臺灣新北地方法院民事-PCDV,87,重訴,177,20040224,1

臺灣板橋地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一七七號
原 告 歡樂盒多媒體股份有限公司（更名前為「歡樂盒有限公司」）
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊永成律師
複 代 理人 王泓鑫律師
被 告 今日彩色印刷股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳井星律師
複 代理人 劉慧娟律師
右當事人間請求損害賠償事件，經於民國九十三年二月十日辯論終結，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新台幣捌拾萬元及美金壹拾萬元，及均自民國八十七年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰貳拾萬元現金或等值之銀行無記名可轉讓定存單為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：一、被告應給付原告新台幣三百七十二萬元（以下如未特別標示幣別，則指新台幣）及美金十萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日（即民國八十七年六月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：一、緣原告於民國（下同）八十六年六月二十五日與被告訂立「三國列傳」光碟電腦遊戲書（以下簡稱系爭光碟遊戲書）之印刷及包裝承攬契約，由被告負責系爭光碟內附之遊戲書印刷及系爭光碟整體包裝之工作。

原告預定生產一萬張系爭光碟，而於八十六年七月十日先將系爭光碟片五千張交付予被告，雙方並約定首批系爭光碟遊戲書應於八十六年七月十四日交付予原告之各門市點，惟因被告遲延交付光碟遊戲書，以致系爭光碟遊戲書之整體包裝工作亦因此而遲延至八十六年七月二十四日被告方實際交付包裝完畢之系爭光碟遊戲書予原告各門市點。

二、詎自八十六年七月二十五日起，原告陸續接獲各門市通知系爭光碟有瑕疵，嗣後由原告會同被告及光碟廠共同調查系爭光碟之瑕疵原因，係因被告履行輔助人尚巧企業有限公司（以下簡稱尚巧公司）進行包裝時之疏失，以致包裝粘膠沾粘於光碟片上所造成。

因上述之瑕疵，致使本與原告配合之各門市對原告失去信心，將原告其他產品全數退貨且拒絕往來，不僅使原告受損至鉅，亦嚴重損及原告商譽。

按民法第四百九十五條規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人．．．並得請求損害賠償」，且定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，並不以承攬契約經解除為要件（七十台上字第二六九九號判例參照）。

本件因可歸責於被告及其履行輔助人尚巧公司於包裝時之過失，致粘膠沾粘於光碟片上而造成無法修補之瑕疵，依上開規定，原告自得請求被告賠償因該光碟瑕疵所生之損害。

三、原告請求損害賠償金額，包括所受損害及所失利益，合計三百七十二萬元及美金十萬元，詳述臚列如后：（一）所受損害方面：原告為研發系爭遊戲而投入人力成本將近五百萬元，再加上廣告費、運費、光碟成本，損失甚大。

惟原告就所受損害部分，僅就研發費用該項於本件訴訟中請求。

依原告初步估算，為研發系爭遊戲，原告最少已支出四百八十九萬五千元，主要係研發人員薪水與採購遊戲引擎費用，現原告僅就研發費用中之二百九十二萬元予以請求，其餘捨棄。

該二百九十二萬元之請求項目如下：⑴製作企劃：一位。

月薪三萬四千元（本遊戲軟體之研發期間為十六個月，下同），損失五十四萬四千元。

⑵程式設計（主）：一位。

月薪三萬二千元（十六個月），損失五十一萬二千元。

⑶程式設計（副）：二位。

月薪二萬七千元（十六個月），損失八十六萬四千元。

⑷美工人員：二位。

月薪二萬五千元（十六個月），損失一百萬元。

（二）所失利益方面：按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項定有明文。

原告受有下列項目之所失利益─⑴無法銷售光碟之利潤損失計八十萬元：原告因被告承攬工作有瑕疵，致原告已生產之系爭遊戲無法銷售獲利，就此部分應可認為係原告之所失利益無疑。

單就已壓製完成之五千片遊戲光碟，以每套光碟產品定價八百元，輔以財政部所定同業利率標準中資訊服務業之套裝軟體設計業者之淨利率為百分之三十，今原告僅以淨利率百分之二十加以計算，則原告所失利益為八十萬元（800元x5000套x20%= 800000 元）。

⑵海外權利金喪失之損失美金十萬元：由於被告未能約準時交付印刷書予包裝廠商進行包裝，且因被告包裝時趕工疏失，造成原告之產品光碟片上均黏上黏膠，全部產品發生瑕疵而紛遭退貨。

連原本進行中之日語版、韓語版之授權合約海外權利金美金十萬元，亦因國外廠商誤認原告之產品有瑕疵而遭取消，計損失權利金美金十萬元。

民法第二百十六條所謂「所失利益」之範圍，並不以被害人必可實際取得該利益為要件，只要債權人提出其可能受損害之範圍，並有其他相佐證之資料，當得認為係屬於所失利益之範圍，最高法院五十四年台上字第二一二八號、七十七年台上字第二五一四號、八十一年台上字第二一四九號、八十九年台上字第二四九號、九十一年台上字第一一０九號判決可為參考。

原告確已投入相當之研發成本，亦依預定計畫製作、發行系爭遊戲，更與海外公司談妥授權金，原告確實受有前揭損害。

四、系爭光碟遊戲書印刷及包裝之承攬契約乃原告與被告所簽立，印刷及光碟包裝工作由被告負責完成。

至於包裝廠商尚巧公司乃被告自行選定，由被告自行再將整體包裝工作轉包於尚巧公司，原告從未涉入被告與尚巧公司之合作關係，更未有指定尚巧公司從事包裝工作之情。

又兩造與尚巧公司曾多次協商確認責任歸屬，尚巧公司皆承認伊向被告承攬系爭光碟整體包裝工作。

另尚巧公司之所以趕工，係因被告遲延將印刷書交付尚巧公司進行包裝所致，原告從未派員當場指示尚巧公司趕工，亦無進行驗貨，事實上指示尚巧公司進行趕工者乃係被告。

五、原告否認被告所辯尚巧公司八十六年七月二十一日交付一千五百十六套電腦書予原告，經原告驗收無瑕疵乙節。

被告所提出貨單，乃係被告將系爭電腦書交予新竹貨運托運，而由新竹貨運司機簽收之簽收單，原告根本未驗收出貨單上之產品，更無被告所稱無任何瑕疵之情事。

六、損害賠償之方法固以回復原狀為原則，然不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第一百十五條亦有明文。

原告交予被告進行包裝之光碟，因被告之趕工疏忽而全部沾上黏膠，其瑕疵根本無法除去，此點早已經光碟廠人員與被告、尚巧公司所確認，且工業技術研究院光電工業研究所之服務報告書已明白指出系爭瑕疵遊戲光碟無法讀取，亦無法修復後使用，則系爭遊戲光碟既無法回復原狀，依法原告即得請求被告以金錢賠償損害。

七、被告抗辯原告就損害之擴大與有過失云云，顯屬無據。

蓋證人即被告前任經理蕭惠美、證人詹太平於鈞院已確定之八十七年度訴字第六五九號請求給付報酬事件（以下簡稱另案）中均已證述原告總經理對瑕疵情形感到十分生氣，由此當知，被告所辯原告當時表示「不嚴重、沒關係」云云，而辯稱原告與有過失云云，顯屬不實。

且事發後，原告主動全面收回系爭遊戲書，才能於最短時間內相損害降到最低，何來與有過失可言。

參、證據：提出訂貨單影本一件、估價單影本四紙、退貨單影本十四張、照片四張、加拿大及美國之退貨單影本各一件、日語及韓語版停購影本一件、存證信函影本一件、原告產品銷售量及「風雲」電腦遊戲軟體單月銷售十萬份之證明影本各一件、研發費計算書、廣告費、運費影本各一件、外國公司預計購買系爭產品版權之證明文件影本二份、工業技術研究院之測試報告影本一件、加拿大、韓國之傳真認證書影本兩份、財政部頒定之同業利率標準（工商服務業）節本一件、鈞院八十七年度重訴字第六五九號八十九年一月二十七日言詞辯論筆錄影本一件、三國列傳企劃書影本一件。

乙、被告方面：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，據其歷次到庭所為陳述及所提書狀之聲明及陳述如下：

壹、聲明：請求判決：一、駁回原告之訴。

二、如受不利判決，願供現金或銀行無記名可轉讓定存單為擔保，請求宣告免為假執行。

貳、陳述：一、原告起訴時本主張所受損害三百五十六萬元及所失利益三百五十六萬元，共計七百十二萬元，嗣追加為所受損害五百六十萬五千六百四十九元及五百十六萬元暨美金十萬元，合計約新台幣一千四百餘萬元，其請求之事實基礎並不相同，應為訴之變更、追加。

且原告稱其所受損害一千四百餘萬元，惟僅請求其中之七百十二萬元，然該七百十二萬元究竟係一千四百餘萬元之何部分，並未確定，原告亦未說明。

被告不同意原告為訴之變更、追加。

二、被告承製系爭電腦光碟遊戲書五千冊之印製工作，另因原告要求被告同時負責系爭光碟整體包裝工作，而被告未經營此業務，原告遂指定將遊戲書之整體包裝工作由被告交予訴外人尚巧公司負責，兩造間之承攬工作範圍只有系爭光碟遊戲書之印製工作，並不包括整體包裝工作。

其間，被告均配合原告指示相關製書工作，俟完成印刷後即將全部物品送交尚巧公司，而尚巧公司亦依原告指示完成整體包裝，先於八十六年七月二十一日出貨一千五百十六套交由原告抽驗合格並予以點收。

迨至八十六年七月二十四日，原告以電話指示尚巧公司當日須出貨完畢並由尚巧公司逕交其銷售門市，尚巧公司即趕工於同日再交貨三千三百九十套，隔日交貨一百套，俱由原告指定之銷售門市點收無誤，總計尚巧公司交貨五千零六套。

同年七月二十六日，原告藉口一、二十件不良品，經由原告於八十六年七月二十六日會同尚巧公司、被告共同了解渠所指之瑕疵原因，一致認為係因尚巧公司「包裝粘膠貼於光碟片上」之疏失。

則原告縱能舉證前揭光碟遊戲書確有瑕疵，惟此瑕疵為附件光碟因包裝疏失肇致損害，並非因被告印刷工作產生瑕疵，既不可歸責於被告，尚巧公司又為原告指定之包裝廠商，並因原告指示趕工交貨，致尚巧公司因趕工而疏失造成損害，依民法第四百九十六條規定，原告對被告自無民法第四百九十五條損害賠償請求權可言。

三、尚巧公司於八十六年七月二十一日交付原告之一千五百十六套電腦書，經原告驗收無誤並確認無任何瑕疵。

四、原告逕自提出財團法人工業技術研究院（以下簡稱工研院）之服務報告無法證明瑕疵光碟片之瑕疵原因係由被告或尚巧公司所肇致：（一）工研院服務報告之測試結果認：「該光碟片經光學顯微鏡觀察後，其表面白色區塊為龜裂現象非化學物質黏附，經物理拋光後仍無法始其回復透明度」，並未對瑕疵造成原因作說明，更無法證明係被告或尚巧公司所造成。

（二）原告於鈞院另案中復提出工研院第二次服務報告之測試結果：「所附光碟片表面有白色霧狀，但本所無分析儀器予以判斷為何物造成．．．」，亦未對造成瑕疵原因作說明，自亦無法證明係被告或尚巧公司所造成。

（三）且依前開二份測試系爭瑕疵光碟片之報告內容觀之，均與原告主張係「沾上黏膠」致生瑕疵之情形不符，顯見瑕疵並非被告或尚巧公司所致。

（四）原告所提前開二份工研院測試報告因與其原本所主張之「沾上黏膠」不同，經被告於另案審理中八十八年十月二十五日具狀異議後，原告於本件又改口稱「表面沾上物質」。

由此足見本案係因原告光碟片本身即有瑕疵問題。

（五）否認原告所稱兩造已確認瑕疵責任歸屬、瑕疵無法修補且早經光碟廠人員與被告及尚巧公司所確認。

五、原告未證明有瑕疵之光碟片係與被告印刷裝訂、訴外人尚巧公司包裝之同批光碟：原告於另案中所聲請訊問之證人李中仁證稱：伊不知瑕疵係何人的錯誤，伊不能確定對方所提出瑕疵光碟片是否就是原來那批貨，因原告有無找別人重新印刷，其並不清楚，被告有將網片於八十六年八月間還給原告等語，則原告即有可能將網片交予他人重新製版印刷。

更何況由原告於另案中所提退貨資料，姑不論其真正否，均為八十六年九月以後至八十七年年底資料，無法證明為被告所印刷、尚巧公司所包裝之同一批貨；

且以證人李中仁證詞，亦無法證明係被告所印刷之同一批貨。

六、退步言之，縱系爭光碟片之瑕疵係由尚巧公司造成，惟尚巧公司係依原告指示完成整體包裝，依法被告或尚巧公司亦不負損害賠償責任：（一）被告承攬本件工作之作業流程，係被告將備妥之印刷文件交予尚巧公司，而同時原告亦將光碟片交予尚巧公司，再由尚巧公司將上開資料包裝完成後出貨。

原告分數次、且緩慢交付，而非一次交付印刷所須文件，致印刷文件無法如期完成，導致作業順延，故本件縱有遲延交貨，惟遲延交貨係因原告事由所致。

（二）系爭光碟片之出貨，均係由原告將出貨日期、裝箱出貨數目直接傳真尚巧公司配合，並未透過被告。

（三）原告於另案中所聲請訊問之證人李中仁亦證稱：那批光碟片是原告送到尚巧公司進行包裝的等語，足見尚巧公司為原告指定包裝廠商，並因原告指示趕工交貨肇致損害，依民法第四百九十六條規定，原告對被告自無同法第四百九十五條損害賠償請求權可言。

七、再退步言，縱瑕疵光碟片係被告或尚巧公司所肇致，惟原告亦未能舉證證明瑕疵光碟片究竟若干？其損害與被告或尚巧公司之行為間有何因果關係？且其所請求之損害額並非實在。

原告雖提出之證物，但無法證明其費用之支出與瑕疵光碟片間有何因果關係，且瑕疵光碟片數量究竟多少。

八、原告請求研發費用二百九十二萬元，顯無理由。

蓋因原告推出之產品甚多，例如：日沒、末日戰神＆金剛合集、玫瑰騎士、禁斷之血族、三國志演藝、第六感之戀、神劍傳說、鹿鼎記、聖女傳說、黃飛鴻＆原星、大地雄獅、致命毒藥、格殺令、天龍八部、誕生special等等逾十種以上，惟卻要求被告賠償其研發部門員工薪水與採購遊戲引擎等費用，且未提出憑證，其請求並無依據，且非真正。

九、原告所請求「喪失海外權利金美金十萬元」部分，此係原告與國外公司簽授權書，授權國外公司於當地自行發行。

既由國外公司自行依授權合約於當地壓片、印刷、包裝，則系爭光碟片包裝過程有無瑕疵，並不影響其購買版權之意願，其在乎者乃為系爭遊戲光碟之軟體良否。

故該版權費用（即權利金）之損害與系爭光碟沾上黏膠之瑕疵間，應無因果關係。

況「版權部分」尚處於評估階段，評估後變數仍大，對方不願接受授權原因多，原告卻以一未定事項請求賠償，殊屬違法背理。

十、原告請求「無法銷售光碟之利潤損失」八十萬元部分，非有理由。

其出貨予經銷商五千套，未必即表示該出貨一定能賣出，經銷商並非買斷而可能退貨，而退貨原因有可能係因消費者不喜歡或滯銷或光碟片本身有瑕疵，並不全然係因「沾上黏膠」。

十一、退萬步言，縱原告之損害可歸責於尚巧公司或被告事由，亦因原告未催告修補，而不得主張損害賠償：依最高法院四十二年度台上字第七一九號、五十三年度台上字第三○三一號判決，定作人之減少報酬請求權、契約解除權或損害賠償請求權之行使，應先由定作人定相當期間請求承攬人修補，而於承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或以修補所需費用或鉅而拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人方得解除契約並請損害賠償。

惟自被告承攬本件工作迄今，原告未曾定相當期間催告被告修補系爭電腦光碟遊戲書之瑕疵，則縱瑕疵係不能修補者，原告亦無解約權或損害賠償請求權。

十二、原告於損害之發生及擴大與有過失：退萬步言，縱系爭光碟片之瑕疵係由尚巧公司或被告所肇致，原告於損害之發生及擴大亦與有過失，而有過失相抵原則之適用。

因原告於另案八十九年一月二十四日言詞辯論中，證人蕭世傳、詹太平、闕一民均證述彼等均有向原告建議全部回收，但原告不同意等語，則原告未接受被告提出防止損害發生及擴大之提議，嗣後又改要求被告賠償四百萬元，於訴訟中又提出高額求償。

原告錯過可回復原狀之時機，故其對於本件損害之發生及擴大，顯有故意或重大之與有過失，應過失相抵，被告毋庸負責。

參、證據：提出尚巧公司出貨單影本六張、律師函及存證信函影本各一件、工研院第二次測試報告影本一件、另案八十八年七月十四日言詞辯論筆錄影本一件、最高法院判決影本二則。

丙、本院依職權調取本院八十七年度訴字第六五九號給付報酬事件案卷。

理 由甲、程序方面：

壹、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、本件原告起訴時基於民法第四百九十五條規定，主張其所受損害為三百五十六萬元、所失利益為三百五十六萬元，合計七百十二萬元，請求被告負損害賠償責任。

嗣分別於八十七年十月十三日、九十二年十月十四日就其所受損害部分，主張包括有研發費、廣告費、運費、光碟及印刷包裝費用成本項目等，其所受利益部分之請求項目亦加以擴張包括海外版權利金之請求等。

嗣又於九十二年十一月二十七日、九十三年一月十六日再就其原請求所受損害及所失利益之項目、金額予以捨棄或減縮，有原告各該次書狀附卷可稽，乃僅為訴之聲明之擴張或減縮而已，原告主張之訴訟標的為民法第四百九十五條請求權，始終未變更、追加，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。

被告辯稱原告係為訴之追加、變更，其表示不同意云云，尚有誤會。

乙、實體方面：

壹、原告主張其於八十六年六月二十五日就系爭光碟遊戲書之印刷及光碟整體包裝工作交由被告承攬，因被告之履行輔助人尚巧公司於包裝時將黏膠沾於光碟上，致承攬工作有瑕疵，原告各門市紛紛退貨，原告因此受有損害，爰基於民法第四百九十五條規定，請求被告負損害賠償之責。

原告於本件所請求之所受損害為研發費用損失二百九十二萬元，所失利益包括無法銷售光碟之利潤損失八十萬元及喪失海外權利金美金十萬元，乃請求如訴之聲明第一項所示。

被告則以：系爭光碟遊戲書之整體包裝工作非屬於兩造間之承攬工作範圍，且否認系爭光碟有瑕疵；

縱有瑕疵，亦係原告對尚巧公司之指示所致，非可歸責於被告，依民法第四百九十六條規定，原告不得向被告請求損害賠償；

原告主張所受損害及所失利益部分，未舉證證明等語，資為抗辯。

貳、兩造不爭執事項：原告主張於八十六年六月二十五日訂立承攬契約，就承攬工作內容包含遊戲書之印製部分，為被告所不爭執，並有訂貨單影本一件可稽，堪信為真實。

參、兩造爭執事項要點：本件兩造之爭點乃在於：

一、本件承攬契約工作內容，除被告所不爭執之遊戲書印製工作外，該系爭光碟遊戲書之整體包裝工作是否亦屬被告承攬工作範圍內？又，如屬被告承攬工作範圍內，訴外人尚巧公司是否為被告之履行輔助人？

二、系爭光碟遊戲書是否存有瑕疵？

三、原告得否請求被告賠償因承攬工作瑕疵所生之損害？

肆、本院之判斷：

一、系爭光碟遊戲書之整體包裝工作屬於被告承攬工作範圍內，且尚巧公司為被告之履行輔助人：原告主張系爭遊戲書之整體包裝工作亦為兩造承攬契約工作範圍內，被告雖否認，惟查：㈠依被告所提尚巧公司之出貨單影本六張所示（見本院審理卷第一宗第六十頁至第六十二頁），該等出貨單上「客戶名稱欄」均係記載：「今日指送歡樂盒」字樣，顯然與尚巧公司訂約者為被告，且依其內容所示，尚巧公司係依被告之指示，將已包裝完成之光碟遊戲書送至原告處所。

㈡上情核與證人即被告公司爰原承辦本件業務人員李中仁於另案（八十七年度訴字第六五九號事件）審理時證述：被告係向原告承攬系爭光碟遊戲書之「印刷及包裝工作」等語相符（見另案八十八年七月十四日言詞辯論筆錄）。

㈢且訴外人尚巧公司承作本件包裝之費用係由被告所支付，復據證人即被告公司主任蕭世傳於另案（八十七年度訴字第六五九號事件）審理時結證證述屬實，亦有另案八十九年一月二十四日言詞辯論筆錄附卷足徵，衡情倘尚巧公司係原告所指定之包裝廠商，包裝工作之承攬關係存在於原告與尚巧公司間為真，則包裝工作之承攬報酬理當由原告直接支付尚巧公司，應無由與該包裝工作承攬契約無關之被告支付包裝工作之承攬報酬予尚巧公司之理。

㈣依上各節，尚巧公司之定作人應為被告，且就原告與被告間之本件承攬契約而言，尚巧公司乃被告之履行輔助人。

故被告辯稱其所承攬之工作範圍未包括系爭光碟遊戲書之整體包裝工作在內，及尚巧公司非其履行輔助人云云，均非足採。

原告主張被告承攬工作範圍除為遊戲書之印製外，尚包括系爭光碟遊戲書之整體包裝工作，應堪採信。

二、被告承攬印刷包裝之系爭光碟遊戲書具有瑕疵：㈠按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；

茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。

承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。

此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。

若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償，最高法院八十九年度台上字第二○九七號判決著有明文。

㈡經查原告主張被告印刷包裝之系爭光碟上有白色霧狀現象，並因而遭廠商退貨，及置放於原告倉庫數量，經兩造會同訴外人巧尚企業有限公司至現場估算約在二千五百套至三千套之事實，已據其於另案中提出系爭電腦光碟遊戲書三本、光碟片六片、期初期末存量統計表及退貨單各一份為證，且被告對於兩造會同至倉庫現場估算確有二千多套瑕疵光碟片等情，亦予以自認（詳本院八十七年九月十七日言詞辯論筆錄），當堪信為真實。

㈢被告雖抗辯原告無法證明有瑕疵的二、三千套是被告所交付的，或是原告下游經銷商退貨的，被告也不能確定（原告）律師拿出來的就是原來的那批貨，因為被告已將製版的網片於八十六年八月間還給原告，無法再重為印刷，原告可將網片交給別的公司重新製版印刷云云，惟原告否認有將製版之網片交給別的公司重新製版印刷之情事，被告就此有利於己之積極事實自應負舉證責任。

而參諸被告除於另案中之九十年八月十五日審理時供稱：當時市面上是否有同一批的光碟或其他廠商再製作包裝販售，另再查證陳報等語外，嗣後即未陳報市面上有同一批光碟或其他廠商再製作包裝販售之情事；

且於本件審理時，亦未提出任何證據以為證明，自不得以推測方式認定置放於原告倉庫內有瑕疵之光碟片係原告另行委託其他廠商再印刷包裝，核被告此部分抗辯，洵無可採。

㈣復查被告承攬印刷包裝系爭光碟遊戲書之數量為五千套，其中因瑕疵遭退貨而置放原告倉庫內者約有二千五百套至三千套，則被告所完成工作物之瑕疵率已高達百分之五十以上，具有誠信之廠商根本不敢於市場上銷售，倘勉強於市場上銷售，銷售所得利益恐亦無法彌補商譽之損失，且系爭光碟上有白色霧狀現象，經工研究院鑑定結果，無法除去及修復，亦無法於光碟機上作讀取，有附於另案卷內之該院八十八年八月二十三日之工業技術服務報告書一紙足憑，顯見該瑕疵無法修補。

㈤被告雖另辯稱原告無法證明光碟片之瑕疵原因係由被告或尚巧公司所肇致，且縱系爭光碟之瑕疵係由尚巧公司造成，惟尚巧公司係依原告之指示完成整體包裝，被告亦不負損害賠償責任云云。

惟揆諸前揭最高法院判決要旨，承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，定作人僅須證明工作有瑕疵存即為已足，無須進一步證明有可歸責於承攬人之事由存在，又工作之瑕疵係依定作人之指示而生者，承攬人不負瑕疵擔保責任，乃承攬人免責事由，自應由承攬人負舉證之責。

因此，原告既已證明被告所交付之系爭光碟上有白色霧狀現象之瑕疵存在，依法即得請求被告負瑕疵擔保責任，被告雖主張尚巧公司係受原告之指示而欲免責，惟尚巧公司之報酬係被告所支付，尚巧公司之定作人係被告，業如前述，且被告亦未舉證證明原告對於尚巧公司究為何種工作上之指示，及該指示有何不當之處，自無從脫免其瑕疵擔保責任。

㈥按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。

準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十三條第一項所定請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋，最高法院七十六年台上字第一九五四號裁判要旨足供憑參。

本件系爭光碟之瑕疵係無法修補之瑕疵，已如前述，且乃可歸責為被告所致，依前揭最高法院裁判意旨所揭，原告毋庸踐行民法第四百九十三條第一項所定請求修補之程序，即得主張損害賠償。

故被告辯稱原告未先踐行請求修補程序，則不得請求損害賠償云云，並非可採。

三、原告得請求被告賠償因工作瑕疵所生之損害：㈠按定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。

而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。

又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。

我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任，最高法院著有八十七年度台上字第一二八九號判決要旨可供參照。

㈡查被告所交付原告之系爭電腦光碟遊戲書內之光碟既有白色霧狀現象之瑕疵存在，復未能舉證證明歸責事由不存在即無故意或過失，揆諸前揭最高法院判決要旨，自須對原告所受之損害負賠償責任。

㈢玆就原告於本件所請求損害賠償之所受損害及所失利益部分，分項析述之：⑴原告請求受有研發費用之所受損害部分：原告主張系爭遊戲軟體之研發期間十六個月，受有研發人員薪資費用共計二百九十二萬元損失，並提出三國列傳企劃書影本一件、三國列傳研發部開發所須費用影本一紙為憑，然為被告所否認，並辯稱原告此支出與系爭光碟瑕疵間無因果關係，且原告未提出憑證等語。

查，原告所支出研發人員薪資費用係為僱請該等人員研發軟體之代價，且原告亦不爭執係系爭遊戲軟體外，其亦推出許多遊戲軟體產品，則其支出該等研發人員薪資是否係專為系爭遊戲軟體而支出，已有疑義。

且研發人員所研發本件系爭遊戲「軟體」之研發成果，並未因被告包裝「重製後」之系爭光碟之產生瑕疵，而使其軟體研發成果因而不存在或有任何之減損，此參諸兩造發現系爭光碟瑕疵情形，其後被告已將系爭光碟之「網片」交還原告可為證明（此為兩造所不爭，並據證人李中仁於另案中證述屬實），足認被告所辯原告研發費用之支出與系爭光碟之瑕疵間無因果關係存在為有理由，且原告亦未提出任何支出憑證。

故其該部分之請求，洵非正當。

⑵原告請求所失利益部分：⒈無法銷售光碟之利潤損失：①原告主張就已壓製完成之五千片遊戲光碟，以每套光碟產品定價八百元，輔以財政部所定同業利率標準中資訊服務業之套裝軟體設計業者之淨利率百分之三十，原告僅以淨利率百分之二十計算，其所失利益為八十萬元。

查系爭光碟遊戲書於包裝上記載每套售價為八百元，為兩造所不爭，惟依原告所提出雷登資訊科技有限公司、創世紀電腦超市、亞聞科技股份有限公司、秋葉原書店有限公司、良威電腦公司、啟東科技有限公司、幸福城公司之退貨單上均載每套單價為五百六十元，自堪信被告抗辯系爭光碟遊戲書每套實際售價為五百六十元之情為真。

而被告於另案八十八年十月六日審理時已自認系爭遊戲光碟書退貨數量不到一千套之事實，其於本件雖辯稱原告無法證明有瑕疵的二、三千套是被告所交付的，或原告下游經銷商退貨等語，惟原告否認曾將製版之網片交給其他公司重新製版印刷，且被告亦無法證明當時市面上有同一批光碟或其他廠商再製作包裝販售之情事，自堪信前開二、三千套有瑕疵之光碟係被告所印刷與包裝。

而因被告所完成工作物之瑕疵率高達百分之五十以上，原告因而不敢於市場上銷售而全數收回，則原告因被告印刷與包裝瑕疵致遭退貨及收回，顯然其受有全數五千套之預期利益損失，堪予憑採。

②惟因原告於另案中已就其五千套系爭光碟遊戲書之運費四萬八千六百四十九元與光碟成本六萬元（空白光碟每片十二元，壓製五千片，共計六萬元）之損害主張抵銷，經另案判決認定該部分之抵銷成立在案，並已確定，有另案判決附卷可查，是原告請求所失利益時應自售價中扣除運費與光碟成本，則每套光碟遊戲書銷售之所失利益應為五百三十八元〈計算式：560-12 -(48649/5000) =538，元以下四捨五入〉。

③又原告於另案中已就五千套中之一百三十套系爭光碟遊戲書之無法銷售之所失利益主張抵銷，且經另案認定該一百三十套無法銷售之所失利益抵銷成立，業已確定，有另案判決足稽，該經抵銷之部分有既判力。

則原告就該一百三十套無法銷售之所失利益之請求，自應於本件中予以扣除，則原告於本件所得請求者乃四千八百七十套之所失利益，合計應為二百六十二萬零六十元（538*4870=0000000）。

原告只請求八十萬元，自無不可，應予准許。

⒉海外權利金喪失之損失：原告主張本預定銷售予日本、韓語版之國外權利金部分，亦因被告所承攬工作瑕疵之故而遭取消，計損失權利金美金十萬元，業據其提出被告所不爭執形式真正之證明書及譯文各一份為證。

按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。

而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項有明文規定。

據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，最高法院著有七十七年度台上字第二五一四號裁判要旨可資參照（另最高法院五十四年度台上字第二一二八號裁判、八十一年度台上字第二一四九號裁判亦均同旨）。

原告已提出前揭系爭遊戲光碟日語、韓語版遭取消訂購之證明，且內容已載明係因原告所寄予該客戶樣品內之光碟與說明書互相粘著致無法進行任何該遊戲之評估，則原告國外客戶親見之系爭光碟遊戲書成品品質如此，衡情當然影響該客戶購買系爭遊戲光碟軟體之意願，是被告辯稱國外客戶取消授權契約與系爭光碟遊戲書瑕疵間無因果關係云云，委無足取。

是原告該部分請求，核屬正當。

四、至於被告抗辯原告與有過失乙節。按民法第二百十七條第一項所謂損害之發生或擴大被害人與有過失，係指被害人之行為與債務人之行為損害之共同原告者而言，且須被害人於其行為有過失，法院始得減輕賠償金額或免除之。

次按被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。

最高法院四十八年度台上字第一九八二號、五十八年度台上字第一二六九號、五十九年度台上字第二五九四號、七十一年度台上字第四一九號裁判要旨足參。

本件系爭光碟之瑕疵既為可歸責於被告，原告並無何共同行為，且對損害並無何助力，告抗辯原告與有過失，難以憑採。

五、綜上所述，原告依民法第四百九十五條定作人損害賠償請求權，請求被告給付新台幣八十萬元及美金十萬元，及自均自起訴狀繕本送達翌日即八十七年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。

逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。

六、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經審酌後於本判決結果不生影響，爰無庸一一論列，附此敘明。

八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
~B法 官 陳翠琪
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
~B法院書記官 蔡亦鈞