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臺灣新北地方法院民事判決 108年度勞訴字第236號
原 告 陳鳳虎
訴訟代理人 陳豪杉律師
被 告 昭和園餐飲開發有限公司
法定代理人 曾淑芳
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告人民幣伍萬陸仟參佰捌拾參元，及自民國108年11月24日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。
被告應提繳新台幣伍萬捌仟玖佰貳拾陸元至被告之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行，但被告如以人民幣伍萬陸仟參佰捌拾參元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告如以新台幣伍萬捌仟玖佰貳拾陸元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國（下同）107年9月15日與被告公司簽訂「昭和園特派培訓合同協議」（下稱系爭協議書），擔任「西餐主廚」工作，系爭協議書明文應遵守台灣相關法律規定，且被告公司需依照議定之薪資投保台灣之勞健保，約定工作地點為中國大陸(上海)自由貿易試驗區銀城路66號501室之西餐廳，每月薪資人民幣(下同)20,000元及住房津貼2,000元(系爭協議書原載為1,500元，惟雙方口頭更改為2,000元)，每月休假8天，其中4天為當地休假，其餘4天則由原告與被告協議排定日期，原則上為每隔3個月返台休假12天，工作時間為每日12:30至21:00，無休息時間，然因餐廳人手不足，原告為體恤被告，亦配合不斷加班，故始終未能休返台假，甚至平日及休息日、例假日均要加班，被告亦未曾發給加班費。
㈡雙方依系爭協議書約定工作期間為107年9月27日至108年9月30日，而被告竟於108年8月1日原告下班時告知原告，因餐廳營運不佳，要求原告即日起離職，原告雖感不平，但亦僅能無奈接受，但依系爭協議書第5條第3項約定，甲方提前解約需給付原告返回居住地(即台灣)的交通費用並賠償一個月工資，但被告公司並未給付。
且原告配合於例假日及休假日加班之加班費及工資，被告公司負責人原承諾會依法給付，但經原告多次催討，均未獲清償。
㈢為此，依照系爭協議書、勞基法、就業保險法、勞工退休金條例等規定，請求被告給付108年8月1日工資733元、資遣費9,312元、預告工資7,333元、違約金及單程機票費用22,850元、平日加班費32,428元、例假日及休假日加班費14,667元、6月未休返台假加班費13,970元、特別休假工資2,200元、失業給付損失37,696元，及應補提繳新台幣58,926元至原告之勞工退休金專戶內。
㈣並聲明：1.被告應給付原告人民幣141,189元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。
2.被告應提繳新台幣58,926元至被告之勞工退休金專戶。
3.就第1項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠大陸上海的餐廳當時是雙主廚，原告是主廚，另外一位是副主廚，原告是最高階的管理幹部，從菜單到人事都是他管理的，財務是另外的部門在負責，但是薪資及貨款都要原告簽名申請，公司才會付錢，員工休假也都是由原告負責管理。
一般的主廚都是簽一年約，內場人員也都是這樣簽約，合約期滿再看雙方要不要繼續合約內容，如果一方不續約，契約就終止。
我們是特派培訓契約，行政主廚沒有在培訓範圍內。
㈡當時公司一個月虧損30、40萬元人民幣，這部分原告都是清楚，而且之前有遣散的員工，都是經過原告同意的。
7月30日我們就已經解散了，也通知原告了，8月1日的工資我也覺得不需要給付，因為公司已經結束了。
違約金及單程機票我不能接受，原告本來是主管，這部分他都可以自己決定的。
而且原告是管理幹部，他沒有把餐廳經營好，按照合約也要負擔義務，公司廚房有人員抽菸，也被主管當局罰了幾萬元的人民幣，這部分也有資料可以提供。
原告的休假及加班費這些請求，我也不同意給付，因為這部分都由原告自行安排。
失業給付及提撥勞退金部分，公司並沒有幫原告保勞健保，因為公司人員有跟他談過，他是過去培訓我們帶過去的人，而且他也是管理的主要幹部，有跟原告談過，他不需要勞健保，因為他也沒有住在台灣。
㈢並聲明：1.請求駁回原告之訴及其假執行聲請，訴訟費用由原告負擔。
2.如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執的事實：㈠原告於107年9月15日與被告公司簽訂「昭和園特派培訓合同協議」，擔任「西餐主廚」一職。
㈡系爭協議書約定應遵守台灣相關法律規定，且被告公司需依照議定之薪資投保台灣之勞健保，約定工作地點為中國大陸(上海)自由貿易試驗區銀城路66號501室之西餐廳。
四、兩造爭執點：㈠兩造間的法律關係為何？是否屬於勞動契約？㈡原告各項請求有無理由？金額為何？以下分別說明
五、就兩造間的法律關係而言：㈠按「勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」
，勞基法第2條第6款定有明文。
故勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。
而基於私法自治原則，當事人有契約形式及內容之選擇自由，但其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之（司法院大法官釋字第740號意旨參照）。
㈡勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。
又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。
（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。
換言之，是否屬於勞動契約，應以雙方間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
㈢就本件情形而言，1.被告公司在上海投資經營MASTER美仕特餐廳(下稱系爭餐廳)，並雇用原告擔任「西餐主廚」一職，有兩造所簽訂的系爭協議書可稽（見本院簡易庭卷第25頁）。
依系爭餐廳最初之職務表所載（見本院卷第41頁），被告公司法定代理人丁○○為執行董事，營運長為乙○○，原告為主廚，另有外場經理陳麗雯，負責管理外場人員，執行董事及營運長地位都在原告之上，故原告之職務並非被告所稱之「行政主廚」，也非其所謂最高階之管理幹部。
2.營運長乙○○之後於107年12月間離開系爭餐廳，由丁○○之妹丙○○接任，同時擔任營運長及系爭餐廳在上海註冊之法定代表人（見本院卷第43頁），統籌管理餐廳內所有事務，原告與其他員工均稱呼其為「曾總」，並接受其指揮監督，如菜單內容、員工守則、內場人員排班、假表等事務，此有丙○○對所有員工（包含原告，即內外場13人）在內為命令指揮之Line訊息可稽（見本院卷第45-49頁），尤其以菜單內容及內場人員排班等事項，原告雖為主廚，負責內場，但仍需接受丙○○指揮監督。
3.據證人即當時外場人員甲○○證稱：「餐廳員工剛開始大概將近15位，內場大概8位以上，其他就是外場人員。
餐廳有總經理，就是證人丙○○。
我負責外場。
丙○○負責店內的管理，看店內的營運狀況，每個月的排班表，還有薪資核算。
店內如果要做推廣的話，這些額外的營銷，都是由丙○○負責。
原告是主廚，主要負責菜的出品、監督及開發新的菜色，還有控管廚房的成本。
餐廳人事部分，包括僱傭、離職等，一開始是乙○○負責，後續由丙○○接手，就是由她負責。
請假手續，我是經過丙○○准許才能夠請假。」
等情（見本院卷第71 -73頁）。
4.證人丙○○也證稱：「我在被告公司擔任執行長，美式特餐廳擔任經理。
我從108年2月、3月才去那邊，到108年8月31日結束。
我去的時候營運長就不在了，員工都叫我曾總，我姐是小股東，大股東也沒有給我任何職位，只是叫我過去管理餐廳，但我的名片是掛美式特餐廳的執行董事。
我的職務內容是現場有客人就作公關，然後服務客人，培訓員工的服務工作。
餐廳人員的聘任、離職，主要是由當時的行政處理，但是薪資高的，及比較重要的職務的薪資，就是由我來處理。
餐廳的財務都是大股東的財務在管理，他沒有在美式特餐廳工作，他只會給櫃台零用金，那個人也在上海。」
等情（見本院卷第74-76頁）。
5.證人即內場人員戊○○也證稱：「我是在2018年11月8日到職，做到2019年3、4月間。
我一開始擔任內場主管職務。
後來我加了工資，但是職務沒有改變。
美式特餐廳最高管理者，內場是原告，外場最高老闆是湯總，被告公司法代只是其中董事之一，她很少來餐廳。
丙○○每天基本都在，除非回去臺灣。
丙○○後來是法人代表，管理外場的營運。
原告管理出菜的標準、訂貨都是由原告負責。
我的薪資是被告公司法代決定。
我應徵的時候，是原告跟我談的。
後來加工資是被告公司法代幫我加的，因為當時廚房沒有什麼人了。」
等情（見本院卷第76-77頁）6.證人即外場人員己○○也證稱：「我107年10月中到108年的7月任職，我是擔任外場人員，我是外場主管，上面有一位經理，她是在上海的經理。
人員排休，內場人員由原告負責，外場由經理負責。
內場流動量比較大，一開始大概有十多位員工，後來生意不好後，大概六位員工。
外場加行政的話，大概四、五位員工。
餐廳的財務我沒有碰，算帳之前有一位負責，但是後來沒有做了。
被告公司法代是餐廳的管理者，但是後面是丙○○來做她的事情。
管理者是負責跟老闆溝通，及營運的方面。」
等情（見本院卷第79-81頁）7.由上證詞對照可知，原告擔任主廚一職，主要負責菜的出品、監督及開發新的菜色，還有控管廚房的成本，但餐廳內場（即廚房）、外場都是由丙○○指揮監督，人事部分包括僱傭、離職等及營運狀況、排班表、薪資核算及推廣行銷等也都是由丙○○負責，財務部分也由其他人專門負責，原告也須接受丙○○指揮監督，此有前述Line對話可稽。
換言之，原告僅係負責管理內場事務之主廚，仍需接受被告公司及營運長丙○○之指揮監督，上下班也需打卡，請假也須經主管同意，此另有打卡單及證人乙○○之證詞可稽（見本院卷第57、98頁），足見原告對自己作息時間不能自由支配，也需服從雇主權威，並有接受雇主指揮監督的義務，顯然具有人格上從屬性無疑。
8.另外，原告是按月領取勞務報酬，並非被告公司股東，也無參與餐廳經營決策，或得領有盈餘分紅，顯然並非為自己之營業勞動而是從屬於被告公司，具有經濟上從屬性無疑。
而由前述證詞可知，原告與其他內外場人員十餘人，完全被納入被告公司之生產組織與經濟結構體系內，並與同事間居於分工合作狀態，顯然具有組織上從屬性。
9.綜上，原告與被告公司間，顯然具有人格上、經濟上及組織上從屬性，足見兩造間契約關係應認定屬於勞動契約無疑。
六、就原告各項請求而言：㈠按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。
次按勞基法第84條之1第1項規定，監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，或其他性質特殊之工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制；
但是否屬於該條所稱性質特殊之工作者，以經中央主管機關核定公告者為限，非勞雇雙方得視工作性質任意約定，此觀該條第1項規定自明（最高法院104年度台上字第1194號判決參照）。
原告於107年9月15日與被告公司簽訂「昭和園特派培訓合同協議」，擔任西餐主廚工作，非屬經中央主管機關核定公告之責任制專業人員，則關於其與被告公司訂立之勞動契約，自無勞基法第84條之1第1項規定之適用，而應受同法第30條、32條、36條、第37條、第49條規定之限制。
㈡有關8月1日工資人民幣733元部分1.原告主張兩造約定每月薪資為20,000元及住房津貼2,000元一節，有系爭合同協議書可稽（見本院簡易庭卷第27頁）。
又住房津貼雖名為津貼，但每月均固定給付，顯然為經常性給付，而具有工資之性質，故原告之平均薪資應以22,000元計算。
2.原告主張被告於108年8月1日下班時告知原告，因餐廳營運不佳，要求原告即日起離職，故依兩造間契約約定，原告自得請求給付8月1日當日工資即733元(22000/30=733 )。
3.被告雖辯稱7月30日就已經解散了，也通知原告，8月1日的工資不需要給付，因為公司已經結束了云云。
惟查，原告於起訴時已請求被告提出差勤紀錄（打卡資料），以供計算工時、加班時間及加班薪資，但被告始終未能提出，則依勞動事件法第35條、第36條及勞動基準法第30條第5項、民事訴訟法第344條、第355條等規定，應認原告關於工作時間之主張為真實。
又依照被告於本院審理時提出的「2019年8月份營業分析表」可知（見本院卷第127頁），被告公司於108年8月份仍有營業，並未解散結束營業，故被告此部分抗辯，缺乏證據證明，難以採信。
㈢有關資遣費及預告工資部分：1.查勞基法第18條第2款規定，定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。
依此反面解釋，如雇主於定期勞動契約期滿前終止勞動契約，勞工應得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。
又「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；
最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」
勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
2.被告與原告間雖有約定契約期間（107年9月27日至108年9月30日），而屬定期契約，惟參照前述說明及勞基法有關保障受雇勞工工作權之法理，雇主如欲於定期契約期滿前提前終止契約時，應有同法第11條、第12條及13條但書規定情事之一，始得終止勞動契約，且符合同法第11條各款或第13條但書規定情事者，仍應依同法第16條規定期間預告，並依第17條規定（適用新制退休金制度者依勞工退休金條例第12條規定）給付資遣費，此與一般不定期契約勞工之保障應屬相同。
3.被告既然主張是因餐廳結束營業而提前終止與原告間勞動契約，其解僱事由顯然為勞基法第11條第1款「歇業」，依照前述說明，被告依法必須給付資遣費及預告期間工資。
因此，被告自應依勞基法第17條及勞工退休金條例第12條給付原告資遣費9,312元(22000*(309/365)*1/2=9312)。
另外，原告任職期間未滿1年，應於10日前預告，故被告依勞基法第16條規定應給付10日預告工資7,333元(22000/30*10=7333)。
㈤有關違約金及單程機票費用：被告提前終止勞動契約，依兩造間系爭合同協議書第5條第3項約定（見本院簡易庭卷第29頁），應給付原告返回居住地台灣之交通費用及一個月工資。
查原告主張往返兩岸之機票費用通常為1700元，單程即以850元計算，為被告所不爭執，故被告依約應給付原告違約金及單程機票費用共22,850元(22000+850)。
㈥有關平日加班費：1.原告主張在108年1月至6月長達半年的時間，每日上班時數幾乎都超過10個小時，每天加班時數至少為2小時，則以每月上班日數22天計算，加班時數為264小時（2*22*6=264），依勞基法第24條規定，請求被告給付加班費32,428元(22000/8/30*264*1.34=32428)。
2.依原告起訴狀所載，其自約定陳工作時間為每日12:30至21:00，無休息時間。
惟查，⑴證人甲○○證稱：「（原告的上班時間？）主廚有時候是中午上班，有時候是下午上班。」
（見本院卷第73頁）。
⑵證人戊○○也證稱：「中午一般忙到一點左右就結束，有時候連中午也都沒有客人，也沒有事做。
下午一般要接預定或散客，但是百分之九十以上是沒有客人來的，有來也都五、六點以後才會有人來。
這中間我們都是在後面休息，如果整天沒有客人，我們就在後面整天休息，有時候可以離開餐廳，就是買買東西，說一聲就可以了，打個招呼就可以了，不用請假。」
、「（你們如果在後場都在做什麼？）打遊戲、抽菸，原告會在後面喝小酒。」
（見本院卷第78頁）。
⑶證人己○○（外場人員）也證稱：「餐廳生意不好，中午大概也是用餐時間大概十二點多有客人，大概一點多就沒有客人來，下午就是休息，餐廳的門不會關起來，因為在商場裡面，我們就在裡面自己休息。
下午休息時間，我們都在聊天、滑手機，我們都不會離開餐廳。
內場廚師我就不清楚了。
晚上比較少客人，大概八點過後就沒有客人了。
沒有客人，有時候老闆就跟我們說早點收一收回去了。」
（見本院卷第80頁）。
⑷證人丙○○也證稱：「（原告的上班時間？）他的上班時間就照他自己排的時間，因為前後幾個月有不一樣的狀況，他有時候十一點上班，八點下班，有時候下午一點上班，九點或十點下班，都有差幾個小時。」
、「（原告平均一天上班多久？）我沒有算過，但是基本上都是很空閒的，因為沒有生意，餐廳每個月都要虧損人民幣至少三十五萬元。」
、「（餐廳每天營業都需要備料、進貨、清點食材、開發菜單、招攬客人等，這些不是都由原告在經手？）備料是交代二廚、小廚或幫手，進貨是由原告點，小廚在叫貨，都是原告交代下面。」
、「（平日原告在餐廳的工作情形？）只有零星客人進來的時候，他才需要去作菜給客人吃，平常也沒有什麼客人進來。
原告平常也沒有出來跟客人打招呼。
原告是月休八天，我到職後，因為生意不好，所以已經辭掉一些廚師了。
我們另外有一位廚師是二廚，可能他們自己協調好這些事情。
餐廳中午比較容易忙，大概十二點到兩點之間，晚餐基本上沒有什麼人，大概就一、兩桌，都是八、九點就結束了。
下午兩點之後到晚上客人來之前，他們都是在作自己的事情，打電動、抽菸。」
、「（餐廳有給他們員工固定的休息時間嗎？）吃飯有一個小時的時間，基本上我們的休息時間，已經比工作時間長很多了，正常來看，他們的應該工作時間是八小時，但是只有工作四小時而已，原告也是如此。」
（見本院卷第75-76頁）⑸又依被告提出的收支表所載，108年4月份餐廳虧損人民幣318,709元、5月份虧損349,075元、7月份虧損337,781元、8月份虧損320,600元（見本院卷第125、129、139、147頁），核與上述證人陳述餐廳經營不佳、來客數不多、每月虧損人民幣30幾萬元之情形相符，故上述證人證詞應可採信。
⑹此外，餐廳初期營運長即證人乙○○也證稱其任職期間（107年9月23日到107年12月初）「原告中午有事情的話就會做，沒有事情的話就離開，因為我在的時候，事情比較多一點，所以大部分都會在，中午原告也要留在餐廳廚房，原告原則上都在餐廳，下午時段如果沒有事情，他們就會先離開。
餐廳客人用餐大概都到下午兩、三點左右就沒有客人了」、「下午兩、三點到五、六點的空班時間，原告不一定會留在餐廳，如果當天沒有事情，原告就可以去休息了。
當時餐廳每天都開，一個禮拜七天，大概會有一半的時間，下午空班時間原告會留下來忙。」
、「（下午時間原告不一定在餐廳，原告是可以隨便離開，還是必須要向主管報備？）我當時在的時候，會需要報備，就是要跟我說一聲。」
、「餐廳當時營運情形一般，沒有到很好，我9月23日過去一直到11月才開始正式營運，帳的部分我沒有管理。」
等情（見本院卷第97-98頁）㈦由上可知，原告於每日下午2點到5點，屬於空班時間，原告如果當天沒有事情，均屬於休息時間，只要向主管報備說一下，就可以離開餐廳。
而在餐廳初期、營運尚稱忙碌時期，原告每周即約有一半下午空班時間都離開餐廳休息，何況是在108年1-6月餐廳來客數減少、營運出現鉅額虧損之際，原告下午空班約3小時時間，自無需留在餐廳處理事情，而且，此尚不包括證人所稱員工固定用餐時間約1小時，以及晚上8、9點提前結束營業後的休息時間在內。
3.從而，原告主張在108年1月至6月每日上班時數幾乎都超過10個小時，每天加班時數至少為2小時云云，無法採信。
故原告據此請求被告給付平日加班費32,428元，也無法准許。
㈦有關例假日及休假日加班費：1.原告主張雙方於七月份打卡紀錄上有結算例假日(當地休假)未休日數，5月份積假5天，6月份積假2天，7月份積假3天，被告就該10天例假日應依勞基法第40條第1項給付原告加倍工資，並應給予補休，原告現既已離職，已無從辦理補休，則該應補休日數屬原應發給工資卻未發給之情形，故被告應發給原告20日之工資14,667元(22000/30*(10+10)=14667)。
另外打卡紀錄上也有結算原告原應於6月休假之休息日返台假12天未休，被告應依勞基法第24條規定給付加班費，金額為13,970元{(22000/8/30*1.34*2)+(22000/8/30*1.67*6))*12=13970}。
2.就10天例假日未休部分⑴依照系爭合同協議書第8條約定，兩造合意適用台灣相關法律規定，自應適用勞基法等規定。
而勞基法第36條第1項規定：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為為例假，一日為休息日。」
、同法第39條規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」
、同法第40條規定：「因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。
但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。
前項停止勞工假期，應於事後二十四小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。」
所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資。
⑵原告主張108年5-7月份共積假10天例假日未休一節，有108年7月份原告打卡單可稽（見本院簡易庭卷第37頁）。
而如前所述，被告既未能提出差勤紀錄（打卡資料），以供證明原告無此10天例假日未休之情形，則依勞動事件法第35條、第36條及勞動基準法第30條第5項、民事訴訟法第344條、第355條等規定，應認原告此部分之主張為真實。
⑶但依前述勞基法第39條規定，原告於第36條所定之例假日工作者，應加倍發給工資。
至於適用勞基法第40條，要先符合「天災、事變或突發事件」的要件，如果沒有此要件，就無法適用該條來請求加班費及補假。
因此，原告既未證明本件有符合「天災、事變或突發事件」的情形，就只能依照第36條規定請求被告發給原告10日之工資7,333元(22000/30*10=7333)。
3.就12天休息日未休部分⑴如前所述，被告既未能提出差勤紀錄（打卡資料），以供證明原告無此12天休息日未休之情形，依法自應認原告此部分之主張為真實。
⑵依勞基法第24條第2、3項規定：「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；
工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」
而如前所述，原告雖於該12天休息日上班，但扣除下午空班3小時休息時間，及1小時用餐休息時間，原告於休息日實際工作時間只有4小時，故原告僅得請求被告給付加班費金額為6,622元{（(22000/30/8*1.34*2)+(22000/30/8*1.67*2)）*12=6622}。
㈧有關特別休假工資：1.勞基法第38條規定，勞工繼續工作滿六個月以上一年未滿者，應給予3日特別休假（第1項）、勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資（第2項）、勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任（第4項）。
2.兩造系爭協議書既約定應遵守台灣相關法令規定，兩造間約定之每月8日休假日亦未逾勞基法規定之休息日及例假日，原告任職已達六個月以上一年未滿，依法應給予特別休假3日，被告既未發給，也無法舉證證明原告此項權利不存在，故被告仍應給予原告3日特別休假未休之工資即2,200元(22000/30*3=2200)。
㈨有關失業給付損失：1.原告主張被告未依兩造之約定投保勞健保，依就業保險法第38條後段規定，被告應賠償原告相當於六個月投保金額60%之失業給付損失，金額為新台幣164,880元(45800*60%*6= 164880)，依起訴時之匯率4.374換算為人民幣則為37,696元( 164880/4.374=37695.5)。
2.惟查，就業保險法第11條第1項規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」
，同法第25條第1項、第5項也規定：「被保險人於離職退保後二年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據」、「申請人未檢齊第一項規定文件者，應於七日內補正；
屆期未補正者，視為未申請。」
3.由上述規定可知，原告如欲申請失業給付，於遭被告解雇後，應檢附應檢附非自願離職證明文件及國民身分證，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。
惟原告並未舉證證明曾檢附非自願離職證明文件親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫各項文件，依法應視為未申請失業給付。
再參照原告曾於108年8月14日以Line向證人丙○○表示：「我在你最需要人最請不到人的時候，連續長時間上班不休息，而且還退掉幾份高薪工作邀請」等語（見本院卷第67頁），故其是否符合「自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」之要件，實有疑問。
4.從而，原告既未申請失業給付，即無法認定有此項損害發生，自無從向被告請求其因無法請領失業給付之損失人民幣則為37,696元。
㈩補提繳勞工退休金損失：1.「按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項定有明文。
故雇主應按月提繳退休金，該提繳金額最低不得低於每月工資百分之六，即被告公司應於次月月底前將該提繳金額匯入勞工局設立之原告勞工退休金個人專戶。
2.被告對於未遵守台灣相關法令規定，為原告投保勞健保並提撥勞工退休金一節，並不否認，則被告自應依勞工退休金條例第31條規定負損害賠償責任，將該差額提撥至原告之勞工退休準備金專戶內。
查原告月薪人民幣22,000元，依起訴時之匯率計算為4.374元（見本院簡易庭卷第23頁），相當新台幣96,228元，應按96,600元之級距提繳，每月應提繳新台幣5,796元（96600*6%=5796），故原告主張被告應補提繳其任職期間勞工退休金共新台幣58,926元至其勞工退休金專戶內(5796*(10+5/30)=58926)，自應准許。
四、綜上所述，本件原告等人依兩造間勞動契約、勞基法、勞工退休金條例等相關規定，請求㈠被告給付108年8月1日工資人民幣733元、資遣費9,312元、預告工資7,333元、違約金及單程機票費用22,850元、10天例假日加班費7,333元、12天休息日加班費6,622元、3天特別休假未休工資2,200元，共計人民幣56,383元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即108年11月24日（見本院簡易庭卷第55頁）起至清償之日止，按年息5%計算之利息，及㈡被告應提繳新台幣58,926元至被告之勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許。
逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。
本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
勞動法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 蔡忠衛
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