臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,訴,3478,20180328,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3478號
原 告 楊曼雲
訴訟代理人 魏雯祈律師
陳永來律師
吳勁昌律師
上 一 人
複 代理人 陳郁仁律師
被 告 黃玉花
兼上一人
訴訟代理人 蕭耀堂
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地如附圖所示A部分即編號191 ⑴及191 ⑵部分，面積二十五點八三平方公尺之圍牆、雨遮等之地上物拆除，並將前開占有土地騰空返還予原告及其他共有人。

訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾參萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣肆佰貳拾捌萬柒仟柒佰捌拾元為原告供擔保後，得免假執行。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時訴之聲明為：㈠被告應將其所有坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖（見本院卷第17頁）所示斜線部分（約48.6平方公尺）之地上物拆除，並將該面積騰空後返還予原告及其他共有人；

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷第11頁）。

嗣經本院會同新北市中和地政事務所人員至現場履勘並繪製複丈成果圖（即附圖）後，原告於民國106 年12月22日以民事變更聲明狀變更上述聲明㈠為：被告應將其所有坐落系爭土地上如附圖所示A 部分即編號191 ⑴及191 ⑵（共計面積25.83 平方公尺）之圍牆、雨遮等地上物拆除，並將前開占有土地騰空返還予原告及其他共有人等語（見本院卷第225 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，應予准許。

二、原告起訴主張：兩造均為系爭土地所有權人，應有部分各四分之一，系爭土地上坐落一棟四層建物（下稱系爭建物），伊為第三層建物所有權人，被告蕭耀堂、黃玉花（下合稱被告，如單指其一，逕稱姓名）則為第一層建物所有權人。

又系爭土地上如附圖A 部分即編號191 ⑴、191 ⑵所示面積共25.83 平方公尺之空地（下稱系爭空地），乃全體共有人所共有，然被告竟無權擅自以圍牆、雨遮等增建物占用系爭空地，破壞原有防火巷及通行功能，為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告將系爭空地上之增建物拆除，返還系爭空地予原告及全體共有人，並聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示等語。

三、被告則辯稱：系爭土地是否為法定空地尚有疑義，且系爭建物係訴外人即原告之父楊文湘，與訴外人葉永成、周春良、佟潔珊、段志驊等5 人（下稱楊文湘等5 人）於64年間建造完成，各起造人於建築完成前即已協議，約定於建築完成後，法定空地由系爭建物之11號及同巷13號1 樓所有權人使用，且約定11號2 至4 樓及13號全部住戶均由緊臨與系爭土地同段之第192 、193 地號土地通行、進出，楊文湘等5 人於核發使用執照後立即重行施工，於上述11號及13號建物四週建築水泥基座、泥作、鐵捲門、棚架等工作物，從此按前揭約定方式分管使用至今，在此之前，從未有過爭議，原告知之甚稔，原告嗣於63年12月28日（64年8 月25日登記），以「買賣」方式取得系爭土地所有權四分之一應有部分，又於65年5 月6 日（65年7 月9 日登記）取得門牌號碼新北市○○區○○路000 巷0000號建物所有權全部，迄今40年，原告對前開起造人相互間，及自起造人處輾轉、繼受取得所有權之其他後手相互間所存在之分管協議及專用狀態，也始終毫無異議。

是伊等就系爭空地享有約定使用權，原告為出售前述192 、193 地號土地，欲禁止其他住戶通行，乃要求伊等放棄系爭空地約定專用權，闢出1 條1 公尺寬通道，而提起本件訴訟，自屬無理等語，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本院整理並補充兩造不爭執事項（見本院卷第241 、242 、271 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠被告二人為夫妻，共有坐落新北市○○區○○段000 ○號即門牌號碼新北市○○區○○路000 巷00號（1 樓，樓層數為4 層）建物，應有部分各二分之一，有建物登記公務用謄本可稽（見本院卷第67頁）。

㈡原告為坐落同段409 建號即門牌號碼新北市○○區○○路000 巷00○0 號（3 樓）建物所有權人，有建物登記第一類謄本為憑（見本院卷第21頁）。

㈢系爭土地為前述一、二所示建物之基地（重測前地號為南勢角段外南勢角小段280-66地號），由兩造與其他共有人所共有，面積為146.33平方公尺，原告應有部分為四分之一，蕭耀堂應有部分八分之一，黃玉花應有部分八分之一，有土地登記公務用謄本可考（見本院卷第41-45 頁）。

㈣被告所有前述建物外，由其等前手蓋有圍牆及其包覆之屋頂（不含與鄰地即同段193 地號土地上共同通道上之雨遮，如本院卷第197 、199 、201 頁照片所示），被告買受前述房屋時即為現狀，東北側部分，二樓上以陽台比一樓牆面凸出一公尺，是其就二樓上以陽台滴水線至一樓牆面部分並非無權占有，至於被告所有自前述滴水線以外範圍，以圍牆及包覆屋頂等地上物占有系爭土地範圍，經本院會同兩造及地政測量人員於106 年12月4 日履勘後，如複丈成果圖（下稱附圖）A 部分所示（即191 ⑴、191 ⑵），面積為25.83 平方公尺，有勘驗筆錄、現場照片，及新北市中和地政事務所以106 年12月5 日新北中地測字第1064079417號函檢覆之附圖可按（見本院卷第181-185 、191-203 、205-207 頁）。

㈤前述㈣、所載如附圖所示占有A 部分之圍牆等地上物，現為被告二人共有，被告二人具處分權，而該等圍牆地上物並未載於系爭建物之建造執照（見本院卷第158 、159 頁）。

五、原告主張系爭空地為系爭土地共有人全體共有，被告卻擅自以圍牆、雨遮等增建物占用系爭空地，破壞原有防火巷及通行功能，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告將系爭空地上之增建物拆除，返還系爭空地予原告及其他共有人等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件首要爭點厥為被告辯稱其等依原始起造人間之分管協議或共有人間默示分管契約，就系爭空地並非無權占用乙節是否可採（見本院卷第242 頁）。

經查：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

分別為民法第767條第1項前段、中段、第821條所明定。

次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意；

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2 次民事庭會議決定、81年度台上字第1818號、91年度台上字第1902號裁判要旨參照）。

復按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（同院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。

本件系爭土地為兩造與其他共有人所共有等情，為兩造所是認，則原告以被告無權占有為原因，請求被告拆除地上物，返還所占系爭空地予全體共有人乙節，既經被告以其等基於分管協議，非無權占有云云為抗辯，依前揭說明，被告自應就其等占有系爭空地之合法權源負舉證之責，原告則無須舉證證明被告為無權占有。

倘被告無法舉證以實其說，則其等未經他共有人同意而就系爭空地任意占用，仍屬無權占有，原告自得本於所有權請求被告除去其妨害即拆除系爭空地上之增建物，並請求被告向全體共有人返還占用之系爭空地。

㈡又98年1 月23日修正前民法第820條第1項規定：共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。

是共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意，並以契約為之，此即分管契約。

本件被告抗辯系爭空地所屬之系爭土地共有人間存有分管協議云云，既為原告所否認，按照舉證責任分配之原則，自應由被告就成立系爭分管契約之事實負舉證之責。

本院依被告聲請通知證人徐月英到庭結稱伊認識原告，是地主的女兒，伊先生段志驊是去買房子，地整平後有去看，回來有跟伊講，後來變更為起造人，房子約在60幾年蓋好，蓋有後有看到大門及被告的圍牆才搬進去，當時看到得圍牆和現在一模一樣，伊先生已過世2 年，伊不知道有跟1 樓住戶約定圍牆內為其可使用範圍，全棟住戶也沒有約定1 樓圍牆內歸1 樓住戶使用，當時問建商包含地主楊文湘，說伊等13號住戶就是走現有通道到巷子，不知道有沒有講到圍牆內歸1 樓住戶使用，伊先生說建商想把1 樓使用範圍擴大，但伊先生也說那是伊等走路的地等語（見本院卷第243-244 頁），而依上開證述內容，並不足以證明原始起造人間，或建商與住戶間就1 樓圍牆內之空地即系爭空地約定歸被告所有之1 樓住戶使用之事實，被告亦稱其等當時買房子時就是有圍牆的現狀，有沒有約定該部分使用權，其等不得而知，圍牆內土地如果1 樓不能使用，其等覺得怪怪等語（見本院卷第273 頁），堪信確未有積極證據可證明被告辯稱原始起造人間就系爭空地成立分管協議之事實。

此外，被告已未能再行舉證證明其所述之分管協議存在，本院自難遽信為真。

㈢按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號裁判要旨參照）。

惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（同院29年上字第762 號判例參照）。

本件被告雖另辯稱原告取得系爭建物11號3 樓房屋已歷40年，對前開起造人相互間，及自起造人處輾轉、繼受取得所有權之其他後手相互間所存在之分管協議及專用狀態，始終毫無異議，可知系爭土地共有人間有默示分管契約存在云云，惟依前開證人徐月英所述，伊先生段志驊是買房子後才變更為起造人，房子蓋有後有看到大門及被告的圍牆才搬進去，當時看到得圍牆和現在一模一樣等語，可知段志驊於搬遷至系爭建物時，系爭空地已為圍牆圍入1 樓使用範圍，衡諸常情，段志驊不會知道系爭空地原屬全體土地共有人所有而遭1 樓住戶以圍牆加以區隔使用之事實，且段志驊亦未歷經系爭空地曾為共有人全體共同使用轉變為1 樓住戶單獨使用之過程，況被告並未證明系爭土地共有人間有各自占有管領部分系爭土地，劃定使用範圍並相互容忍之事實，自難認係全體共有人對1 樓住戶單獨使用系爭空地加以容忍而未予干涉之情，依此堪認被告辯稱其等或前手與住戶間就系爭空地成立默示分管契約云云，亦非可採。

㈣又系爭空地為系爭土地之一部，為兩造及其他共有人所共有，此為兩造所不爭執，已如前述，是不論系爭空地是否為系爭建物之法定空地，均不改變其為共有物之本質，依前述條文規定，其管理仍須得其他共有人之同意，是關於被告所辯系爭空地是否為法定空地仍有疑義乙節，要不影響於本件結論，併此敘明。

㈤綜上，被告不能證明其等所述就系爭空地歸系爭建物1 樓住戶使用之分管協議存在，則被告以系爭空地上之圍牆、雨遮等增建物占用系爭空地，當屬無權占用，原告自得請求被告將該等增建物拆除，並將系爭空地騰空返還予原告及其他共有人。

六、從而，原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告應將坐落系爭土地如附圖所示A 部分即編號191 ⑴及191 ⑵部分，面積25.83 平方公尺之圍牆、雨遮等之地上物拆除，並將前開占有土地騰空返還予原告及其他共有人，為有理由，應予准許。

又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
民事第二庭 法 官 范明達
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 蘇哲男