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臺灣新北地方法院民事判決
111年度家財訴字第37號
原 告 黃品詮（即黃志誠之繼承人）
訴訟代理人 廖克明律師
複 代理人 曾雍博律師
李怡馨律師
原 告 黃柏維（即黃志誠之繼承人）
黃士哲（即黃志誠之繼承人）
黃士恩（即黃志誠之繼承人）
上三人共同
特別代理人 黃吳季鸞
被 告 李玥蓁
上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配等事件，本院於民國113年3月28日言詞辯論終結，判決如下：：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；
民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第170條、第175條第1項分別定有明文。
查，查本件起訴時之原告戊○○於本件訴訟進行中之民國111年10月9日死亡，又繼承人即本件原告丙○○（按為戊○○前婚所生育之子）、丁○○、甲○○、乙○○等4人未具狀聲明承受訴訟，經本院於112年8月2日裁定命其續行訴訟。
又承受訴訟人丁○○、甲○○、乙○○均為未成年人，渠等法定代理人為本件被告，惟被告與丁○○、甲○○、乙○○在本件訴訟之利益相反，經原告依法聲請本院選任渠等祖母己○○○為特別代理人，並經己○○○同意擔任原告丁○○、甲○○、乙○○之特別代理人，經核均無不核，應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張:㈠戊○○與被告於98年2月24日結婚，婚後認領原告丁○○，於99年12月27日離婚，嗣於100年間，兩造生育原告甲○○、乙○○，且於107年5月2日再次結婚，再於110年4月14日經法院調解離婚成立。
兩造於再次結婚時，戊○○將名下所有之桃園市○○區○○段○○○段00000地號（應有部分三分之一，下稱系爭土地）以夫妻贈與為原因，於107年5月31日移轉登記予被告，然系爭土地實則是借名登記於被告名下，並非真有贈與被告之意，而兩造於110年4月14日既已離婚，則被告於107年5月31日所取得之系爭土地為被告婚後所取得之財產，依據民法第1030條之1第1項規定，被告即應平均分配此婚後財產，又原告於婚後並無財產，是戊○○與被告之婚後剩餘財產即為系爭土地，價額依公告現值計算為新臺幣（下同）1,510,833元，若平均分配差額，被告即應給付原告755,417元。
㈡又倘認戊○○確係基於贈與之意將系爭土地贈與被告，則兩造於再次結婚時，被告即已承諾與戊○○共度餘生，不再離婚，戊○○因而將系爭土地以夫妻贈與為原因，移轉所有權予被告，今戊○○與被告既已離婚，足見被告並未持續履行其負擔，戊○○因而依民法第412條第1項、第419條規定，以本件起訴狀繕本送達被告，作為向被告撤銷上開贈與之意思表示，而戊○○既已撤銷贈與系爭土地予被告之意思表示，被告受領系爭土地即無法律上原因，爰依民法第179條規定，請求被告返還系爭土地。
㈢故為聲明：⒈先位聲明：①被告應給付原告共計755,417元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
②訴訟費用由被告負擔。
③前開第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：①被告應將坐落桃園市○○區○○○段00000地號土地，權利範圍三分之一之所有權移轉登記予原告。
②訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯以：其與戊○○間就系爭土地並未曾借名登記之約定，實則戊○○與被告第一次結婚後，即常未給付家庭費用，於第一次離婚後，戊○○要被告再相信其一次，請被告再與其結婚，被告仍無法接受，戊○○始稱其欲將系爭土地之應有部分以夫妻贈與為原因，將系爭土地贈與並移轉所有權予被告，故戊○○移轉系爭土地予被告，亦非屬附負擔之贈與，蓋倘若屬借名登記或約定被告應履行一定負擔，戊○○與被告間即應訂定書面，然戊○○與被告間並未為任何約定。
故原告之訴並無理由，並聲明：原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
三、本件不爭執事項：㈠戊○○與被告前於98年2月24日結婚，嗣於99年12月27日兩願離婚。
二人再於107年5月2日結婚，於110年4月14日經法院調解離婚成立。
㈡戊○○與被告生育有三名子女丁○○、甲○○、乙○○。
㈢戊○○前婚與第三人育有一子黃品銓。
㈣戊○○於107年5月31日將其所有之大園區埔心段埔心小段19-17地號，權利範圍三分之一，以夫妻贈與為原因，辦理所有權移轉予被告。
㈤戊○○於111年10月9日死亡，其繼承人均未辦理拋棄繼承。
㈥戊○○與被告110年4月14日離婚日為兩造夫妻剩餘財產分配之基準日。
㈦兩造同意於上開基準日，戊○○之婚後財產為0元，被告婚後財產為以被告名義所登記之系爭土地。
㈧戊○○所為系爭土地移轉，倘係因贈與被告，則原告以起訴狀送達被告之日（110年11月23日）作為其撤銷贈與意思表示之日。
四、爭執事項：㈠戊○○於上開時間移轉系爭土地予被告，其移轉之實質原因是否為借名登記？若是借名登記，則原告先位聲明以夫妻剩餘財產分配請求權為基礎，主張被告應給付755,417元，有無理由？若非屬借名登記，則原告先位聲明以夫妻剩餘財產分配請求權為基礎，主張被告應給付755,417元，有無理由？㈡戊○○將系爭土地移轉登記予被告，其原因若為贈與契約，則其二人於約定贈與時，有無約定被告應履行一定之負擔？㈢原告向被告為撤銷贈與之意思表示，並依民法第179條規定請求返還系爭土地，有無理由？
五、本院判斷： ㈠先位部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
而不動產實際出資者與登記名義人不同之情況，事所多有，借名登記、贈與、隱名合夥、信託或其他無名契約之法律關係，均有可能。
當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果。
⒉查本件原告雖主張系爭土地係借名登記予被告名下，然就此並未就此為任何舉證，又證人己○○○於本件審理時所為之證述內容，亦未證述戊○○與被告間有何借名登記之約定，僅證述系爭土地為其配偶、戊○○繼承而來等語（見本院卷第131頁），是原告既未能舉證證明戊○○與被告間有借名登記之約定或有何借名登記之實，則其主張系爭土地之實際所有權人為戊○○等語，並非可採。
⒊原告以證人即己○○○之證述佐證上開事實，然證人己○○○於本院審理時證述：系爭土地是我配偶他們三兄弟一起繼承，後來我先生過世，就由戊○○繼承該筆土地應有部分三分之一；
我沒有特別去問戊○○與被告間之婚姻狀況，夫妻好就好，但我知道他們常常吵架，戊○○與被告曾經離婚再結婚，戊○○跟被告第一次離婚後，有跟另外一個女生結婚，戊○○的第二段婚姻配偶就說因為戊○○與被告有三個孩子，所以要讓他們夫妻圓滿，後來戊○○才又跟被告結婚，結婚後全家同住在桃園大園區中正東路址，我也有一起同住；
被告曾請求戊○○給付扶養費30萬元，後來被告與戊○○第二次結婚，被告回來沒有多久，被告媽媽跌倒，被告就回娘家顧媽媽，之後換成顧被告爸爸，一直顧到被告爸爸往生，被告後來又想要回去顧他媽媽，就跟戊○○吵架。
當初戊○○說，因為我老了，被告想要回來照顧三個小孩，戊○○也跟我說他的保險受益人改成被告名字，這樣被告比較有保障，當時我不知道戊○○將系爭土地持分有移轉登記給被告，是戊○○請律師要告被告時，我才知道，戊○○跟我說被告只要回來顧那三個小孩子，被告沒有保障，所以才暫時借被告名字來登記，這樣被告比較有保障，說這是被告提出來的，不是他自動要過戶給被告的，我說這是祖產，為何要過戶給被告，戊○○說暫時過給被告，反正都是一家人，既然又再離婚了，這樣要把土地拿回來等語（見本院卷第130至133頁）。
是由證人上開證述可知，戊○○與被告約定移轉系爭土地時，證人並未在場，戊○○與被告間之約定過程，證人並未親身見聞，僅是戊○○提起本件訴訟後始向證人提及其與被告間就系爭土地之約定，則戊○○所述「對被告比較有保障」等語，乃其移轉系爭土地之目的，無法推論雙方成立借名登記契約，又戊○○既已對被告提起本件訴訟，所述「只是暫時登記給被告」等語，已屬訴訟中之呼應其起訴之主張，難以證人傳述戊○○之上開陳述，認戊○○與被告間就系爭土地有借名登記之約定。
⒋又按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。
但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。
二、慰撫金，民法第1030條之1第1項定有明文。
查系爭土地係以夫妻贈與為原因而移轉登記予被告，此為兩造所不爭執，而被告亦稱戊○○係為請求二人再次結婚所為之贈與，而稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，為民法第406條所明定。
又夫妻人格獨立，各為財產交易之主體，夫妻贈與未有對價，自屬無償行為。
從而，被告取得之系爭土地，時間雖屬戊○○與被告結婚後所取得，然被告取得原因仍為贈與，而為無償取得之財產，依上開規定，即不應列入夫妻剩餘財產分配之範圍。
⒌綜上，原告主張系爭土地價值為戊○○與被告夫妻剩餘財產之計算範圍，且該加值即為戊○○與被告間剩餘財產之差額，原告可請求其差額之一半等語，並無理由。
㈡備位部分：⒈所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。
倘贈與契約附有此項約款，而受贈人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人即得依民法第412條第1項規定撤銷贈與（最高法院98年度台上字第1901號判決意旨參照）。
⒉原告雖主張其戊○○與被告間就系爭土地之贈與約定，屬附負擔之贈與，即被告應持續維持其與戊○○間之婚姻關係，且與戊○○共度餘生，然被告既提起離婚訴訟，且與戊○○於法院調解離婚成立，被告即未履行其負擔，戊○○可依規定撤銷其贈與之意思表示等語，然原告就戊○○與被告間有約定附負擔乙節，僅以系爭土地之移轉登記時間為107年5月31日，與戊○○、被告結婚之107年5月2日結婚之日相距甚近，而可推論戊○○與被告間確有此約定，然此為被告所否認，又系爭土地移轉登記予被告時間，雖與戊○○、被告之第二次結婚之日為同月份，然夫妻贈與之原因繁多，尚難僅以二者事實發生之日相近，遽認被告曾承諾其以維持婚姻關係存續為負擔而受贈與。
是原告主張以戊○○與被告間之結婚日期，證明系爭土地之贈與屬附負擔之贈與等語，並非可採。
⒊另原告以證人即己○○○之上開證述，佐證上開贈與屬附負擔之贈與，然證人己○○○於本院審理時之證述，並未就戊○○與被告間為附負擔之贈與的約定，為任何證述，是本件亦難以證人己○○○之證述證明戊○○贈與系爭土地予被告，被告應附負擔即須維持其與戊○○間之婚姻關係。
⒋是原告主張戊○○贈與系爭土地予被告，被告應附負擔即維持其與戊○○間之婚姻關係等語，然原告就此並未能證明，是原告主張因被告未履行其負擔，戊○○合法撤銷其贈與系爭土地之意思表示，並依不當得利法律關係，請求被告移轉系爭土地所有權予原告等語，並無理由。
六、綜上所述，原告依民法第1030條之1第1項規定，先位請求被告給付755,417元及遲延利息，另依民法第179條規定，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。
又原告先位之訴既已敗訴，其假執行聲請已失依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
家事第二庭 法 官 曹惠玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
書記官 王沛晴
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