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臺灣新北地方法院民事判決
112年度訴字第1097號
原 告 李益安
訴訟代理人 葉恕宏律師
黃詩涵律師
複 代 理人 簡筱芸律師
被 告 賓航賓士汽車股份有限公司
法定代理人 陳宗仁
訴訟代理人 李宜光律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告從事私人旅遊包車司機，於民國109年12月2日與被告簽立訂購合約(下稱系爭合約﹚，向被告訂購VITO TOURER FL德國賓士9人座轎車1輛（下稱系爭車輛)。
自被告交付系爭車輛後，原告均遵照系爭合約、被告所交付之使用手冊使用系爭車輛，並依保養手冊規定為保養即系爭車輛每行駛1萬公里里程至被告公司保養。
詎原告於111年12月24日(週六)下午17時30分許，駕駛系爭車輛載送國外旅客前往清境農場途中，發現踩系爭車輛之油門時，系爭車輛卻未有動力，原告當下即將系爭車輛停於路旁，檢查系爭車輛之水箱溫度、機油油位等項目均無異常，且儀表板亦無顯示任何故障燈號，原告乃先請他人幫忙將系爭車輛上之國外旅客載至飯店，隨後致電被告業務人員蔡沛勳(下稱蔡沛勳)說明系爭車輛發生之問題並請求協助，原告嗣依蔡沛勳回覆之可能問題情形，嘗試重新發動系爭車輛仍然未果，其後原告再次嘗試發動，並於成功發動系爭車輛後，原告立即致電蔡沛勳說明目前狀況及詢問關於被告之技師得否優先處理系爭車輛，蔡沛勳則建議原告若現在將系爭車輛開至被告公司，被告即可於星期一修繕，原告遂決定將系爭車輛開至被告公司。
然於原告行駛於國道3 號之際，系爭車輛卻又再度出現踩油門卻未有動力輸出之情形，原告無奈僅得於國道3 號路旁暫停，而系爭車輛更於原告停車後即自行熄火，並直至斯時系爭車輛之儀表板方亮起故障燈號。
原告隨即下車確認系爭車輛確實已無法再次發動後，即致電請拖吊業者協助拖吊系爭車輛，直至當日凌晨方抵達被告之中和服務廠。
其後原告每日詢問蔡沛勳維修進度，然蔡沛勳於112年1月5日始致電原告告知查出系爭車輛之故障原因係因系爭車輛水箱下之水管有破洞，致水箱内之水滲漏光，造成引擎過熱進而故障，更表示因原告曾於111年遭摩托車撞到引擎蓋而至非賓士原廠授權之訴外人家稼汽車企業有限公司(下稱家稼公司)維修系爭車輛之故，故上開部分不在系爭合約第16條本文約定保固範圍内，要求原告負擔修繕費用新臺幣（下同）120萬0,645元。
然原告自交車後均遵守保養手冊定期保養系爭車輛，是以系爭車輛之上開故障問題，顯非係因原告於111年遭摩托車撞到引擎蓋(下稱系爭車禍)、或該次至非授權之訴外人公司維修系爭車輛所導致，否則原告至被告處定期保養時，被告豈可能均未發現？且系爭車輛之儀表板於系爭車輛發生上開故障情形時，均未有顯示故障燈號以警示原告，導致水箱内之水滲漏光，造成引擎過熱之情事發生，故系爭車輛之故障問題，顯係系爭車輛本身之瑕疵，被告自應依系爭合約第16條本文約定負修復保固責任。
惟原告因系爭車輛故障及修繕問題已數月無工作及收入，急需系爭車輛以為營運，無奈僅得先向被告支付修繕費用以取回系爭車輛。
然如上所述，被告應負擔保固修繕之責，故被告顯係無法律上之原因受有120萬0,645元不當得利，致原告受有損害，原告爰依民法第179條規定，請求被告返還不當得利120萬0,645元。
㈡又被告應依系爭合約就系爭車輛之故障負保固維修責任，然被告拒絕負擔保固維修責任，致原告遲未能取回修繕完畢之系爭車輛，被告自屬有故意或過失，致原告受有自112年1月5日至同年3月29日止期間計84日無法工作之營業損失。
以原告110年度月平均收入4萬3,141元計算，原告依民法第184條第1項前段、第227條、第231條第1項規定，請求被告給付原告營業損失12萬0,795元。
㈢以上合計原告共請求132萬6,174元(即：不當得利金額120萬0,645元＋無法工作之營業損失12萬0,795元＝132萬6,174元)等語。
聲明：被告應給付原告132萬6,174元，及自原告民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭車輛引擎水箱下之水管破裂，導致引擎冷卻水洩漏，進而導致引擎過熱、內部受損，機油濾心器內部都是鐵屑，均肇因於原告駕駛系爭車輛曾於111年1月16日遭摩托車撞擊(即系爭車禍)，並送至未經原廠授權之訴外人家稼公司維修，以致水箱支架、前方橫樑變形，而與水箱下水管磨擦破裂漏水，屬外力造成之損害，係人為因素所致，而可歸責於原告，並非系爭車輛本身存有瑕疵，故非系爭合約第16條保固範圍項目。
且Mercedes-Benz原廠保固條款第6條約定：「保固責任排除條款：Mercedes-Benz小客車倘非經授權的服務廠或合格技師依原廠技術規範進行任何維修/保養作業或改裝，或自行安裝不符合原廠規範的零組件，致車輛發生故障或損壞者，原廠製造商不予承擔保固責任。
Mercedes-Benz的車主應依據車主使用手冊和車主保養手冊上的注意事項來進行操作或使用車輛，並定期至授權服廠保養車輛，使車輛經常保持理想狀態和理想效能。
Mercedes-Benz的車主倘若因未遵守車主使用手冊和車主保養手冊上的規定，以致對車輛的狀態和效能產生負面的影響，原廠製造商不予承擔保固責任。
倘若Mercedes-Benz車輛於保固期間內之意外事故係肇因於人為因素(如：超過車輛許可的總重或許可的軸載重)，原廠製造商不予承擔保固責任。
此條款不適用於Mercedes-Benz車輛運作狀態下的自然損耗、磨損或校正工作，如定位或車軸調整時的損耗，以及積碳、油泥的清除或油路的清潔。
除此之外，車輛若因車主疏忽、不當使用、不當儲放或不當運載而導致受損，總公司亦無法承擔保固責任。」
。
本件原告於系爭車禍後，將系爭車輛送至未經賓士原廠授權之家稼公司進行維修，致系爭車輛發生故障或損害，被告自不予承擔保固責任。
㈡原告雖主張系爭車輛之儀表板未曾亮起故障訊號云云，惟原告將系爭車輛送回被告維修時，經被告專業技師執行電腦診斷讀取相關故障訊息，電腦系統中記載有顯示冷卻水不足之故障訊號多達4次，且冷卻水故障燈號亦有在系爭車輛之儀表板亮起訊號，故原告主張為無理由。
㈢就原告請求營業損失部分，被告否認有何侵權行為。
㈣答辯聲明：駁回原告之訴；
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造不爭執，並據兩造提出相關證據以為證明，堪信為真正：(參本院卷一第314-315、387-389頁)㈠原告從事私人旅遊包車司機，於109年12月2日與被告簽立系爭合約，向被告訂購系爭車輛。
系爭合約第16條就保固里程、期間及範圍約定：「乙方(即被告，下同)除應依民法及其他法令規定對甲方(即原告，下同)負擔瑕疵擔保責任外，並應自交車之日起36個月且不計里程數，對車輛本身之瑕疵零件負更新或修復之責任，但損害係因甲方未依『使用手冊』使用車輛，或未依『保養手冊』所載時間、里程、場所保養或維護所致者，乙方不負保固責任。
車輛因天然災害、自然耗損或因可歸責於甲方之事由致生損害者，亦同。」
，並有系爭合約影本可證(見本院卷一第49頁)。
㈡原告於111年1月16日7時29分許駕駛系爭車輛，與騎乘機車之訴外人，在桃園市○○區○○路00號附近，發生對撞之車禍(即系爭車禍)，造成系爭車輛之前保險桿、引擎蓋、水箱罩等受損。
嗣原告與系爭車禍之對方達成和解。
並有桃園市政府警察局中壢分局檢送之系爭車禍肇事資料(含原告道路交通事故談話紀錄表、現場照片、系爭車輛車損照片)可證(見本院卷一第341-373、329頁)。
㈢原告於系爭車禍後之111年1月21日，將系爭車輛送至賓士原廠授權之訴外人中華賓士桃園服務廠，擬進行維修，惟訴外人中華賓士桃園服務廠僅為系爭車輛之前保險桿拆卸和安裝、右前照明燈單元拆卸和安裝，並表示等待零組件尚需數周時間，原告因後續尚有旅遊包車業務，故未於中華賓士桃園服務廠維修。
嗣原告於111年1月26日，將系爭車輛送至家稼公司維修。
此有中華賓士汽車股份有限公司函及估價單各1件、家稼公司結帳單1件等影本可證(見本院卷一第337-339頁、第331頁)。
㈣系爭車輛自交車原告後，分別於110年5月8日、110年12月27日、及系爭車禍後之111年4月8日、111年9月12日，在被告公司或原廠授權之中華賓士桃園服務廠進行一萬公里里程保養。
並有被告帳單、中華賓士桃園服務廠帳單可證(見本院卷一第51-53、55、56頁)。
㈤原告於000年00月00日下午17時30許，駕駛系爭車輛載客至清境農場途中，發生踩油門卻無動力之故障情形，原告將系爭車輛於翌日凌晨2時許拖吊送至被告公司中和服務廠維修。
㈥原告先於112年3月29日支付被告系爭車輛修繕費用50萬元，嗣於起訴後之112年6月20日將餘額70萬5,379元支付完畢。
此有被告公司發票影本2張可證(見本院卷一第383頁)。
四、兩造爭執事項要點：㈠系爭車輛之故障原因為何？該故障原因是否屬於系爭合約16條之保固範圍？㈡原告依不當得利法律關係，請求被告返還系爭車輛之修繕費用120萬5,379元，有無理由？㈢原告依民法第184條第1項前段、第227條規定，請求被告賠償營業損失12萬0,795元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭車輛之故障原因為何？該故障原因是否屬於系爭合約16條之保固範圍？原告主張系爭車輛自交車後均遵守保養手冊規定定期保養，且系爭車輛於111年12月24日發生故障時，儀表板均未有顯示故障燈號以警示原告，故系爭車輛之故障係因車輛本身之瑕疵所致，發生故障當日尚在保固期間內，故被告應負保固責任等語，為被告否認，辯以上詞。
查：⒈原告於111年1月16日7時29分許駕駛系爭車輛，與騎乘機車之訴外人，在桃園市○○區○○路00號附近，發生對撞之車禍(即系爭車禍)，造成系爭車輛之前保險桿、引擎蓋、水箱罩等受損，嗣原告與系爭車禍之對方達成和解。
原告於系爭車禍後之111年1月21日，將系爭車輛送至原廠授權之訴外人中華賓士桃園服務廠，擬進行維修，惟經中華賓士桃園服務廠進行系爭車輛之前保險桿拆卸和安裝、右前照明燈單元拆卸和安裝後，中華賓士桃園服務廠表示維修尚需等待車輛之零組件數周時間，原告因後續尚有旅遊包車業務，故未於中華賓士桃園服務廠進行維修，嗣原告於111年1月26日將系爭車輛送至訴外人家稼公司維修等事實，為兩造不爭執，並有桃園市政府警察局中壢分局檢送之系爭車禍肇事資料(含原告道路交通事故談話紀錄表、現場照片、系爭車輛車損照片)、中華賓士汽車股份有限公司函及估價單各1件、家稼公司結帳單影本1件可證(見本院卷一第341-373、329、337-339頁、第331頁)，則原告於系爭車禍後，既未將受損之系爭車輛送由經原廠授權的服務廠或合格技師依原廠技術規範進行維修，而係送至非原廠授權之訴外人家稼公司維修，已屬違反Mercedes-Benz原廠保固條款第6條約定。
⒉關於⑴系爭車輛故障之原因為何、⑵該故障原因與系爭車禍間有無因果關係、⑶系爭車輛於111年4月8日、111年9月12日執行正常定期保養程序能否於保養時發現系爭車輛之故障原因、⑷系爭車輛於111年12月24日發生故障時，診斷電腦所讀取紀錄之診斷文件，是否能看得出系爭車輛儀錶板有無顯示故障燈號？如有顯示，係顯示何種故障燈號？⑸診斷電腦所讀取紀錄之診斷文件，是否看出系爭車輛發生故障時，其儀表面板曾顯示冷水不足之燈號？若有，能否判斷共顯示幾次冷卻水不足燈號？及各該顯示冷卻水不足燈號之時間分別為何？等節，經本院送請台灣區汽車修理工業同業公會鑑定，鑑定分析如下：⑴經鑑定機關查驗系爭車輛水箱散熱器下水管安裝位置周邊所更換下的相關零件：車身底部護板、水箱散熱器支撑架與車身橫樑等，呈現損壞變形情形，顯示系爭車輛111年1月16日與機車發生之系爭車禍，經第三方维修並未完成全部修復，經比對所破損之下水管安裝位置，研判該冷卻液下水管因水箱散熱器支撑架下滑位移，致使與引擎油底殼上方線簇固定座產生接觸摩擦，經長期時間震動磨擦後，終導致下水管接觸點磨損破裂，冷卻液流失減少，引擎散熱效果不佳，引起引擎過熱運轉損壞。
⑵系爭車輛於正常狀態下電腦診斷結果詳如鑑定報告光碟附件二所示，儀表面板正常顯示，且電腦診斷文件無冷卻液液位過低的訊息。
系爭車輛冷卻液流失檢測詳如鑑定報告光碟附件三，當冷卻液液位流失過多時，儀表面板會呈現”添加引擎冷卻液參閱使用手冊”訊息，駕駛員如按下返回鍵該資訊會記錄至訊息內，儀表面板不再顯示，如車輛熄火後再啟動，儀表面板會再顯示該訊息提醒駕駛員，該檢測結果顯示冷卻液液位感測器作用正常。
另系爭車輛於冷卻位流失過多情形下，擷取電腦診斷結果詳如鑑定告報光碟附件四，文件有冷卻液液位過低的訊息紀錄資料。
⑶原損壞之引擎上冷卻液溫度感知器檢測結果(如項次25~27照片與說明)顯示冷卻液溫度感知器作用正常。
另外，檢測原損壞之引擎內冷卻液品質其防凍冷卻液濃度約24%,低於一般規範值的濃度。
⑷系爭車輛原廠A類與B類保養作業項目詳如附件五。
B類保養作業：車輛底部項目中記載“檢查車底的所有可見部件是否損壞和洩漏”，由於系爭車輛車身前底部覆蓋塑膠護板(如項次3)，下水管無破損洩漏冷卻液情形下，目視無法看見下水管安装位置位移。
另外亦有針對冷液質量做檢查：冷卻液容量是否於下限之上，有無洩漏粉紅色液體痕跡，如有上述情形均視為異常，保養作業應會進一步確認原因。
⑸系爭車輛所檢附之電腦診斷文件，資料擷取的系爭車輛累積里程數為47,543km，日期為2022.12.26，時間16:0909，該文件為系爭車輛已發生故障後所擷取的紀錄資料，診断文件顯示：系爭車輛最後一次於47,536km時紀錄故障情形，因A群組噴射器電源供應電路失效(第一次發生亦於47,536km時)、引擎機油感知器信號失效(第一次發生亦於47,536km)及引擎機油溫度感知器短路問題(第一次發生於47,504km)故障燈號亮起，另外亦有冷卻液液位過低的訊息紀錄資料(第一次發生於46,480km)。
⑹综合上述檢視資料研判：①系爭車輛故障原因為冷卻液流失過低後，導致冷卻液水無法使引擎有效散熬，致使引損壞的可能性極高。
②系争車輛冷卻液流失係因下水管位移後磨損，而導致引擎運轉散热不足而損壞，與系爭車禍後未完全修復有極高的關聯性。
③原廠針對系爭車輛執行正常定期保養程序，如冷卻液無洩漏不足情形下，保養時無法發現系爭車輛冷卻液流失的問題。
④系爭車輛111年12月24日發生故障時，診斷電腦所讀取紀錄之診断文件，呈現系爭車輛故障燈號資訊，且有冷卻液液位過低的訊息纪錄資料，因此，系爭車輛儀表板會顯示故障燈號，且儀表面板應曾有顯示“添加引擎冷卻液参閱使用手冊”訊息。
⑤系爭車輛發生故障時，電腦診斷紀錄文件僅能看出第一次冷卻液不足的訊息於46,480km產生及最後一次冷卻液不足的訊息於47,536km產生，冷卻液不足不會有故障燈號產生。
⑺鑑定結論認為：①系爭車輛故障原因為冷卻液流失過低後，導致無法使引有效散熱，致使引擎損壞的可能性極高。
②系爭車輛冷卻液流失因下水管位移後磨損，與系爭車禍後未完全修復有極高的關聯性。
③原廠針對系爭車輛執行正常定期保養程序，冷卻液無洩漏、不足情形下，保養時無法發現系爭車輛冷卻液流失的問題。
④系爭車輛發生故障時，診斷電腦所讀取紀錄之診斷文件，呈現系爭車輛故障燈號資訊，並有冷卻液液位過低的訊息紀錄資料，因此，系爭車輛儀表板會顯示故障燈號，且儀表面板應曾有顯示”添加引擎冷卻液參閱使用手冊”訊息。
⑤系爭車輛發生故障時，電腦診斷纪錄文件僅能看出第一次冷卻液不足的訊息於46,480km產生，及最後一次冷卻液不足的訊息於47,536km產生，冷卻液不足不會有故障燈號產生。
此有台灣區汽車修理工業同業公會112年10月17日台區汽工(宗)字第112672號函所檢送之鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)在卷足證(見本院卷二第35-54頁)。
⒊由系爭鑑定報告可知，系爭車輛發生故障時，診斷電腦所讀取紀錄之診斷文件，呈現系爭車輛故障燈號資訊，並有冷卻液液位過低的訊息紀錄資料，因此，系爭車輛儀表板會顯示故障燈號，且儀表面板應曾有顯示”添加引擎冷卻液參閱使用手冊”訊息；
系爭車輛發生故障時，電腦診斷纪錄文件僅能看出第一次冷卻液不足的訊息於46,480km產生，及最後一次冷卻液不足的訊息於47,536km產生，冷卻液不足不會有故障燈號產生，足證系爭車輛之儀表板確曾有顯示”添加引擎冷卻液參閱使用手冊”訊息，至少第一次冷卻液不足的訊息於46,480km產生，及最後一次冷卻液不足的訊息於47,536km產生，故原告主張系爭車輛於111年12月24日發生故障時，儀表板均未有顯示故障燈號以警示原告，系爭車輛之故障係因車輛本身之瑕疵所致云云，為無足取。
⒋系爭車輛故障原因既為冷卻液流失過低後，導致無法使引有效散熱，致使引擎損壞的可能性極高，且系爭車輛冷卻液流失因下水管位移後磨損，與系爭車禍後未完全修復有極高的關聯性，業如上述，則被告抗辯系爭車輛之故障原因係可歸責於原告所致，依系爭合約第16條但書約定，被告不負保固維修責任等語，乃為可採。
⒌至於原告雖主張系爭車輛自交車後均定期保養，並於系爭車禍發生後之111年4月8日、111年9月12日至被告公司進行保養2次，均無發現任何異狀，故系爭車輛之故障，係系爭車輛本身之瑕疵云云。
惟系爭車輛固於系爭車禍後之上開時間，曾至被告公司進行A、B類保養項目各1次(見本院卷一第55、56頁)，而A、B類之保養項目各詳如原證80所示(見本院卷一第333-335頁)(按：B類保養項目多於A類保養項目)，然依系爭鑑定報告所示，系爭車輛原廠B類保養作業：車輛底部項目中記載“檢查車底的所有可見部件是否損壞和洩漏”，由於系爭車輛車身前底部覆蓋塑膠護板(如項次3)，下水管無破損洩漏冷卻液情形下，目視無法看見下水管安装位置位移等語(見本院卷二第51-52頁)，故原告此部分之主張，亦非有據。
⒍原告又主張系爭車輛因車載診斷系統電腦故障，導致車輛出現無法行進之異常情形時，儀表板卻未能即時顯示故障燈號資訊，令原告當下無法確認系爭車輛是否有故障情形，足認系爭車輛之車載診斷系統應顯示故障燈號而未顯示以提醒原告應立即停下系爭車輛之瑕疵等語。
然查，依系爭鑑定報告第10頁項次15右側照片及說明已載明：「系爭車輛診斷電腦檢測情形。
檢視結果：⑴系爭車輛可正常連結診斷電腦檢測，並顯示系爭車輛車身號碼○○○(詳卷)，與行車執照資料相符。」
(見本院卷二第44頁)、及系爭鑑定報告第11頁項次16之兩側照片亦記載：「系爭車輛診斷電腦檢測情形。
檢視結果：⑴系爭車輛診斷電腦檢測結果詳如附件二。
呈現目前故障計有電子點火開關與電控車輛穩定行駛系統等問題。
上述故障問題與本件鑑定案問題無關聯性。」
等語甚明(見本院卷二第44頁)。
由此可知，系爭車輛之車載診斷系統並無何故障之情形，況且被告修繕系爭車輛之項目範圍並無關於維修該車之車載診斷系統，甚且於鑑定當時尚有診斷出與本案鑑定問題無關之電子點火開關與電控車輛穩定行駛系統等問題(見本院卷二第47頁)，益證系爭車輛之車載診斷系統並無故障情形。
且原告亦自承112年12月24日當日系爭車輛第一次發生故障情形後，原告於駕車至被告公司行駛國道3號途中，再度出現踩油門卻未有動力輸出之故障情形，不得已於國道3號公路178.8公里處暫時停車，系爭車輛於原告停車後即自行熄火，並「直至斯時系爭車輛之儀表板方亮起故障燈號」等情(見本院卷一第12頁、卷二第74頁)，足證系爭車輛之儀表板確實曾亮起故障燈號，顯見故障燈號並無異常。
原告此部分主張，亦無可採。
又系爭車輛之車載診斷系統並無故障情形，業據系爭鑑定報告明確記載如上，本院自無再函詢鑑定機關調查之必要，附此敘明。
㈡原告依不當得利法律關係，請求被告返還系爭車輛之維修費用120萬5,379元，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
民法第179條定有明文。
本件基上所述，原告於系爭車禍後，未將受損之系爭車輛送由經原廠授權的服務廠或合格技師依原廠技術規範進行維修，而係送至非原廠授權之訴外人家稼公司維修，已違反Mercedes-Benz原廠保固條款第6條之約定；
又系爭車輛之故障原因為冷卻液流失過低後，導致無法使引擎有效散熱，致使引擎損壞的可能性極高，且系爭車輛冷卻液流失因下水管位移後磨損，與系爭車禍後未完全修復有極高的關聯性，業認定如上，系爭車輛之故障原因乃可歸責於原告事由所致，則被告辯稱伊依系爭合約第16條但書約定，不負保固維修責任等語，乃為可採。
原告主張被告應依系爭合約第16條本文約定負保固維修責任云云，洵非正當。
從而，被告修繕系爭車輛向原告收取系爭車輛之修繕費用，自屬正當，不構成無法律上原因，原告依民法第179條規定請求被告返還修繕費用120萬5,379元，為無理由。
㈢原告依民法第184條第1項前段、第227條規定，請求被告賠償營業損失12萬0,795元，有無理由？原告主張被告應依系爭合約負擔保固責任而遲不願意負擔，致原告遲未能取回系爭車輛，造成原告自112年1月5日至同年3月29日止計84日，受有無法工作之營業損失12萬0,795元，依民法第184條第1項前段、第227條規定請求被告賠償等語，為被告否認。
查：⒈按債務不履行與侵權行為究竟是否可併存，學說及實務非無爭執，有採法條競合說、請求權競合說及請求權規範競合說等不同見解。
採法條競合說者，認為債權人就債務不履行與侵權行為僅得擇一行使，而採請求權競合說及請求權規範競合說者，認為債權人得就債務不履行與侵權行為請求權為行使，惟本院認為契約責任（給付不能、給付遲延及不完全給付）中，除不完全給付中的加害給付有侵害人身及所有權，得成立侵權行為而有請求權競合情形外，其餘情形均不成立侵權行為而發生法條競合(參司法周刊111年11月26日第2082期第4版「王澤鑑前大法官談侵權責任與契約責任」)。
次按債務人違反給付之義務，使債權人之債權無法獲得滿足，乃債務人侵害債權人債權之行為，民法既有債務不履行之特別規定，自應優先適用，而無關於侵權行為規定之適用（最高法院43年台上字第639號、752號裁判、107年度台上字第398號裁判意旨參照）。
⒉本件原告上開主張，顯係兩造間就系爭合約第16條本文與但書之被告應否負保固維修責任之契約責任問題，依前開說明，並無關於侵權行為規定之適用，況原告亦未能舉證證明被告有何不法侵害原告之情事，其主張依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償營業損失，自屬無據。
⒊又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文，自須以因可歸責於債務人之事由為要件。
本件系爭車輛之故障原因為冷卻液流失過低後，導致無法使引擎有效散熱，致使引擎損壞的可能性極高，且系爭車輛冷卻液流失係因下水管位移後磨損，與系爭車禍後未完全修復有極高的關聯性，業已認定如前，顯係因原告於系爭車禍後將系爭車輛送至未經原廠授權之訴外人家稼公司維修，而未完全修復所造成，實屬可歸責於原告之原因所致，被告既無可歸責之事由，則原告依民法第227條第1項、第231條第1項給付遲延規定，請求被告賠償無法工作之營業損失12萬795元，亦無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第179條、第184條第1項前段、第227條、第231條第1項規定，請求被告給付132萬6,174元及自原告民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，俱應駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
七、至於原告聲請系爭鑑定報告之鑑定人到庭訊問，欲證明系爭車輛於111年12月25日發生腳踩油門未有動力輸出之異常情形係因何原因所致、及電腦儀表板未顯示故障燈號資訊是否係因車載診斷系統功能故障所致等情，惟因系爭鑑定報告已就系爭車輛上開故障之原因記載甚明、車載診斷系統功能故障亦無故障，均經本院認定如上，自無再予以傳訊鑑定人到庭之必要。
又原告聲請訊問證人即原告胞弟李益和、被告公司業務員蔡沛勳，欲證明系爭車輛於發生上開異常情形當日，儀表板未即時顯示故障燈號資訊，原告檢視水箱溫度、機油油位、尿素水位及水箱水位等均正常，原告方依被告公司業務蔡沛勳之建議將系爭車輛開回被告公司等情，然系爭鑑定報告已就系爭車輛故障之原因為冷卻液流失過低後，導致冷卻液水無法使引擎有效散熬，致使引損壞的可能性極高，系争車輛冷卻液流失园下水管位移後磨損，而導致引擎運轉散热不足而損壞，與系爭車禍後未完全修復有極高的關聯性鑑定已明，當無傳訊不具專業知識技能之原告胞弟李益和到庭證述之必要，且原告亦自承其111年12月24日駕駛系爭車輛欲至被告公司途中，於國道3號178.8公里處暫時停車，系爭車輛於停車後即自行熄火，並「直至斯時系爭車輛之儀表板亮起故障燈號」等語，足證系爭車輛之儀表板並無故障情形，亦如前所述；
而原告於系爭車輛發生故障後，以電話聯繫被告公司業務員蔡沛勳，蔡沛勳僅片面聽聞原告轉述車輛故障情形，建議原告將系爭車輛開回被告公司維修檢查，是蔡沛勳顯非親自見聞系爭車輛故障之狀況，故亦無傳訊之必要。
本案因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
民事第二庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
書記官 曾怡婷
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