臺灣新北地方法院民事-PCDV,107,訴,886,20190329,3

臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第886號
原 告 戴文池
訴訟代理人 黃當庭律師
複 代理人 陳玟卉律師
被 告 徐智惠
訴訟代理人 鄒孟昇律師
游明寬
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國107 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆拾肆萬壹仟元，及自民國一○七年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行；

但被告如以新臺幣肆拾肆萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告起訴時係請求被告應給付原告新臺幣（下同）5,261,782 元，嗣於107 年12月12日提出民事變更訴之聲明狀，變更聲明為被告應給付原告882,000 元（見本院卷第413 頁至第415 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

（一）緣原告前經由訴外人旭仲房地產有限公司（下稱旭仲公司），居間仲介，於民國102 年12月31日與被告簽署合建契約書（下稱系爭合建契約），並約定由原告提供其所有坐落於新北市○○區○○段○○○○段0000○0000地號，面積共76平方公尺之土地（下稱系爭土地），由被告出資興建房屋，房屋建成後，原告可分得1 樓及地下室房屋及土地持分，被告可分得2 樓至5 樓房屋及土地持分（下稱系爭合建案）。

同日，被告另與旭仲公司簽署合建仲介契約服務委託契約書，委託該公司負責辦理與原被告溝通、確定履約合作項目以及產權預告登記等事宜，並委託訴外人菊竹建築師事務所負責系爭合建案之規劃設計、監造與申請建築執照等事宜。

因原告依約提供系爭土地為袋地，必須經由三峽區麻園段溪漧寮小段26-16 地號土地（下稱系爭26-16 地號土地）才能通行至道路，而系爭26-16 地號土地原為原告所有，主管機關因通行需求已向原告徵收，故系爭合建案必須先向主管機關申請准予通行系爭26-16地號之市有土地，獲同意並完成相關手續後，方能辦理建築線指定、申請建築執照等，且於取得建築執照後始可進場施工。

系爭合建案後經新北市政府工務局審查同意申請，於104 年2 月間函知系爭合建案應於文到後1 個月內向國有財產局繳納通行償金5 萬5493元，並須將所附「申請通行市有土地切結書」用印後送回，方能完成申請。

（二）因被告違反系爭合建契約第1條、第2條第1項及第3條第2款之約定，遲不繳納通行償金及提出申請通行市有土地切結書並完成通行系爭26-16 地號之市有土地之申請，係可歸責於被告之給付遲延，原告依民法第254條規定解除系爭合建契約： 1、依兩造合建契約書第1條約定、第3條第2款之規定，系爭合建土地，既應於取得系爭26-16 地號土地之通行權後始能申請建造執照並進行後續建築施工，則申請通行該土地所應支付之通行償金及提出申請通行市有土地切結書，自為系爭合建案申請建造執照程序必要之流程之一，依契約文義解釋，上開土地之通行償金及提出申請通行市有土地切結書，依約應由被告負擔。

況就系爭合建案，被告曾另案對原告提起債務不履行訴訟，業經鈞院以104 年度建字第167 號民事判決確定，理由書並說明該通行償金應由被告負擔，是以依最高法院96年度台上字第307 號民事判決及爭點效法理，前案既已認定通行償金應由被告負擔，並經兩造充分舉證攻防，本案自應受其拘束。

2、依系爭合建契約第1條、第2條第1項及第3條第2款之約定以及上開確定判決理由之認定，被告明知通行償金應由其負擔，竟一再拖延，無正當理由拒絕依約繳納通行償金及立具申請通行市有土地切結書，致使其委請之菊竹建築師事務所無法於新北市政府工務局104 年2 月12日函文所定一個月期限內完成通行系爭26-16 地號之市有土地申請，後續建築線指定、申請核發建築執照等更無法進行，系爭合建案至今以來始終無法進行任何施工，經原告於106 年10月24日寄發存證信函，催告被告盡速履行後，被告仍未履行，被告顯然已陷於給付遲延。

復經原告於107 年1 月22日再度寄發存證信函，要求被告於7 日內依約履行，被告仍遲不履行。

3、是以，系爭合建案已因可歸責於被告之事由陷於給付遲延，且經原告定7 日期限催告其履行，被告逾期仍不履行，原告依民法第254條規定，以本起訴狀繕本送達被告時，解除系爭合建契約。

（三）系爭合建契約既經原告依法解除，原告依民法第259條規定，請求被告返還遭其拆除原告所有房屋之價額882,000元：本件原告為進行系爭合建案，將其所有系爭土地及其上之房屋（門牌號碼：新北市○○區○○里○○街00000 號，下稱系爭建物）交付被告，惟該房屋現已遭被告拆除完畢，無法原物返還原告，復參酌鈞院106 年度重訴字第20號民事判決之見解，依民法第259條第6款規定被告應償還依系爭合建契約解除時之市價計算該等房屋之價額予原告。

又依鈞院囑託台北市不動產估價師公會就系爭建物倘未拆除之市價，系爭加強磚造建物之總價為441,000 元，此有元宏不動產估價師聯合事務所之鄭義嚴所出具之報告書可參，然上開報告書所評估僅係一樓之價值，未及於地下一樓，是以系爭建物之總價應為882,000 元【計算式：441,000 元×2 （即一樓及地下一樓）=882 ,000 元】，是以被告應給付原告882,000 元。

（四）並聲明為：被告應給付原告882,000 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：依系爭合建契約第2條專案地點及內容第1項第1款約定可知，系爭合建契約附有以「簽認本合約之起造圖面及分坪表為起始日」之始期，然本合約之起造圖及分坪表尚未經簽認，系爭合建契約之始期尚未屆至，依民法第102條第1項之規定，系爭合建契約尚未生效，則被告之給付義務尚未發生，自無有原告所稱給付遲延之問題。

又被告既未給付遲延，則原告依民法第254條規定解除系爭合建契約，自係無法律上理由。

又建物面積理論上應小於基地面積，而依系爭合建土地之所有權狀之記載，原告土地僅有76平方公尺，但系爭建物之房屋稅籍證明書面積為82.6平方公尺，房屋面積竟多於土地之面積顯不合理，故系爭建物面積應以76平方公尺為計算。

系爭建物的材質是磚造不是加強磚造，在拆除時沒有任何鋼筋、柱子，只有磚頭鍥成，且無地下室。

而系爭不動產估價報告書謂：「…加強磚造建物標準單價介於14,000元至19,500元/ 平方公尺，即46,281-64,463 元/坪，經考量當地成屋房價水準，及建物外觀之樣式，其建物單價為50,000元/ 坪計算」，又謂「…磚造建物標準單價介於6,000 元至9,000 元/ 平方公尺，經考量當地成屋房價水準，及建物外觀之樣式，其建物單價為30,000元/ 坪計算」，是以如加強磚造建義，應以25,000元/ 坪計算較為合理，而估價報告以每坪30,000元計算準已逾單價之最高值29,752元/ 坪，顯係有誤。

再者，不動產估價書又謂「另依該表備註說明內容當地上一層建物，其地下樓層未超過一層者，其造價無需另外加計。

故本案勘估價的無論有無地下一層之地下室，其標準重建成本單位均相同」，是以縱假設系爭房屋確有地下一層之地下室，該地下室亦毋庸加計標準重建成本，原告以另加計地下室價值，顯與不動產估價書所述不符等語置辯。

併答辯聲明：原告及假執行之訴均駁回；

如受不利判決，願預供擔保請准宣告假執行。

三、本院之判斷：原告主張其與被告簽訂系爭合建契約，惟系爭合建案迄今仍未完成，原告業已解除契約，而原告依民法第259條規定請求被告返還遭其拆除原告所有系爭建物之價值882,000 元等語，被告固未否認曾參與前開建案，然就其等應否賠償原告損害，則以前揭情詞置辯。

是本件應審究者厥為：原告與被告間之合建關係是否已合法解除不存在？倘是，原告請求被告返還遭拆除之系爭建物價值為何？茲析述如下：

（一）原告主張於102 年12月31日與被告簽署系爭合建契約，雙方約定由被告提供所有系爭土地，並由原告出資興建房屋，房屋建成後，被告可以分得1 樓及地下室房屋及土地持分（含公共設施），2 樓至5 樓房屋與土地持分（含公共設施）則由原告取得，同日被告另與旭仲公司簽署合建仲介契約服務委託契約書，委託該公司負責辦理與原被告溝通、確定履約合作項目以及產權預告登記等事宜，並委託訴外人菊竹建築師事務所負責系爭合建案之規劃設計、監造與申請建築執照等事宜等情，業據其等提出系爭合建契約、合建仲介服務委託契約書、系爭土地所有權狀影本各乙份等件在卷可憑（見本院卷第21頁至第33頁），堪信為真實。

（二）原告與被告間之合建關係是否已合法解除不存在？ 1、按契約解除權之產生，依其事由之不同，可分為意定解除與法定解除二種。

前者，其解除權係依據當事人間之契約約定而來；

後者則是依法律規定而生，如民法第254條至256 條之規定屬之，而當一契約同時具有法定解除原因及意定解除原因時，依私法自治原則，具解除權之一方當得擇一行使，故當契約發生契約所定解除事由，有解除權之一方依約行使契約解除權時，此自屬意定解除權之行使。

至契約因意定解除權之行使而解除後，其解約之效果當事人亦可另行約定，當事人間如別無特約時，始適用民法第259條以下有關契約解除效力之規定，觀之民法第259條第1項後段規定「除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定」自明。

次按解除權之行使，雖可使契約之效力溯及地歸於消滅，但解除權之發生原因有二，一為約定解除權，一為法定解除權。

是以，必須行使合於約定之解除權，或合於法律規定之解除權，方生契約消滅之效力。

再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；

依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。

此有民法第254條、第255條定有明文。

復按出賣人不履行移轉權利之義務，依第353條規定，買受人雖得依關於債務不履行之規定，行使其權利。

然買受人得依債務不履行之規定而解除契約者，除當事人另有特別約定外，必以出賣人有給付遲延、給付不能或不完全給付之情形，並符合同法第254條至第256條之規定要件，始得為之（最高法院99年度台上字第1515號判決意旨參照）。

2、本件原告主張依民法第254條行使解除系爭合建契約之意思表示，則原告即須證明被告就系爭合建契約所約定應履行之給付義務已遲延給付，且經原告定期催告履行，仍未於期限內履行，抑或被告就非於一定時期為給付即不能達其契約目的之給付義務未按期給付等情，始得依前開條文主張解除契約。

本件原告主張被告遲不繳納通行償金及提出申請通行市有土地切結書並完成通行系爭26-16 地號之市有土地之申請，故原告得依法解除契約等語，為被告所否認，惟辯稱：原告未出具系爭切結書一事，導致無法完成通行申請，則就則本院應先為審究者為系爭土地申請通行市有土地須繳納通行償金以及出具系爭切結書等節究為兩造何方基於系爭合建契約所應負之給付義務。

3、經查，系爭合建契約第1條約定「乙方提供設計、規劃與申請建照之營建管理服務及營建費用；

甲方提供計劃興建土地供本案使用。」

、第2條第1項約定略以「乙方提供符合法令之設計規劃、申請建照、營建及各項管理。

服務之範圍為本專案內自建築設計、建照取得開始至興建至完工交屋、驗收止，…。」

、第3條第2項約定「工程預算：所有任何工程費用由乙方支付與甲方無關。」

（見本院卷第21、23頁）。

足見兩造於系爭合建契約約定由被告提供系爭合建案之設計、規劃與申請建照之營建管理服務及營建費用，即自系爭土地之建築設計、建照取得開始至興建至完工交屋、驗收止，所有工程費用皆約定係由被告支付，原告毋須再負擔任何系爭合建案所需費用，原告依約僅負責提供計劃興建房屋之土地。

次查，因系爭土地並未臨接建築線，無法取得建築許可，而緊鄰之同地段26之16地號土地現況部分為道路，且系爭土地並無其他通路而為袋地，故系爭土地得以同地段26之16地號土地連接建築線，於取得26之16地號土地之通行權後，始能辦理建築線指定、取得建築許可即申請建造執照，且因該26之16地號土地為市有土地，新北市政府工務局同意通行之面積計5.27平方公尺，依國有非公用土地提供袋地通行作業要點第8點第2款規定，應計收55,493元之土地通行償金等情，業有新北市政府工務局104 年2 月12日新北工養字第1043069327號函文及新北市政府養護工程處函附「有關新北市政府工務局函為本市○○區○○段○○○○段00○00地號土地是否供公眾通行使用及後續申請人擬申請臨時建築許可之通行使用一案」會勘紀錄等件附卷可佐（見本院另案104 年度建字第167 號卷，下稱建字卷，第51頁），自堪信為真實。

承前，因系爭合建契約約定申請建照與營建費用均係由被告負擔，而系爭土地應於取得26之16地號土地之通行權後，始能申請建造執照，則申請辦理通行該26之16地號土地所應支付之通行償金，應為系爭合建案申請建造執照流程之一部分，被告就系爭合建契約所應提供服務之範圍既係包含自建築設計、建照取得開始至興建至完工交屋、驗收止所有相關符合法令之設計規劃、申請建照、營建及各項管理事宜，則被告就系爭合建案所欲興建完成之房屋，其出入既須利用26之16地號土地，其於交屋、完成系爭合建案時自應已取得26之16地號土地之通行權，故申請通行該26之16地號市有土地之相關手續、費用自應由被告負責辦理。

復綜觀系爭合建契約之約定，僅約定原告之給付義務乃應提供計畫興建之系爭土地，並未見有約定原告應給付或負擔相關費用之約定，再輔以新北市政府工務局以104 年2 月12日新北工養字第1043069327號函通知菊竹建築師事務所繳納通行償金，繳款書上所載繳款人為菊竹建築師事務所（見本院卷第53頁），暨新北市政府工務局復分別以105 年5 月12日新北工養字第1053469182號函、105 年8 月31日新北工養字第1053495125號函文說明其認定菊竹建築師事務所為需繳納土地通行償金及出具系爭切結書之人（詳後述），是上開繳納通行償金之義務人自為被告。

況查，被告自陳繳納通行償金一事已由旭仲公司願意先行負擔該筆費用，故被告所主張原告遲延未為履行情事主要係指被告未出具系爭切結書一事，則就上開繳納通行償金55,493元之給付義務，本應由被告負擔，且該繳納通行償金亦為被告基於系爭合建契約所生給付義務，被告因未為繳納，即有未為給付、陷於遲延之情形，原告自得基此依據民法第254條規定向被告主張解除系爭合建契約。

4、另查，針對出具系爭切結書部分，繹之建築法第30條規定「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」

以及建築師法第16條規定「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」

，可知起造人為申請建造執照，可委託建築師代為辦理申請建造執照及其他工程上之接洽事項，倘若起造人與土地所有權人並非同一人時，起造人應另出具土地權利證明文件申請建造執照。

而因兩造已簽有系爭合建契約，並於系爭合建契約約定由原告提供系爭土地予被告興建房屋，應係為上開所稱之土地權利證明文件，起造人即被告對於系爭土地具使用權限自無疑義。

再參以國有非公用土地提供袋地通行作業要點第3 點規定「得申請通行國有非公用土地之申請人為袋地使用權人，包括所有權人、地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人及其他利用權人。

但不包括國有袋地之受託管理人及綠美化認養人。」

。

而查，被告為系爭合建案之起造人，其委託菊竹建築師事務所（設計人）於系爭土地申請建造執照在案，此有被告與菊竹建築師事務所建築工程設計監造委任契約書在卷可考（見本院另案建字卷一第45頁），參諸系爭土地所有權人雖為原告，惟被告已取得系爭土地之土地利用權利，於申請建造執照時，被告既為起造人，並委託菊竹建築師事務所申請建造執照，則被告既為袋地使用權人，自亦得委託菊竹建築師事務所申請袋地通行，被告及菊竹建築師事務所確係符合『國有非公用土地提供袋地通行作業要點』第3 點申請人之規定。

又相互稽核新北市政府工務局105 年5 月12日新北工養字第1053469182號函說明二之（二）（三）略以：「（二）經查徐智慧（起造人）（該函誤載原告姓名為徐智慧，應為徐智惠，下同）委託菊竹建築師事務所（設計人）於三峽區麻園段溪墘寮小段26之8 、29之2 地號申請建造執照在案，…。

（三）綜上，本局係依據建築法第30條規定及建築師法第16條規定，認定徐智慧（起造人）委託菊竹建築師事務所（設計人）於三峽區麻園段溪墘寮小段26之8 、29之2 地號申請建造執照在案，屬委任關係，爰尚符合『國有非公用土地提供袋地通行作業要點』第3點規定，另依據103 年11月7 日建造執照申請書之設計人（菊竹建築師事務所、設計人：周進興）、新北市建築執照（暨抽查報備）案件審查記錄表之建築師（周進興）、前臺北縣政府工務局建照科總收文送件薄之來文別（周進興，菊竹建築師事務所）、菊竹建築師事務所103 年12月3 日菊建字第1031203 號函、本局103 年12月15日北工建字第1032305572號函說明四提及之陳情人（菊竹建築師事務所、聯絡人：周進興、…。

）、『國有非公用土地提供袋地通行作業要點』第8 點第2款規定認定其為需出具『申請通行市有土地切結書』、繳納土地通行償金及立具申請通行切結書之人。」

（見本院另案建字卷一第337 至338 頁），暨新北市政府工務局復以105 年8 月31日新北工養字第1053495125號函就「繳納土地通行償金及立具申請通行切結書者為何人一事」再為補充說明，其中說明二略以：「（一）依據建築法第30條、建築師法第16條規定及行政程序法第23條、第24條規定……因本案欲申請建築之基地無其他通路，需配合申請袋地通行以符合建築線指定條件。

綜上，本局前已認定徐智慧（起造人）委託菊竹建築師事務所（設計人）於三峽區麻園段溪墘寮小段26之8 、29之2 地號申請建造執照在案，屬委任關係即得以菊竹建築師事務所於切結書切結。

…（三）另本局業以104年2 月12日新北工養字第1043069327號函要求菊竹建築師事務所繳納『通行償金』及『立具切結書』係依據103 年11月7 日建造執照申請書之設計人（菊竹建築師事務所、設計人：周進興）、新北市建築執照（暨抽查報備）案件審查記錄表之建築師（周進興）、前臺北縣政府工務局建照科總收文送件薄之來文別（周進興，菊竹建築師事務所）、菊竹建築師事務所103 年12月3 日菊建字第1031203號函、本局103 年12月15日北工建字第1032305572號函說明四提及之陳情人（菊竹建築師事務所、聯絡人：周進興、…。

）、本府於101 年12月25日北府法規字第0000000000號令發布之『新北市市有財產管理規則』第36條規定及『國有非公用土地提供袋地通行作業要點』第8 點第2款規定認定其為需出具『申請通行市有土地切結書』、繳納土地通行償金及立具申請通行切結書之人。」

等內容（見本院另案建字卷二第55至57頁），轄管機關均係認定被告為起造人，並委託菊竹建築師事務所（設計人）於三峽區麻園段溪墘寮小段26之8 、29之2 地號土地申請建造執照，其等確係符合『國有非公用土地提供袋地通行作業要點』第3 點規定，均得為申請通行國有非公用土地之申請人，自不僅以所有權人即原告申請為必要。

由是可知，被告既然已委託菊竹建築師事務所申請建造執照與袋地通行，且菊竹建築師事務所為申請人，業經新北市政府工務局認定應由菊竹建築師事務所繳納通行償金及出具切結書，並發函通知菊竹建築師事務所於期限內繳納通行償金及立具系爭切結書（見本院另案建字卷一第31至32之1 頁）。

是以，系爭合建案由菊竹建築師事務所於期限內繳納通行償金及出具系爭切結書即可繼續推進、進行，並無原告不提供切結書而未能達契約目的之情事，況上開出具系爭切結書亦非原告基於系爭合建契約所約定之給付義務，則原告縱未出具系爭切結書，亦無何未為給付之情形。

5、綜上各情以參，被告依系爭合建契約所負主給付義務乃提供計畫興建土地供系爭合建案使用，繳納通行償金及出具系爭切結書並非系爭合建契約所約定之原告給付義務，則本件原告主張因被告不願繳納通行償金及完成通行市有土地之申請，經原告多次催告後，被告均不予配合，爰以起訴狀之送達作為對被告解除合約之意思表示等語。

按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第254條定有明文。

原告主張被告因未完成通行市有土地之申請有給付遲延之情形，原告依已分別於106 年10月24日及107 年1 月22日寄發郵局存證信函催告被告履行，惟被告置之不理，其再以起訴狀繕本寄送解除系爭合建契約等語，有送達回執及郵局存證信函2 份在卷可稽（見本院卷第77頁至第92頁、第165 頁），參諸系爭合建契約第2條第1款約定（見本院卷第21頁），可知若被告逾期完成申請使用執照，已陷於給付遲延，原告得不再繼續與被告合建是經原告以起訴狀繕本送達為解除系爭合建契約之意思表示，與前開規定及約定並無不符。

又原告解除系爭合建契約之意思表示已於107 年3 月23日到達被告，有送達證書1份可憑（見本院卷第165 頁），是原告主張其與被告間就其所有土地與被告間之合建關係不存在，實屬有據。

6、至被告抗辯：依系爭合建契約第2條專案地點及內容第1項第1款約定可知，系爭合建契約附有以「簽認本合約之起造圖面及分坪表為起始日」之始期，然本合約之起造圖及分坪表尚未經簽認，系爭合建契約之始期尚未屆至，依民法第102條第1項之規定，系爭合建契約尚未生效，則被告之給付義務尚未發生，自無有原告所稱給付遲延之問題云云。

然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意。

而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院86年度台上字第2756號、96年度台上字第286 號民事裁判可資參照）。

而查，依系爭合建契約附有以簽認本合約之起造圖面及分坪表為起始日之始期，惟查，依系爭合建契約書第1條載明：「乙方（即被告）提供設計、規劃與申請建照之營建管理服務及營建費用…」；

第2條服務範圍及內容第1 點亦載有：「乙方提供符合法令之設計規劃、申請建照、營建及各項管理。

服務之範圍為本專案內自建築設計、建造取得開始至興建至完工交屋、驗收止，期限以簽認本合約之起造圖面及分坪表為起始日，工期為18個月並完成使用執照取得…」等語。

自系爭合建契約文義觀之，被告依據合建契約所負之義務不僅包含營建，尚包括建築物之設計及規劃，而合建契約書上所載之「工期為18個月」用語，顯係指涉合建契約中之「營建」部分期間為18個月，且此18個月之工期應自「簽認本合約之起造圖面及分坪表」起算，而非指合建契約書（包含設計、規劃、營造）之始期。

又兩造簽署系爭合建時，其締約雙方當事人之真意即為於102 年12月31日雙方簽署合建契約書後即生效力，契約中所載之「以簽認本合約之起造圖面及分坪表為起始日」並非合建契約書之始期，而係營建期間18個月之始期，否則倘如被告所稱合建契約書因始期尚未屆至而未生效，則原告何須依據合建契約書所載之義務履行而將系爭土地提供予被告設計、規劃、營造，被告又係依據何等契約而拆除系爭建物。

況被告於簽訂系爭合建契約後，另與菊竹建築師事務所簽訂建築工程設計監造委任契約（見本院卷第35頁），委任菊竹建築師事務所就欲於系爭土地上所建之建物為規劃設計、監造及代辦建造執照申請等事宜，且第10條其他事項第2點約定：「契約效力：本契約自甲（即被告）、乙（即菊竹建築師事務所）雙方簽訂之日起生效」，倘兩造所簽立之合建契約書之始期尚未屆至而未生效，則被告何以與菊竹建築師事務所締結即刻生效之前揭委任契約，足證系爭合建契約已於102 年12月31日簽訂時生效，被告前開所辯，揆之前開說明，尚不足採信。

（三）原告請求被告返還遭拆除之系爭建物價值為何？ 1、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：六、應返還之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文。

原告主張其因與被告簽訂系爭合建契約，而將原有房屋拆除，以提供土地予被告興建房屋等語，被告對此並不爭執，原告此部分主張之事實為真。

又前開原告與被告間之系爭合建契約已經解除，依首揭規定，被告應負回復原狀之義務，惟因系爭建物遭拆除已無法原物返還，前開原告主張被告應依該等房屋之市價償還，即屬有據。

2、原告主張系爭建物為加強磚造建物，其一樓市價為441,000 元，加計地下一樓，是以系爭建物之總價應為882,000元（計算式：441,000 元×2 =882 ,000 元），是以被告應給付原告882,000 元等語。

惟被告抗辯：系爭建物的材質是磚造不是加強磚造，在拆除時沒有任何鋼筋、柱子，只有磚頭鍥成，且無地下室等語。

而查，依本件系爭建物之稅籍證明書記載「房屋坐落：新北市○○區○○里○○街00000 號、構造別：加強磚造、建物類別：1 、面積：82平方公尺」等語（見本院卷第153 頁），並無地下室之記載，是僅憑上開稅籍證明書並無法證明系爭建物為有一樓及地下室之情。

且原告自承當初系爭地下室並無聲請稅籍資料，地下室面積多大原告亦無法確定等語（見本院卷第196 頁）。

且依菊竹建築師事務所承辦本件之建築師即證人周進興亦證稱：「（問：系爭土地有無地上物？）沒有，都是空的，我去看時已經是空的。

（問：拆除前後也沒有拍照？）沒有。

被告委託我的時候已經沒有地上物。

（問：你也不知道地上物是幾層樓有無地下室？）不知道。

（問：建築物是何材質？）都是空地，看現場留下的東西可能是加強磚造，現場只看到磚頭，也有可能是磚造。

加強磚造應該要有RC柱子，現場看到印象中只有磚頭沒有RC柱子。

（問：房子如有地下室有無可能只是單純磚造？）合法建築才會配筋，不合法的建築我就不確定。

本件建築我不確定有沒有配筋，因為本件建築有高低差。」

等語（見本院卷第226 、227 頁）。

況依新北市稅捐徵處三鶯分處函覆之房屋稅籍紀錄登記表內之房屋平面圖，其上並無地下室之圖繪之記載（見本院卷461 頁、第463 頁），此外，原告復無法提出任拆除前系爭建物之任何照片以資證明系爭建物為有地下室。

是本件系爭建物依現有之證據實無法確定系爭建物有地下室。

而系爭建物一樓之面積，依稅籍證明書記載「面積：82平方公尺」等語（見本院卷第153 頁），依本院函詢系爭建物之原始之房屋稅籍記錄表，其上載明面積為82.6（見本院卷第462 頁），而依系爭建物原始之房屋平面圖查丈記錄，其上為25坪（見本院卷第463 頁），則系爭建物之面積應為82.6平方公尺較為可採。

至於系爭建物究為磚造抑或為加強磚造部分，查依本件系爭建物之稅籍證明書雖記載「加強磚造」等語（見本院卷第153 頁），而依新北市政稅捐稽徵處三鶯分處回函稱：「有關函詢系爭房屋之構造別為加強磚造之依據係本市房屋稅籍紀錄表所移列，不作產權及他項證明之用」等語，有該處107 年8 月8 日新北稅鶯二字第1073804148號函1 份附卷可參（見本院卷第261 頁）。

而經本院函詢系爭建物房屋稅籍登記表之房屋平面圖之房屋標示查丈記錄，其上有記載「屋頂RC平頂」、「外牆面、隔牆內牆面、地坪為磚、水泥」等語（見本院卷第463 頁），足見系爭建物一樓之材質確為加強磚造甚明。

綜上，依證據顯示系爭建物為加強磚造之材質，惟依現存證據僅能證明系爭建物為一樓建物，但無地下室。

3、查原告請求系爭建物1 樓之市價為441,000 元云云，而依本院囑託台北市不動產估價師公會就系爭建物倘未拆除之市價，系爭加強磚造建物之總價為441,000 元，此有元宏不動產估價師聯合事務所之所出具之報告書1 份附卷可參（見本院卷第287 頁），是原告請求系爭建物1 樓之價值441,000 元，即有理由。

又依現存證據無法證明系爭建物有地下室，則原告請求被告賠償地下室價值441,000 元，即乏所據。

況依不動產估價書謂「另依該表備註說明內容當地上一層建物，其地下樓層未超過一層者，其造價無需另外加計。

故本案勘估價的無論有無地下一層之地下室，其標準重建成本單位均相同」等語（見本院卷第339 頁、第341 頁），是以縱認系爭建物確有地下一層之地下室，該地下室亦毋庸加計標準重建成本，原告以另加計地下室價值，顯與不動產估價書所述不符，是原告主張地下室市價為441,000 元，於法無據，實不足採信。

（四）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

原告之起訴狀繕本係於107 年3 月13日寄存送達被告，有送達證書1 紙在卷可佐（見本院卷第165 頁），是本件原告向被告請求利息之起算日為107 年3 月24日，應堪認定。

四、從而，原告請求被告應給付441,000 元，及自107 年3 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，請求逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。

五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰由本院依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行，而無待原告供擔保，並另依職權酌定被告以相當之擔保金額免為假執行。

至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。

七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 丁于真