臺灣新北地方法院民事-PCDV,112,勞訴,99,20240131,1

臺灣新北地方法院民事判決
112年度勞訴字第99號
原 告 詹曼婷
詹曼琪
共 同
訴訟代理人 孫瀅晴律師（法律扶助）
被 告 蕭龍濱即泉珍商行

訴訟代理人 楊舜麟律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國112年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告甲○○新臺幣肆萬肆仟柒佰陸拾柒元，及自民國一百一十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被告應給付原告乙○○新臺幣肆萬陸仟肆佰元，及自民國一百一十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告甲○○負擔十分之三，被告乙○○負擔十分之三，餘由原告負擔。

五、本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣肆萬肆仟柒佰陸拾柒元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣肆萬陸仟肆佰元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行

事實及理由

一、原告主張：㈠被告係加盟經營全家便利商店，原告甲○○自民國108年9月1日起受僱於被告，擔任大夜班店員，工作内容為結帳、上貨、補貨、打掃、清潔，上班時間自23時起至翌日8時止，約定月薪為新臺幣（下同）35,000元，月休10日，如每月月休天數少於10日，每多上一日班增加1,500元，薪資於次月10日左右以現金給付，甲○○最後工作日為112年1月21日，自入職迄離職止未休過特別休假。

乙○○（與原告甲○○下合稱原告，分則以其姓名簡稱）自107年7月1日起受僱於被告，擔任日班店員，工作内容為結帳、上貨、補貨、打掃、清潔，上班時間為自7時起至15時止，約定月薪為29,000元，薪資於次月10日左右以現金或轉帳方式給付，乙○○最後工作日為112年1月23日，自入職起迄至離職止未休過特別休假。

㈡甲○○部分：被告於甲○○111年5月確診隔離期間按日扣薪1,167元，甲○○雖要求以特別休假扣抵，惟被告不同意，且告知甲○○將其變更為時薪工讀制，片面降薪及更改勞動條件，以此方式使甲○○不敢請求特別休假，再於111年12月以店內人事多有變動之原因告知甲○○之後要改成時薪制。

又被告於000年0月間明確告知甲○○於農曆年後要將甲○○改為時薪工讀制，甲○○對被告片面更改甲○○之勞動條件、降薪不同意，且被告不讓甲○○請特休假，亦未給付甲○○特休假薪資，被告違勞動基準法(下稱勞基法)第21條第1項、第22條第2項、第38條第4項規定，甲○○已於112年1月22日依勞基法第14條第1項第5、6款(即雇主不依勞動契約給付工作報酬、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者)規定，終止勞動契約（甲○○之最後工作日為112年1月21日），甲○○應得向被告請求如下：⒈資遣費：甲○○之111年8月薪資為47,125元、111年12月薪資為39,500元，其餘111年9、10、11、1月薪資因無資料則以42,500元計算，甲○○離職前之平均薪資為42,604元（〈47,125＋42,500＋42,500＋42,500＋39,500＋42,500〉÷6），甲○○自108年9月1日起至112年1月21日止任職於被告，期間為3年4月21日，以新制計算，甲○○應得請求資遣費72,249元（小數點以下四捨五入，下同）。

又依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第2項規定，被告應於終止勞動契約後30日即112年2月23日發放上開資遣費，甲○○得請求自該日起計算利息。

⒉預告工資：甲○○之年資為3年4月21日，依勞基法第16條規定，被告應給付甲○○30日預告工資即42,604元。

⒊特休未休工資：甲○○自108年9月1日起至112年1月21日止任職於被告，期間為3年4月21日，其特休日數應為34日（3＋7＋10＋14），被告應給付甲○○特休未休工資44,767元（39,500÷30×34）。

⒋非自願離職證明書：依勞基法第19條規定，被告於甲○○離職時應開立非自願離職證明書予甲○○。

㈢乙○○部分：被告亦以同樣方式多次告知乙○○之後轉變為時薪制，及以變成工讀方式降薪，亦使乙○○不敢休特別休假，而因被告與甲○○上情，被告亦突然要求乙○○去找新工作而資遣，並直接將乙○○退出工作群組，參酌最高法院台上字第1779號判決意旨，乙○○已於111年1月24日依勞動基準法第14條第1項第6款(即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者)規定終止勞動契約(乙○○之最後工作日為112年1月23日)。

乙○○應得向被告請求如下：⒈資遣費：乙○○之112年1月、111年7月薪資合計以約定薪資29,000元計算，則乙○○離職前之平均薪資為28,929元（〈30,139＋29,102＋29,566＋26,200＋29,568＋29,000〉÷6），乙○○自107年7月1日起至112年1月23日止任職於被告，期間為4年6月23日，以新制計算，乙○○應得請求資遣費66,014元，又依勞退條例第12條第2項規定，被告應於終止勞動契約後30日即112年2月24日發放上開資遣費，乙○○得請求自該日起計算利息。

⒉預告工資：乙○○之年資為4年6月23日，依勞基法第16條規定，被告應給付乙○○30日預告工資即28,929元。

⒊特休未休工資：乙○○自107年7月1日起至112年1月23日止任職於被告，期間為4年6月23日，其特休日數應為48日（3＋7＋10＋14＋14），被告應給付乙○○特休未休工資46,400元（29,000÷30×48）。

⒋非自願離職證明書：依勞基法第19條規定，被告於乙○○離職時應開立非自願離職證明書予乙○○。

㈣爰依勞退條例第12條第1、2項、勞基法第16條第1、3項、第38條、第39條、第19條、第14條第4項準用第17條規定，聲明求為判決：⒈被告應給付甲○○159,620元，及其中72,249元自111年2月23日起，其餘87,371元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉被告應給付乙○○141,343元，及其中66,014元自111年2月24日起，其餘75,329元自超訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒊被告應開立非自願離職證明書予甲○○、乙○○。

二、被告則以：㈠伊經營全家便利商店，基於行業的特殊性，兩造約定之勞動條件為月休10日，如未休足則每日以1,500元計算，且由兩造共同協商排定班表，相對於週休二日的一般上班族，原告每月的休息日數已增加2日，一年下來至少有24日的休假日(2×12），明顯優於勞基法第38條第1項之硬性規定，且單以110年、111年計算，原告的休假日已達48日，均多或等於甲○○、乙○○所主張在職期間之34日、48日，而原告亦已於各該年度排定休息日與上班日。

依臺灣高等法院106年度勞上易字第38號判決、臺灣新北地方法院板橋簡易庭108年度板勞小字第38號判決意旨，兩造已就便利商店特殊行業性質加以綜合考量，而約定上述雙方可均接受之公平合理待遇結構之計算方式，伊未違反勞動基準法保障營工權益本旨，兩造自願受勞動契約之拘束，且原告已無剩餘未休之特別休假，自無請求特休未休工資之餘地。

且原告係自請離職，不得事後主張依勞基法第14條第1項第5、6款終止契約，其請求伊給付資遣費、特休未休工資、預告工資，並無理由。

㈡就甲○○部分，兩造已預先排定111年5月之班表，伊因甲○○確診臨時無法到班調動班表，已難以安排甲○○之特別休假。

另伊於原證5僅回覆甲○○換算單日薪資計算未到班表的未給薪數額而已，且澄清不會扣到1,500元。

又乙○○於排定班表後屢次因故臨時請假，乙○○之月薪為29,000元，日薪為120.83元，乙○○若因臨時請假過多或其他因素，伊為免乙○○多扣薪資，則會以時薪180元計算薪資，比時薪120元多，伊於111年8月10日與乙○○商議改為時薪制計算，且經乙○○同意，係使乙○○領取薪資數額較多方式計算，其餘勞動條件並未變更，原告以伊以原證4片面更改為時薪制、工讀、降薪，使其不敢休特別休假之主張，並非事實。

甲○○於離職前6個月即自111年8月起至112年1月止之平均工資為40,555元（〈47,125＋45,096＋41,500＋40,100＋39,500＋30,008〉÷6）；

乙○○於離職前6個月即自111年8月起至112年1月止之平均工資為27,743元（〈30,139＋29,102＋29,566＋26,200＋29,568＋21,884〉÷6）等語，資為抗辯。

併為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：甲○○自108年9月1日受僱於被告，擔任大夜班店員(每班工作9小時)，月薪為35,000元，月休10日，甲○○最後工作日為112年1月21日；

乙○○自107年7月1日起受僱於被告，擔任日班店員(每班工作8小時)，月薪為29,000元，大月休9日、小月休8日，乙○○最後工作日為112年1月23日（見本院卷第143、151、113-123頁）。

四、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠原告之工作性質非屬勞基法第84條之1之範圍；

被告不得以便利商店為特殊行業性質為由，以另行約定之勞動契約排除勞基法之例假日、休息日、國定假日等規定之適用：⒈按勞基法第84條之1規定，關於監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作，經中央主管機關核定公告者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。

從而，是否屬於監視性、間歇性或其他性質特殊之工作者，應經中央主管機關核定公告，始得適用勞基法第84條之1規定。

且其雇主如依同條規定與勞工所訂立之勞動條件書面約定，關於工作時間等事項，亦應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得決定（大法官會議釋字第494號解釋理由書參照）。

從而，如未符合勞基法第84條之1規定之要件，雇主即不得主張依該條規定，與勞工另行約定排除勞基法之適用。

⒉被告雖辯稱其係經營全家便利商店，依臺灣高等法院106年度勞上易字第38號判決、鈞院板橋簡易庭108年度板勞小字第38號判決意旨，基於行業的特殊性，約定上述雙方可均接受之公平合理待遇結構之計算方式，兩造間約定勞動條件為月休10日，優於勞動基準法第38條第1項之規定，原告應受勞動契約拘束，且原告已無剩餘未休之特別休假，自無請求特休未休工資之餘地云云。

惟查，保全業之保全人員、電腦管制中心監控人員、經理級以上人員符合勞動基準法施行細則第50條之1第1款規定者為勞動基準法第84條之1之工作者，前業經勞動部（原勞工委員會）以（87）台勞動二字第032743號函所公告。

而依臺灣高等法院106年度勞上易字第38號判決、臺灣新北地方法院板橋簡易庭108年度板勞小字第38號判決意旨，於上開案件中之行業性質均係保全人員，均為勞動基準法第84條之1規定之工作，並報請當地主管機關核備，得以排除同法第30、32、37、49條之限制。

又本件甲○○、乙○○分別擔任被告經營全家便利商店大夜班及日班之店員等情，已如前述，顯非屬現行勞基法第84條之1之工作，依上說明，被告雇主即不得主張依該條規定，與原告勞工另行約定排除勞基法之適用。

是被告之上列辯解，難認可採。

㈡原告是否同意勞動條件由月薪制更改為時薪工讀制？被告是否有片面將原告由月薪制改為時薪制而有降薪，使原告之勞動條件更為不利？被告是否未給予原告特別休假？兩造約定之月休10日是否包含特別休假？⒈甲○○主張被告於其111年5月確診隔離期間按日扣薪1,167元，甲○○雖要求以特休假扣抵，惟被告不同意，且告知甲○○將其變更為時薪工讀制，片面降薪及更改勞動條件等語。

惟查，依甲○○與被告於111年5月左右之對話紀錄（見本院卷第35頁）所示，甲○○：「店長我問一下喔我確診休假是一天一樣扣1500嗎還是可以用特休還是什麼不要扣到那麼多錢嗎」、被告：「特休要事先排好才能算，因為你是領月薪，所以單日薪資要用35000元÷30天＝1167元，少上一天就扣1167元，但是多上的天數我都給你1500元，而且你少上的班我也是花錢找別人上，一天要1800元，因為時薪有加班費，所以你們領月薪的人休越多，我就要多花越多錢，6月先維持月薪，七月開始可能所有人都會改成時薪，每天都上5-8小時」、甲○○與被告於112年1月21日之對話紀錄（見本院卷第37頁）所示，甲○○：「就覺得正職什麼都沒有，然後提問了直接說下個月省人事，所以要把我變工讀==那我覺得我待在這邊這麼久幹嘛，讓需要打工的人來這邊打工就好了，我也不是因為店變大事情變多才想離職，我從來也不會覺得客人很多很煩我也不討厭這裡，但是總總事情讓我覺得不值得而已」，復依甲○○之薪資表附卷可稽（見本院卷第25-29、101-111、165-167頁）所示，其111年7-12月均為月薪制，於112年1月改為時薪制(每小時176元)，111年7月應發薪資46,000元、111年8月應發薪資47,125元、111年9月應發薪資46,040元、111年10月應發薪資42,500元、111年11月應發薪資43,086元、111年12月應發薪資39,500元(上班含喪假3日共23日，日上9小時，日薪為1,717元)、112年1月應發薪資30,008元(上班共17日，日上8小時，日薪為1,765元)，由上足見，被告並非不准許甲○○請特別休假，而係告知甲○○特別休假需事先排定，不得於排定班表後又臨時更改，且被告雖提及於111年7月將該為時薪制，惟係於112年1月始將甲○○由月薪制改為時薪制，且甲○○並未舉證證明其更改為時薪制後時薪如何計算？是否其每月所領取薪資較月薪制領取為少？其他相關福利、休假權益是否因此而減少？自無法認定由月薪制改為時薪制後勞動條件之改變對於員工是否更為不利；

另乙○○亦主張被告多次告知乙○○之後轉變為時薪制等語。

惟查，依乙○○之薪資表可知其薪資於111年9月前係為月薪制，自111年10月起則為時薪制，且依乙○○與被告之111年8月10日對話紀錄（見本院卷第99頁）所示，被告：「7月份你只有上9天，所以先用時薪算」、乙○○：「好的，謝謝店長」、乙○○與被告之111年9月23日對話紀錄（見本院卷第33頁）所示，被告：「你下個月改時薪，不想做提早15天要講」，復依乙○○之薪資表附卷可稽（見本院卷第113-121頁）所示，其111年10月前均為月薪制，於111年10月改為時薪制(每小時168元)，111年8月應發薪資30,000元、111年9月應發薪資30,000元(上班共22日，日薪為1,364元)、111年10月應發薪資30,464元(上班共20日，日薪為2,144元)、111年11月應發薪資26,880元、111年12月應發薪資29,568元(上班含喪假3日共22日，日薪為1,344元)、112年1月應發薪資21,120元(上班共15日，不含加班，日薪為1,408元)。

此外，乙○○復未能提出其他積極之證據供本院審酌，乙○○顯未舉證證明其更改為時薪制後時薪如何計算？是否其每月所領取薪資較月薪制領取為少？其他相關福利、休假權益是否因此而減少？自無法認定由月薪制改為時薪制後勞動條件之改變對於員工是否更為不利，是原告主張被告將原告由月薪制改為時薪工讀制，為勞動條件之不利變更，甲○○得依勞基法第14條第1項第5、6款規定、乙○○得依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約等語，均難認可採。

⒉原告之工作性質非屬勞基法第84條之1之範圍；

被告不得以便利商店為特殊行業性質為由，以另行約定之勞動契約排除勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條之例假日、休息日、國定假日等規定之適用，已如前述，且兩造對於約定甲○○月休10日；

乙○○大月休9日、小月休8日等情，俱不爭執。

原告主張甲○○月休10日(或乙○○大月休9日、小月休8日)不包含特別休假等語，被告則辯稱其約定之月休10日條件優於勞動基準法第38條第1項規定，其月休10日應包含特別休假等語，則依民事訴訟法第277條前段規定，自應由被告就其上列所辯負舉證之責任，惟未據被告舉證以實其說，是被告此部分之辯解，亦無可採。

足見原告自任職被告之日起確未曾享有特別休假之權益，已有勞基法第14條第1項第6款規定之情事。

㈢原告並未合法終止勞動契約： ⒈甲○○雖主張被告於000年0月間明確告知甲○○於農曆年後要將甲○○改為時薪工讀制，被告片面更改甲○○之勞動條件及降薪，且未同意甲○○請特別休假，亦未就特休未休為薪資結算給付，已違勞基法第21條第1項、第22條第2項、第38條第4項規定，甲○○已於112年1月22日依勞基法第14條第1項第5、6款規定(即雇主不依勞動契約給付工作報酬、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者)終止勞動契約等語。

惟查，被告並無「不准許甲○○請特別休假」、「片面將原告由月薪制改為時薪制而有降薪，使原告之勞動條件更為不利」等情，已如前述，且依被告與甲○○於112年1月22日之對話紀錄（見本院卷第37頁）所示，甲○○：「就覺得正職什麼都沒有，然後提問了直接說下個月省人事，所以要把我變工讀==那我覺得我待在這邊這麼久幹嘛，讓需要打工的人來這邊打工就好了，我也不是因為店變大事情變多才想離職，我從來也不會覺得客人很多很煩我也不討厭這裡，但是總總事情讓我覺得不值得而已」、「雖然要離職難免會有一點不捨畢竟這麼久也是有感情」、「我能做到這個月底嗎？」、「因為越想越煩又加上我們店多一個愛欺負我妹的人跟你說了也沒用」、「做得很不開心」、被告：「你就做到月底」，足見甲○○係因被告片面將甲○○由月薪制改為時薪工讀制，而對被告表示終止勞動契約。

又被告既非以「被告不讓甲○○請特休假，亦未給付甲○○特休假薪資」為由對被告表示終止勞動契約，且被告亦無「片面將原告由月薪制改為時薪制而有降薪，使原告之勞動條件更為不利」之情事，自與勞動基準法第14條第1項第5、6款(即雇主不依勞動契約給付工作報酬、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者)規定不符。

是甲○○依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，並非合法，自不生終止勞動契約之效力。

⒉乙○○雖主張被告亦以同樣方式多次告知乙○○之後轉變為時薪制，及以變成工讀方式降薪，亦使乙○○不敢休特別休假，而因被告與甲○○上情，被告亦突然要求乙○○去找新工作而資遣，並直接將乙○○退出工作群組，乙○○已於111年1月24日依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約等語。

惟查，依被告與甲○○於112年1月22日之對話紀錄（見本院卷第37頁）所示，被告：「你妹（即乙○○）也可以叫她找別的工作」、甲○○：「我會在跟他說」、…、「店長你把乙○○踢出群組是什麼意思？？」、…、被告：「？？」，且被告所為資遣乙○○之意思表示係對甲○○為之，並非對乙○○為之，甲○○是否為乙○○之代理人而可代乙○○收受被資遣之意思表示？亦未經原告陳明並舉證以實其說，尚難認乙○○係因遭被告資遣而未能工作。

況乙○○並未就其主張其已依勞動基準法第14條第1項第6款(即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者)規定，對被告為終止勞動契約之意思表示。

是乙○○依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並非合法，亦不生終止勞動契約之效力。

⒊基上，原告既未合法終止勞動契約，則甲○○、乙○○各依勞退條例第12條第1、2項、勞基法第16條第1、3項、第19條、第14條第4項準用第17條規定，請求被告給付資遣費、預告工資，及非自願離職證明書，均屬無據。

㈣原告得請求特休未休之工資：⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。

二、1年以上2年未滿者，7日。

三、2年以上3年未滿者，10日。

四、3年以上5年未滿者，每年14日。

五、5年以上10年未滿者，每年15日。

六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；

第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞基法第38條第1項、第4項前段、第39條前段分別定有明文。

次按本法(即勞基法)第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。

㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。

㈢勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發」，勞基法施行細則第24之1條第2項第1款亦規定甚明。

⒉查甲○○自108年9月1日起至112年1月21日止任職於被告公司，期間為3年4月21日，其特休日數應為34日（3＋7＋10＋14），被告應給付甲○○特休未休工資44,767元（39,500÷30×34）；

乙○○自107年7月1日起至112年1月23日止任職於被告公司，期間為4年6月23日，其特休日數應為48日（3＋7＋10＋14＋14），被告應給付乙○○特休未休工資47,309元（29,568÷30×48），則甲○○、乙○○應各得請求被告給付特休未休工資44,767元、47,309元，並有甲○○、乙○○111年12月之薪資表附卷可稽（見本院卷第109、121頁），惟乙○○僅請求46,400元，故甲○○、乙○○應各得請求被告給付特休未休工資44,767元、46,400元。

五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」

、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」

、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」

，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。

從而，甲○○、乙○○依勞基法第38條、第39條規定，依序請求被告給付44,767元、46,400元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即112年5月16日（見本院卷第55頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

六、本件就原告勝訴部分為本院就原告勞工之給付請求，為被告雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權宣告假執行及同時酌定相當之擔保金額宣告被告預供擔保而免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
勞動法庭 法 官 楊千儀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 劉雅文