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臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第214號
原 告 陳丕哲
楊德雄
共 同
訴訟代理人 洪三財律師
原 告 楊武雄
楊今玲
被 告 李啓澤
李尚熹
李炳輝
共 同
訴訟代理人 蔡政憲律師
被 告 李金椿
上 四 人
訴訟代理人 龍毓梅律師
複 代 理人 楊念慈
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國109年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地如附表一所示之地上權登記予以塗銷。
被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上、門牌號碼新北市○○區○○○路000號、如附圖所示A部分建物（面積107.71平方公尺）拆除，並將前開土地騰空返還予原告。
被告應自附表二所示起訴狀繕本送達翌日欄所示之日起，至返還前項所示土地之日止，按月分別給付原告陳丕哲、楊德雄如附表二所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第二、三項部分，於兩造分別以附表三所示金額供擔保後，得假執行及免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。
次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。
又按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106年度台抗字第743號裁判意旨參照），易言之，倘起訴之共有人未具備上開人數或應有部分比例之要件，仍應依民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告，其當事人之適格，始無欠缺。
查，原告陳丕哲、楊德雄（下分稱姓名，並合稱陳丕哲等2人）主張：被告於伊等及追加原告楊武雄、楊今玲（下分稱姓名，合稱楊武雄等2人，並與陳丕哲等2人合稱原告）分別共有之新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）移轉登記取得如附表一所示之未定期限地上權（下稱系爭地上權），且為系爭土地上、門牌號碼新北市○○區○○○路000號建物（下稱系爭建物，占有系爭土地位置及面積，如附圖編號A所示）所有權人，爰備位聲明依民法第833條之1請求終止系爭地上權，或依民法第835條之1第1項規定調整地租等語（見本院調字卷第12至14頁），則依上開備位聲明之訴訟標的法律關係，對陳丕哲等2人、楊武雄等2人必須合一確定，應由渠等為共同原告，其當事人之適格始無欠缺。
從而，陳丕哲等2人依民事訴訟法第56條之1第1項規定聲請裁定命未起訴之楊武雄等2人於一定期間內追加為原告，即無不合。
又楊武雄等2人經本院函請其就本件訴訟追加為原告表示意見，並於民國108年6月4日送達楊武雄等2人，有送達證書附卷可稽（見本院卷㈠第53、55頁），惟楊武雄等2人逾期未陳述意見，本院復於109年1月13日裁定楊武雄等2人應於5日內追加為原告，逾期未追加，視同已一同起訴（見本院卷㈡第159至165頁），該裁定已合法送達楊武雄等2人，有送達證書可稽（見本院卷㈡第167、173頁），其逾期並未追加，依法視為已一同起訴。
二、楊武雄等2人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭土地為伊等分別共有（應有部分如附表四所示）。
系爭土地於38年間經訴外人蔡選清設定系爭未定期限地上權，並於39年12月1日完成地上權登記，約定設定目的為供地上權人興建房屋作住家使用，作為系爭建物之建築基地，嗣被告於99年11月2日輾轉受讓及取得系爭地上權及建物所有權。
被告取得系爭地上權及建物所有權後，竟將系爭建物出租他人營利使用，已違反系爭地上權設定目的，伊等已以存證信函阻止被告，惟被告仍繼續為之，伊自得先位依民法第836條之2條第1項、第836條之3規定，以起訴狀繕本送達作為終止系爭地上權之意思表示，並依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除系爭建物並返還該部分土地。
又系爭地上權既經終止，被告所有系爭建物為無權占有系爭土地，被告即受有相當於租金之不當得利，應依民法第179條、第184條第1項、第185條規定，自起訴狀繕本送達之日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付陳丕哲、楊德雄相當於租金之不當得利或損害賠償各4萬1,536元、8,307元。
㈡倘伊先位聲明為無理由，因系爭地上權未定有期限，自39年12月1日登記至今已68年以上，系爭建物為35年間建造之老舊磚木造平房，至今已70多年，早已超過其耐用年限，實有礙都市之更新及發展；
又系爭地上權於設定當初，係約定設定目的為供地上權人興建之房屋作住家使用，惟被告竟將系爭建物出租他人營利，已使地上權成立之目的不存在，若系爭地上權繼續存在，顯有礙於系爭土地之經濟利用價值及所有權人之利益，伊等爰備位依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，並依民法第767條、第821條、第179條、第184條第1項、第185條規定，請求被告塗銷系爭地上權、拆除系爭建物及返還該部分土地，並自系爭地上權終止之日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付陳丕哲、楊德雄相當於租金之不當得利或損害賠償各4萬1,536元、8,307元。
㈢退步言之，倘認系爭地上權仍有存續之必要，然系爭地上權已存在逾68年，且地上權成立之目的已不存在，伊等爰依民法第833條之1規定，請求定系爭地上權存續期間為1年。
又系爭土地位於新北市蘆洲區中心，市況繁榮，附近商店林立，交通便利，生活機能甚佳，被告將系爭建物出租他人營利，據聞每月收取10餘萬元之豐厚租金，惟每年僅繳納地租1萬2,400元，顯屬過低，依民法第835條之1第1項規定，請求調整系爭地上權每年租金為99萬6,864元。
㈣爰依上開規定提起本件訴訟，並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應塗銷系爭地上權。
⑵被告應拆除系爭建物，並將前開土地騰空返還予原告。
⑶被告應自起訴狀繕本送達之日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付陳丕哲、楊德雄各4萬1,536元、8,307元。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
⒉第一備位聲明：⑴系爭地上權應予終止。
⑵被告應塗銷系爭地上權。
⑶被告應拆除系爭建物，並將前開土地騰空返還予原告。
⑷被告應自地上權終止日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付陳丕哲、楊德雄各4萬1,536元、8,307元。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
⒊第二備位聲明：⑴應准就系爭地上權定其存續期間為1年。
⑵前項地上權之年地租應自被告收受起訴狀繕本送達時起調整為99萬6,864元。
二、被告則以：系爭地上權係在99年2月3日新增民法第836條之2、第836條之3、第835條之1前即已設定存在，依民法物權編施行法第1條規定，本件並無民法第836條之2、第836條之3、第835條之1規定之適用，原告據此為先位聲明、第二備位聲明之請求，均無理由。
其次，系爭地上權約定為永久地上權，並非未定有期限之地上權，況系爭建物使用狀況良好，可再經修繕保存，被告仍持續依設定地上權目的利用系爭建物、繳納租金，原告依民法第833條之1終止系爭地上權，並為第一備位聲明請求，亦無理由等語，資為置辯。
並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原告分別共有（應有部分如附表四所示）。
有系爭土地登記謄本為證（見本院調字卷第17至19頁）。
㈡蔡選清於38年間在系爭土地設定系爭地上權，並在39年12月1日完成地上權登記，地上權登記字號為和字第298號，並作為興建系爭建物之建築基地，嗣被告於99年11月2日輾轉受讓及取得系爭地上權及建物所有權。
有系爭土地登記簿、系爭地上權申請登記資料、系爭土地登記謄本、系爭建物登記謄及建物登記謄本為證（見本院卷㈠第64、307至314頁、本院調字卷第25至27、31、45至55、91頁）。
㈢上開事實，為兩造不爭執，並有上開證據為證，是此部分事實堪以認定，合先敘明。
四、本院之判斷：㈠按地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；
未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用；
地上權人違反前條第1項規定，經土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止地上權，民法第836條之2第1項、第836條之3前段分別定有明文。
上開法文為99年2月3日新增，揆其立法理由略謂：土地是人類生存之重要資源，土地之物盡其用與其本質維護，俾得永續利用，應力求其平衡，地上權人使用土地不僅應依其設定之目的及約定之方法為之，且應保持土地之本質，不得為使其不能回復原狀之變更、過度利用或戕害其自我更新能力，以維護土地資源之永續利用。
職是，地上權人在上開法文新增施行後，即應依地上權設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益，其理自明。
查，系爭地上權固在39年12月1日完成設定登記，惟被告在99年11月2日輾轉受讓取得系爭地上權（見不爭執事項㈡），即應依上開規定，依系爭地上權之設定目的及約定之使用方法，為土地之使用收益，始符上開法文增修目的（參最高法院107年度台上字第1035號判決意旨、臺灣高等法院103年度重上字第226號判決意旨，均未為相反之認定）。
被告辯稱：系爭地上權係在99年2月3日新增民法第836條之2、第836條之3前即已設定存在，依民法物權編施行法第1條規定，本件並無民法第836條之2、第836條之3規定之適用云云，誠屬無理，自不足取。
㈡查，系爭地上權設定之初之地上權人蔡選清在設定系爭地上權前之35年9月1日即興建1層樓磚造之系爭建物，此觀系爭建物登記謄本所載之建物完成日期為35年9月1日，及系爭地上權登記申請書記載建物取得原因為「自建」等語即明（見本院調字卷第91頁、本院卷㈠第307頁）。
其次，系爭地上權登記申請書關於「建築改良物情形填載表」記載為磚木造，木造在25年2月3日建築、磚造在35年9月1日改築，種類及用途記載為「住宅自住」等語（見本院卷第307頁）。
準此，蔡選清既於系爭地上權設定前即已於系爭土地上建有系爭建物，而系爭建物斯時供住家自住使用，並經蔡選清與斯時系爭土地所有權人載明於系爭地上權登記申請書中，足認系爭地上權於設定之初，地上權人確與系爭土地所有權人約定其目的係供地上權人建築供住家用建物，而非轉租他人營利之用。
再者，由系爭地上權登記之一般註記事項，將系爭地上權原設定收件年期字號詳列其上，並註明系爭建物建號（見本院調字卷第25至27頁），足見系爭地上權登記申請書關於「建築改良物情形填載表」亦經登記，被告既經受讓取得系爭地上權，自應受系爭地上權使用目的約定之限制。
㈢被告辯稱：依系爭建物原始登記及建築物圖面資料，除了自住外，還標註工廠，因此系爭地上權之使用目的確認後再補陳云云（見本院卷㈠第332頁），惟被告迄至本件言詞辯論終結之日止，均未陳報系爭地上權之設定使用目的，合先敘明。
其次，觀諸系爭建物原始平面圖，雖就系爭建物各部位分別標註：廚房、住宅、工廠（見本院卷㈠第308頁），惟仍在前述權登記申請書關於「建築改良物情形填載表」記載系爭建物用途為「住宅自住」，自不能以系爭建物原始平面圖之記載，而認系爭地上權之使用目的包括轉租他人營利使用，是被告上開所辯，並不可採。
㈣次查，系爭建物現況為一層樓建物，為鐵皮屋頂，前半部作為「誠品眼鏡精品」店面使用，後方有設一房間乙節，業經本院108年8月14日勘驗明確，並有名片、現場照片可稽（見本院卷㈠第385、389、397至415頁），被告自陳上開店面乃渠等出租他人使用（見本院卷㈠第332頁），足見被告就系爭地上權之使用已違反系爭地上權應作為住家自住之使用目的，縱（僅為假設、並非矛盾）被告稱：系爭建物後方房間係被告李尚熹使用（見本院卷㈠第385頁），仍無礙於被告違反系爭地上權使用目的之認定。
又觀諸原告106年9月12日寄送予被告之存證信函謂：「……當初約定設定目的係供地上權人興建房屋作住家使用，並作為現編門牌號碼新北市○○區○○○路000號房屋（以下稱系爭房屋）之建築基地。
惟李啓澤、李尚熹、李炳輝、李金椿竟將系爭房屋自行或出租他人營利之用，已違反系爭地上權設定目的，……，本人等依法得終止系爭地上權……」等語（見本院調字卷第61至63頁），則原告已以上開存證信函制止被告違反系爭地上權使用目的之使用，該存證信函均已送達被告，有郵件回執為憑（見本院調字卷第64至67頁），迄至本院上開期日現場勘驗時，系爭建物仍作為出租他人之商業使用，則原告以起訴狀繕本送達作為終止系爭地上權之意思表示，並經被告分別於附表二所示收受起訴狀繕本之日收受，有送達證書可稽（見本院調字卷第75至81頁），揆諸上開規定，系爭地上權業經原告合法終止，已堪認定。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；
民法第767條第1項前、中段分別定有明文。
查，系爭地上權經原告依民法第836條之3規定合法終止，已如上述，被告共有之系爭建物占有系爭土地（占有範圍、面積，如附表編號A所示）即為無權占有，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭地上權，並拆除系爭建物後，將該部分土地騰空返還原告，即屬有據，應予准許。
又楊武雄等2人經本院裁定追加為原告，業如前述，則系爭土地全體共有人均已起訴，原告依民法第821條規定，聲明請求被告應將土地騰空返還予其他共有人，核屬贅述，本院不另論駁，併此敘明。
至系爭地上權既經原告依民法第836條之3規定合法終止，則原告備位依民法第833條之1規定，請求法院終止系爭地上權或定其存續期間，並據此所為各項請求，本院即無再加審究之必要，附此敘明。
㈥就陳丕哲等2人請求被告給付相當於租金之不當得利部分：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；
又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
原告合法終止系爭地上權後，自原告終止地上權之意思表示到達被告之翌日起，被告所有之系爭建物即屬無權占有系爭土地，已如前述，自係無法律上之原因而受利益，致原告受有不能使用系爭土地之損害，依前揭說明，陳丕哲等2人請求被告就無權占用土地部分給付相當於租金之不當得利，即屬有據。
又陳丕哲等2人此部分請求既有理由，則渠等另依侵權行為法律關係，請求被告損害賠償，本院不另論述，併此敘明。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條定有明文。
而所謂土地價額，依土地法第25條規定，係指法定地價。
又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦有規定。
另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項綜合判斷之（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
準此，酌定相當於租金之不當得利，當係以該地之申報地價茲為計算依據，陳丕哲等2人主張以系爭土地起訴時之公告現值即每平方公尺18萬8,461元作為計算依據（見本院調字卷第12頁），尚有未洽，應以系爭土地起訴時之申報地價即每平方公尺3萬0,154元（見本院調字卷第17頁）計算，始符規定。
⒊查，系爭土地位於新北市蘆洲區，前方面鄰雙向馬路、附近商店林立，設有診所、銀樓、通訊行、冰店、飲料店、便利超商、販售各式物品之店面，鄰近菜市場，旁有蘆洲分局派出所，對向設有「蘆洲監理站」之公車站牌，距離捷運三民高中站700公尺、步行9分鐘即可到達，經濟活動、生活機能、交通狀況甚佳，此據陳丕哲等2人陳明在卷，並有陳丕哲等2人提出照片、系爭土地周圍地圖為證（見本院卷㈠第395至396、397至401、425至433頁），且為被告不爭執，本院審酌上情，認陳丕哲等2人主張以年息百分之5計算相當於租金之不當得利堪稱適宜（見本院調字卷第12頁）。
又系爭建物占有系爭土地面積合計107.71平方公尺，此經本院囑託新北市三重地政事務所測量並據其繪製土地複丈成果圖可稽（見本院卷㈠第461頁），被告持有系爭建物應有部分各4分之1（見本院調字卷第91頁），則陳丕哲等2人依渠等持有系爭土地應有部分各2分之1、10分之1計算，請求被告自收受起訴狀繕本之翌日起，至返還上開土地之日止，按月各給付如附表二所示數額之相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
又系爭建物係自終止系爭地上權之翌日（即起訴狀繕本送達之翌日）始為無權占有系爭土地，已如前述，則陳丕哲等2人主張被告就起訴狀繕本送達之當日，亦應返還相當於租金之不當得利，即為無理；
另被告就系爭建物應有部分各4分之1，則渠等給付陳丕哲等2人相當於租金之不當得利，亦應依渠等應有部分比例計算，陳丕哲等2人請求被告連帶給付，亦屬無據，不應准許。
五、從而，原告依民法第767條第1項、第179條規定，請求被告塗銷系爭地上權，被告應拆除系爭建物、並將前開土地騰空返還予原告，被告應自附表二起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付陳丕哲、楊德雄各1,692元、338元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就本判決主文第2 、3 項勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，被告雖未聲明願供擔保，聲請宣告免為假執行，本院爰依職權，酌定被告預供相當之擔保金額，而免為假執行；
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回；
另原告請求被告塗銷系爭地上權部分，為命被告為一定行為，核非財產上之請求，是原告此部分假執行之聲請，亦予駁回。
末本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第390條第2項、392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
民事第四庭 法 官 陳心婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
書記官 林沂㐵
附表一：地上權明細表
┌─┬────┬─────┬────┬──────┬──┬────┬────┐
│編│土地地號│登記地上權│權利範圍│設定權利範圍│登記│收件字號│登記日期│
│號│ │人 │ │（平方公尺）│原因│ │ │
├─┼────┼─────┼────┼──────┼──┼────┼────┤
│1 │新北市蘆│李啓澤 │各4分之1│105.79平方公│讓與│重登字第│99年11月│
│ │洲區成功│李尚熹 │ │尺 │ │260870號│2日 │
│ │段587地 │李炳輝 │ │ │ │ │ │
│ │號 │李金椿 │ │ │ │ │ │
└─┴────┴─────┴────┴──────┴──┴────┴────┘
附表二：本院判決被告應給付相當於租金之不當得利數額
┌─┬─────┬────────┬─────────┬────────────┐
│編│ 被 告 │起訴狀繕本送達被│起訴狀繕本送達被告│被告應按月給付相當於租金│
│號│ │告之日 │之翌日 │之不當得利數額 │
├─┼─────┼────────┼─────────┼────────────┤
│1 │李啓澤 │108年1月2日 │108年1月3日 │被告應分別自左欄起訴狀繕│
├─┼─────┼────────┼─────────┤本送達之翌日起，至返還土│
│2 │李尚熹 │108年1月3日寄存 │108年1月14日 │地之日止，按月各給付陳丕│
│ │ │送達 │ │哲、楊德雄各1,692元、338│
├─┼─────┼────────┼─────────┤元。 │
│3 │李炳輝 │108年1月3日寄存 │108年1月14日 │ │
│ │ │送達 │ │ │
├─┼─────┼────────┼─────────┤ │
│4 │李金椿 │107年12月28日 │107年12月29日 │ │
└─┴─────┴────────┴─────────┴────────────┘
計算式：
一、系爭建物占有系爭土地，每月應給付相當於租金之不當得利為1萬3,533元（即：申報地價3萬0,154元×5%×107.71平方公尺÷12月＝1萬3,533元，元以下四捨五入）。
二、陳丕哲、楊德雄持有系爭土地應有部分分別為2分之1、10分之1，被告持有系爭建物應有部分各4分之1，依此計算結果，被告各人應按月給付陳丕哲1,692元（即：1萬3,533元×1/4×1/2＝1,692元，元以下四捨五入），應給付楊德雄338元（即：1萬3,533元×1/4×1/10＝338元，元以下四捨五入）。
附表三：兩造為假執行及免為假執行之擔保金額
┌────────┬────────────┬────────────┐
│ │原告得為假執行之擔保金額│被告免為假執行之擔保金額│
├────────┼────────────┼────────────┤
│本判決主文第二項│677萬元。 │新臺幣2,029萬9,134元 │
├────┬───┼────────────┼────────────┤
│本判決主│陳丕哲│於各期屆滿後，分別以565 │各被告分別以1,692元預供 │
│文第三項│ │元為各被告供擔保後，得假│擔保，得免為假執行。 │
│ │ │執行。 │ │
│ ├───┼────────────┼────────────┤
│ │楊德雄│於各期屆滿後，分別以115 │各被告分別以338元預供擔 │
│ │ │元為各被告供擔保後，得假│保，得免為假執行。 │
│ │ │執行。 │ │
└────┴───┴────────────┴────────────┘
附表四：原告就系爭土地應有部分比例
一、陳丕哲：2分之1
二、楊德雄：10分之1
三、楊武雄：5分之1
四、楊今玲：5分之1
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