臺灣新北地方法院民事-PCDV,113,重訴,91,20240724,1

臺灣新北地方法院民事判決
113年度重訴字第91號
原 告 蔡小吉
訴訟代理人 陳丁章律師
被 告 鼎盛興營造工程股份有限公司

法定代理人 楊琇喻

被 告 陳漢陽
前列二人共同
訴訟代理人 林君達律師
複代理人 陳映良律師
上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國113年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告鼎盛興營造工程股份有限公司應給付原告新臺幣壹仟參佰肆拾陸萬伍仟元及自民國一百一十二年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告陳漢陽應給付原告新臺幣壹仟參佰肆拾陸萬伍仟元及自民國一百一十二年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息本判決第一項、第二項給付，如其中一被告為給付，他被告於該給付範圍內免除給付義務。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項、第二項於原告以新臺幣肆佰肆拾玖萬元供擔保後，得假執行，但如被告鼎盛興營造工程股份有限公司 或被告陳漢陽以新臺幣壹仟參佰肆拾陸萬伍仟元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第2項定有明文。

原告原起訴請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）1346萬5000元及其利息，嗣於民國(下同)113年4月30日言詞辯論期日變更聲明為 被告鼎盛興營造工程股份有限公司 應給付原告1346萬5000元及其利息，被告陳漢陽應給付原告1346萬5000元及其利息，如其中一被告已為給付，其於被告免為給付義務(見本院卷第47頁），先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照），且被告亦無異議而為本案言詞辯論，無礙於本件被告防禦及訴訟終結，核無不合，自應准許。

貳、實體上理由

一、原告起訴主張：被告鼎盛興營造工程股份有限公司(下稱鼎盛公司)因與原告所經營之鋼筋加工廠有業務往來，乃於民國(下同)107年12月12日以承攬工程周轉為由，先向原告借貸270萬元，之後陸續於107年12月26日、108年4月1日、108年4月30日、108年5月16日各借款50萬元、250萬元、170萬元、470萬元；

此外，另有數次現金交付136萬5000元，共計借貸1346萬5000元，允諾一個月後清償。

嗣後鼎盛公司前後開立發票日為108年6月11日支票二紙(金額為161萬2500元及107萬5000元)、發票日分別為108年6月15日、7月15日、8月13日之支票三紙(金額為268萬7500元、500萬元、309萬元)，並向原告表示，請原告待其工程款入帳再通知原告提示。

上開支票時效陸續屆滿或即將屆滿，被告仍未清償且未通知可以提示支票，原告嘗試提示亦遭退票，於000年0月間鼎盛公司負責人即被告陳漢陽表示，其個人願意代履行責任並且放棄抗辯權，惟迄今被告均未依約還款，並以本起訴狀繕本送達催告被告還款，爰依消費借貸、保證之法律關係，提起本訴，並聲明如主文所示。

二、被告則以：被告陳漢陽並未保證或承擔被告鼎盛公司之債務，原證3僅為被告陳漢陽統整被告鼎盛公司所積欠之債務所簽立，之後所簽立之本票均以鼎盛公司之名義簽發，並未以陳漢陽之名義簽發至明等語置辯，並聲明:駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由

(一)原告主張前開事實，業據其提出匯款單影本、鼎盛公司簽發之支票影本、原證3承諾書影本可按(見本院調卷第17~37頁)，堪信為真實。

(二)民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」，。

再參酌同法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，此即保證人之先訴抗辯權，所謂「先訴」，即先向債務人起訴並為強制執行之意思，惟於保證契約中，通常會載明「保證人願意拋棄先訴抗辯權」，將來債務一屆清償期，債權人即得直接向保證人請求清償，而不必先向主債務人求償，保證人不得再行主張先訴抗辯權。

准此，被告陳漢陽於原證3之書面記載「支票願換成本票，如未於109年12月31日還款，願受法律制裁並放棄先訴抗辯權」等語（見調卷第37頁），準此，被告陳漢陽就主債務人即被告鼎盛公司之債務已放棄先訴抗辯權，原告自得直接請求被告陳漢陽清償債務等情至明，從而，被告陳漢陽前開抗辯，自無可採。

從而，原告依據消費借貸及保證之法律關係，請求如主文所示，為有理由。

(三)惟按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。

民法第272條定有明文。

而所謂不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453號民事裁判意旨參照）。

從而，被告鼎盛公司與原告間成立消費借貸契約，被告陳漢陽與原告成立放棄先訴抗辯權之保證契約， 二者為不真正連帶責任，於其中一被告給付後，其餘被告免為給付義務。

(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。

又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。

被告鼎盛公司、陳漢陽均於112年11月3日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按(見本院調卷第45-47頁)，因此，原告請求被告應自112年11月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。

四、綜上所述，原告依據消費借貸、保證之法律關係，請求被告給付如主文所示，洵屬正當，應予准許。

五、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於前開規定，爰酌定相當之金額准許之。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 24 日
民事第三法庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 24 日
書記官 王思穎