲○○○所得請求被告連帶給付自106 年6月16日起回溯5 年之損害賠償金額均為1 萬1,714 元｛計算式：《【5,680 元×86.56 平方公尺×198/365 年×8％】＋【5,920 元×86.56 平方公尺×3 年×8 ％】＋【6,880 元×86.56 平方公尺×（1 ＋167/365 ）年×8 ％】》×548/10000 ＝11,714元，元以下四捨五入｝。

又渠等所得自106 年6 月17日起至將上開屋頂平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按月連帶給付之損害賠償金額為218 元（計算式：6,880 元×86.56 平方公尺×8 ％×1/12×548/10000 ，元以下四捨五入）＝218 元。

⑶原告壬○○係於102 年5 月22日取得系爭土地所有權，有上開土地登記第三類謄本影本在卷可查（同上板調卷第40頁），是其所得請求被告連帶給付自106 年6 月16日起回溯5 年之損害賠償金額為8,773 元｛計算式：《【5,920元×86.56 平方公尺×（2 ＋224/366 ）年×8 ％】＋【6,880 元×86.56 平方公尺×（1 ＋167/365 ）年×8 ％】》×497/10000 ＝8,773 元，元以下四捨五入｝。

又其所得自106 年6 月17日起至將上開屋頂平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按月連帶給付之損害賠償金額為179 元（計算式同⑴）。

⑷原告乙○○係於101 年9 月4 日取得系爭土地所有權，有上開土地登記第三類謄本影本1 份在卷可查（同上板調卷第40頁），是其所得請求被告連帶給付自106 年6 月16日起回溯5 年之損害賠償金額為1 萬1,248 元｛計算式：《【5,680 元×86.56 平方公尺×119/365 年×8 ％】＋【5,920 元×86.56 平方公尺×3 年×8 ％】＋【6,880 元×86.56 平方公尺×（1 ＋167/365 ）年×8 ％】》×548/10000 ＝11,248元，元以下四捨五入｝。

又其所得自106 年6 月17日起至將上開屋頂平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按月連帶給付之損害賠償金額為218 元（計算式同⑵）。

⑸原告庚○○係於105 年3 月16日取得系爭土地所有權，有上開土地登記第三類謄本影本1 份在卷可查（同上板調卷第41頁），是其所得請求被告連帶給付自106 年6 月16日起回溯5 年之損害賠償金額為3,276 元《計算式：【6,880 元×86.56 平方公尺×（1 ＋93/365）年×8 ％×548/10000 ＝3,276 元》。

又其所得自106 年6 月17日起至將上開屋頂平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按月連帶給付之損害賠償金額為218 元（計算式同⑵）。

4、至原告主張被告曾將系爭增建物出租予他人，租約每月8,000 元，並據此計算相當於租金之不當得利或損害賠償金額，固據其提出被告之女劉伊莉與原告丙○○之LINE通訊軟體對話紀錄影本1 紙（本院卷第141 頁），惟上開LINE通訊軟體對話紀錄係載明：「…劉伊莉：這些費用的問題，當時不知道房客在時，你們有沒有反應過？原告丙○○：反應過了？都不理？劉伊莉：是跟我爸，還是房客？原告丙○○：房客，還凶我媽咧。

劉伊莉：六樓房客？原告丙○○：是的。

劉伊莉：了解！…原告丙○○：這事情讓整棟住戶覺得頂樓違建又出租問題很大？劉伊莉：這些房客，都我爸處理的，什麼人我也不清楚。」

等語，固得證明被告曾將系爭增建物出租予他人，然尚無從證明租金之數額，又原告丙○○於審理中雖陳稱：里長開會時被告辛○○有說頂樓出租1 個月8,000 元等語（本院卷第201 頁），然為被告所否認，自難單憑原告丙○○之片面陳述，即認其上開主張屬實。

復審酌被告縱曾將系爭增建物出租予他人，然出租之期間、租金數額等情均屬不詳，且於本院前往履勘時確實無人使用系爭增建物，若均按月以8,000 元計算回溯5 年之相當於租金之不當得利或損害賠償，對被告難認公允，且與土地法第97條第1項、第105條之規定有違，是原告此部分之主張，應無足採。

五、綜上所陳，原告主張被告無權占用系爭公寓之屋頂平台，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告應將系爭房屋樓頂屋頂平台如附圖所示編號51⑴（面積86.56 平方公尺）之系爭增建物全部拆除後，將該屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體；

及依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求被告連帶給付自106 年6 月16日起回溯5 年之損害賠償金額：原告戊○○、丙○○均為1 萬0,624 元、原告丁○○、甲○○○均為1 萬1,714 元；

原告壬○○為8,773 元；

原告乙○○為1 萬1,248 元；

原告庚○○為3,276 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即106 年7月12日（同上板調卷第71、73頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自106 年6 月17日起至被告將上開屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體之日止，按月連帶給付原告戊○○、丙○○、壬○○各179 元；

原告丁○○、甲○○○、乙○○、庚○○各218 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，分別酌定相當擔保後准許之。

原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
民事第六庭 法 官 張誌洋
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 李佳寧