臺灣新北地方法院民事-PCDV,92,訴,1902,20040224,2

臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第一九○二號
原 告 游東榮即祭祀公業游義柔管理人
訴訟代理人 許峻銘律師
被 告 乙○○
丙○○
訴訟代理人 甲○○

右當事人間請求排除侵害事件，本院於中華民國九十三年二月十日言詞辯論終結，判
決如左：

主 文
被告應將坐落於台北縣中和市○○○段外南勢角小段一二三地號內如附圖所示之地上建物即門牌號碼台北縣中和市○○街二二○巷四號房屋（含屋簷部分，面積共計九一點三九平方公尺）拆除將土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零肆萬叁仟柒佰元供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行程序實施前以新台幣參佰拾參萬壹仟壹佰元為原告供擔保，得免為假執行。

事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段一二三地號土地為原告所有，有土地登記簿謄本可稽，被告兄弟並無合法權源，竟占用上開地號內如附圖標示部分建造磚造平房一棟，連同屋簷面積九一‧三九平方公尺居住使用，有土地登記謄本、測量圖及現場照片足考，被告無權占有使用，原告基於所有權之效力，依民法第七百六十七條規定自得請求被告拆屋還地。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告主張其先祖父游阿土就系爭基地有地上權，渠等因繼承取得地上權之權利，非無權占有，並提出台北縣政府於民國（下同）三十九年九月八日核發之他項權利證明書乙紙為證。
然被告提證之他項權利證明書，載明收件日期為民國三十八年十一月七日，微論土地共有人已有游道、游心婦等多人死亡，且權利人游阿土亦已於三十七年二月十四日死亡，有兩造提證之戶籍謄本佐證，況系爭土地，自日治時代迄今，未曾有前開地上權之登記記錄，復有新舊土地登記簿謄本在卷足憑，益證被告主張游阿土於三十八年十一月七日就系爭土地申辦地上權登記之事實，並非真實，其所提證之他項權利證明書不足採信。
２、被告另抗辯其先祖父游阿土設定地上權時，系爭土地共有人雖有部分死亡，但扣除死亡者，仍有半數以上之共有人同意設定，依土地法第三十四條之一第一項規定，仍屬合法有效。
惟查土地法第三十四條第一項關於共有土地處分、設定地上權，以共有人過半數及應有部分合計過半數即可行之之規定，係於六十四年七月廿四日修正該法時所增列，當無溯及於三十八年共有土地設定地上權之效力，是以被告以土地法第三十四條之一規定，主張前述地上權之設定，只須逾半數共有人之同意即可云云，亦無可採（最高法院六十七年台上九四九號及七十年台上一九二九號判決參照）。
遑論被告並未就前開地上權曾獲半數以上共有人同意之事實舉證證明。
３、被告另主張其一房三代居住使用系爭房屋已超過五十年，原告於五十年後始為請求拆屋還地有違誠信原則云云。
惟查系爭土地原係游道等廿二人所共有，直至民國七十三年四月間始由原告取得所有權，有土地登記簿謄本（手抄本）在卷足考，並非如被告所稱原告明知其占有五十年，何況土地所有權人基於民法第七百六十七條之規定行使權利，既無消滅時效之適用，自得隨時行使權利，無違反誠信原則可言，被告之主張，顯有誤會。
所引最高法院八十九年台上二六○六號判決與本件事實不符，無適用之餘地。
三、證據：提出土地登記謄本、台灣台北地方法院九十一年度訴字第四二一一號民事判決各一份、現場照片四張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）關於原告主張對系爭土地有地上權之部分：
１、被告等為被證一中系爭土地之地上權人游阿土繼承人；
同時亦為祭祀公業游義柔之合法派下員（豐興公六房之六）。
於光復初期台灣省政府曾實行土地總登記，其目的在整理地籍，因此當時被告之母親謝罔市女士即持日據時期日本國政府所核發之他項權利證明書向台灣省政府換取台灣省政府核發之他項權利證明書，故該證明書上之收件日期實為謝罔市女士提出之日期，非如原告所云，係聲請登記之之日期；
次查，若係新聲請登記，則依三十五年發布之土地登記規則第三十四條之規定，聲請人應提出身分證明文件，游阿土已於三十七年逝世，理應無法辦理登記；
末查，民國初期並未實行登記制度，土地登記規則係於三十五年公佈實施，因此系爭土地之相關土地登記謄本上才會無任何他項權利之登記；
縱上，本案系爭他項權利證明書應為已依當時法律規定之方式而合法設定，故原告所云該地上權之設定為無效，實不足採。
２、按民法第九百四十七條第一項之規定，占有人之繼承人得就自己之占有與前占有人之占有合併，而為主張；
另依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條之規定，被告以行使地上權人之意思（被證一）而於該系爭土地上之建物居住長達五十年之久，實已依時效取得法定地上權；
且原告關於土地所有權之取得之原因依台北縣土地登記簿可知係為「民政機關公告確定」，惟該原因並不能免除原告須承繼前手權利之瑕疵；
因此原告所云關於被告無合法權源之部分，亦實不足採。
（二）關於原告違反誠實信用原則部分：
１、查係爭房屋於日據時代即已存在該土地之上（如被證二、三所示），又訴外人謝罔市女士（即被告二人之母），至遲於民國三十七年二月十四日起即住於該屋之中（被證六），直至民國八十九年十月二十六日逝世為止，均未曾離開此祖先傳下之住所。
其子丙○○於老母親年老體衰之時，為孝敬老母親以盡為人子之義務，同時未免兩地奔波，更於民國八十九年初從原居住地搬遷回係爭房屋以便照護老母。
於訴外人謝罔市女士及丙○○居住期間未曾受原告要求拆屋還地，且基於原被雙方為親戚關係，又居於附近，被告等住在系爭房屋已超過五十年之事，原告實無理由不知，既原告為系爭土地之所有權人，於知被告等居住之時即得依民法第七百六十七條規定行使拆屋還地之權，而原告竟遲於現在始行使此權，實有違反民法第一百四十八條第二項誠實信用原則，有最高法院八十九年度台上字第二六０六號判決可參。
２、最高法院八十九年度台上字第二六０六號之事實雖與本案事實有些許差異，惟我國最高法院之判決先例於實務上均以其所揭櫫之法理而為運用：因此就前揭最高法院之判決以觀，原告係於七十七年間因拍賣而取得土地所有權，取得當時明知該土地已有被告之房屋存在其上，惟當時並未採取相關法律行為維護原告自身之權益，因此該案中原告於日後（約民國八十年以後）起訴要求排除侵害，最高法院即以其違反誠實信用原則，判決上訴（原告）駁回，並於判決中說明，被告得繼續使用該基地至系爭建物滅失或不堪使用時為止。
是故，若如原告所主張事實不符即不得適用，兩案比較後可知，原告於七十二年登記為所有權人之時，明知被告等居住係爭於土地之上，但原告並未為任何法律行動，維護其自身之權益，於現在提出排除侵害之訴，難謂適法。
（三）綜上，原告應不得請求被告拆屋還地，請駁回原告之訴。
三、證據：提出他項權利證明書、游阿土日據時代及民國時期之戶籍登記簿各一份、最高法院八十九年度台上字第二六０六號、六十七年台上字第九四九號判決要旨各一則為證。
丙、本院依職權履勘現場，並囑託台北縣中和地政事務所測量。

理 由
一、原告主張坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段一二三地號土地為原告所有，被告兄弟並無合法權源，竟占用上開地號內如附圖標示部分土地建造平房一幢，連同屋簷面積九一‧三九平方公尺居住使用，被告無權占有使用，原告基於所有權之效力，依民法第七百六十七條規定自得請求被告拆屋還地等語。
二、被告則以：被告二人為系爭土地地上權人游阿土繼承人，亦為祭祀公業游義柔之合法派下員。
於光復初期台灣省政府曾實行土地總登記，當時被告之母親謝罔市即持日據時期核發之他項權利證明書向台灣省政府換取台灣省政府核發之他項權利證明書，該證明書上之收件日期實為謝罔市提出之日期，並非係聲請登記之日期；
又依三十五年公布之土地登記規則第三十四條之規定，聲請登記人應提出身分證明文件，游阿土已於三十七年逝世，理應無法辦理登記，而民國初期並未實行登記制度，土地登記規則係於民國三十五年公佈實施，因此系爭土地之相關土地登記謄本上才會無任何他項權利之登記，系爭他項權利證明書應為已依當時法律規定之方式而合法設定，故原告所云該地上權之設定為無效，實不足採。
被告以行使地上權人之意思而於該系爭土地上之建物居住長達五十年之久，實已依時效取得法定地上權；
且原告關於土地所有權之取得之原因依台北縣土地登記簿可知係為「民政機關公告確定」，惟該原因並不能免除原告須承繼前手權利之瑕疵；
因此原告所云關於被告無合法權源之部分，亦實不足採。
又被告等居住系爭土地上之房屋已五十年，原告於知被告等居住之時即得依民法第七百六十七條規定行使拆屋還地之權，而原告竟遲於現在始行使此權，實有違反民法第一百四十八條第二項誠實信用原則，其訴亦無理由等語資為抗辯。
三、兩造對於原告為系爭土地之所有權人，被告二人為游阿土之繼承人，現仍占有使用系爭土地上之房屋，經本院於九十二年十一月十二日前往現場履勘，製作勘驗筆錄，並囑託中和地政事務所測量，製作土地複丈成果圖，占用面積（含房屋及屋簷）共計九一點三九平方公尺等，均不爭執，並有土地登記謄本、戶籍謄本、中和地政事務所土地複丈成果圖、本院勘驗筆錄、現場照片四張在卷可稽，堪信為真。
四、本件兩造之爭點在於：（一）被告有無占有使用系爭土地之合法權源？（二）原告依民法第七百六十七條規定行使物上請求權，有無違反誠實信用原則？（三）原告請求被告拆屋還地，有無理由？茲分述如下：
（一）原告主張伊為系爭土地所有權人，被告無權占有系爭土地，已據原告提出土地登記謄本為證，惟為被告所否認，辯稱被告為游阿土之繼承人，游阿土為系爭土地之地上權人，被告繼承游阿土之地上權，並非無權占用等語置辯，並提出他項權利證明書一份為證，經查：不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。
民法第七百五十八條定有明文。
本件被告抗辯其被繼承人游阿土已取得系爭土地之地上權，固據其提出台北縣政府三十九年九月八日所發之他項權利證明書為證，惟游阿土係於三十七年二月十四日死亡，有游阿土之戶籍登記簿在卷可按，且依三十五年四月二十九日公布施行之土地法第三十三條規定：地上權之取得、設定、移轉、變更或消滅，應依本法登記，第三十六條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，第九十條規定：「土地所有權以外權利登記完畢時，應給聲請人以土地他項權利證明書。
前項證明書，應記載登記號數、收件年月日、收件號數、登記人姓名、所有人姓名、土地標示區段號數、登記原因及其年月日、登記標的、權利先後欄次序、登記年月日，由主管地政機關長官簽名，加蓋官印。」
第一百零二條規定：「在公告前已取得所有權以外權利之人，應將其權利、於公告期間內、聲請登記。」
，故地上權登記完畢時，應發給聲請人土地他項權利證明書至明。
然觀之被告提出之他項權利證明書並無記載登記年月日及字號，且系爭土地之土地登記簿上，亦均無設定地上權之登記，有系爭土地土地登記簿影本在卷可證，顯見被告之被繼承人游阿土並未依上開法律規定，聲請登記為系爭土地之地上權人，依上開說明，既未經依法登記，自不生取得地上權之效力。
故被告辯稱其被繼承人游阿土已取得系爭土地地上權，其等為游阿土繼承人，自繼承該地上權云云，為無依據，是原告主張被告占有使用系爭土地，並無合法權源等語，堪信為真。
（二）被告另抗辯被告居住系爭土地上之房屋已五十年，原告於取得系爭土地所有權，及知悉被告等占有使用後，應即訴請拆屋還地，乃竟遲至現在始請求拆屋還地，違反民法誠實信用原則云云，惟查：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項固然定有明文。
然誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。
本件系爭土地原係游道等二十二人所共有，七十三年四月間，原告始取得所有權，有土地登記簿謄本在卷可按，而所有權有對世效力，條所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
且已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，為大法官會議釋字第一○七號解釋所明示。
茲所謂回復請求權，自不以不動產之返還請求權為限，凡足以破壞不動產所有權完整性之他項權利登記，因具有無效原因所發生之塗銷登記請求權，皆包括在內（最高法院五十八年度台上字第三二九七號判決可資參照），本件系爭土地既為原告所有，其本於所有權之行使，主張被告無權占有，請求拆屋還地，自屬正當權利之行使，核與民法誠實信用原則，尚屬無悖，且被告所引最高法院八十九年度台上字第二六○六號判決，核與本件事實不同，自不足資為有利被告之認定。
是被告抗辯原告之請求違反誠實信用原則云云，並無依據，所辯亦不足採。
五、綜上所述，原告本於所有權之物上請求權，主張被告無權占有系爭土地，應將上開系爭土地上之房屋（含屋簷）拆除返還土地與原告，應屬可信。
被告抗辯其有地上權及原告行使權利違反誠實信用原則云云，均無理由，應予駁回。
從而，原告請求被告應將坐落於台北縣中和市○○○段外南勢角小段一二三地號內如附圖所示之地上建物即門牌號碼台北縣中和市○○街二二○巷四號房屋（含屋簷部分，面積共計九一點三九平方公尺）拆除將土地返還予原告，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B法 官 林錫凱
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
~B書記官 許清琳