臺灣新北地方法院民事-PCDV,92,訴,2374,20040217,2

臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第二三七四號
原 告 乙○○
被 告 甲○○原名高
右當事人間請求返還股金等事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告美金叁萬伍仟元及自民國九十二年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新台幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：除假執行之供擔保金額外，如主文所示。

貳、陳述：一、被告於民國（下同）九十年間赴大陸投資經商，於九十年九月二十日向原告借款美金七萬元，折合新臺幣二百四十二萬六千二百四十元，由原告依被告之指示分別於九十年九月二十日及同年九月二十一日匯款入香港萬國寶通銀行九龍分行帳號○○六─三八七─00000000號汪培倫帳戶內。

二、原告匯款由被告確認無誤後，被告改將借款之一部份計美金三萬五千元，由被告將其投資上海米蘭諾飲食管理諮詢股份有限公司（純外資公司）（以下簡稱上海米蘭諾公司）之股權轉讓百分之十予原告，兩造並於九十年九月三十日書立股東認股協議書一紙（以下簡稱系爭認股協議書）為憑。

三、被告收取原告之借款將前述部分轉為股金後，未依約定開設上海米蘭諾公司之股權轉讓予原告，嗣經原告詳查後，方知被告並未投資開設該公司，直至九十一年二月將股款他用殆盡後才諉稱在上海無法開設純外資公司，並稱股金已全部虧損、用完等語推諉，更匿居上海避不見面。

經原告分別於九十二年三月十三日、同年月二十六日以郵局存證信函催告，被告均置之不理。

四、被告既未依約定將上海米蘭諾公司之股權轉讓予原告，亦未於一定期間辦理公司設立登記，對於原告之催告又置之不理，顯已拒絕給付並經催告而不給付，原告自得解除契約並請求回復原狀，並且以九十二年十二月十日準備書狀繕本之送達作為對被告為解除契約意思表示之送達。

爰基於契約解除之法律關係及不當得利規定，擇一有利於原告，請求判命被告返還美金三萬五千元及自受催告之翌日即九十二年三月十五日起算之法定遲延利息。

參、證據：提出匯出匯款申請書影本一件、匯出匯款申請書及約定書影本一件、股東認股協議書影本一件、存證信函及回執影本各二件、回執影本一件。

乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟其提出準備書狀聲明及陳述略以：

壹、聲明：請求駁回原告之訴。

貳、陳述：一、原告主張被告收取原告之借款轉為股金後，並未依約開設上海米蘭諾公司該點，與事實不符。

依原告所提股東認股協議書明顯表明被告願將股金百分之十轉讓給原告，但股金部分由原告自行與訴外人汪培倫接洽匯款，被告並無收受股金。

二、原告主張係依被告之指示匯款美金七萬元云云，不符合事實，且無證據明。

蓋被告於九十年九月二十日在大陸上海，不便匯款，便向原告借款美金三萬五千元，請原告代為匯款至訴外人汪培倫帳戶，此筆借款被告已於九十一年四月十日清償。

據此可知，並無任何文字或其他事實可以證明原告所主張係依被告之指示而匯款美金七萬元。

三、原告主張被告未依約開設上海米蘭諾公司云云，與事實不符：當時包括原告、被告在內之各投資人有意共同投資合作在上海開設餐飲公司，由於各股東對中國大陸成立公司之法規不熟悉，因此將籌備成立之公司名稱命為「上海米蘭諾飲食管理諮詢有限公司」，並以該公司名稱籌募資金。

因資金如未能籌足即無法成立公司，故當時所有投資人都依訴外人汪培倫商定之途徑、在公司成立前（即九十年十月前）將投資款個別匯入訴外人汪培倫在香港九龍萬國寶通銀行之帳戶內，匯款之投資人中除原告外，尚有訴外人林建功、林建成、阮世雄等人，為簡化手續，由訴外人汪培倫代表各股東於九十年十二月在中國大陸上海成立公司，汪培倫擔任公司代表人。

在公司登記過程中得知，在中國大陸註冊登記之公司名稱不能出現中國或外國之地名文字，出於不得已始將公司名稱冠為「上海富碩餐飲有限公司」（以下簡稱上海富碩公司）。

在公司成立及運作過程中，各股東對各自之投資款及股權比例皆無任何異議，其中原告出資美金三萬五千元，佔股權比例百分之十，並參與上海富碩公司開幕等多項重大活動，上海富碩公司亦召開過全體投資人會議，全體投資人會議紀錄中原告名字亦列名在缺席投資人欄，原因係因兩造間之股東認股協議書中明確載明原告之股東表決權利授權由被告代為行使，其餘股東亦均了解此事，故亦於會議紀錄中簽名。

上海富碩公司所有股東均係將投資款匯入訴外人汪培倫帳戶內，上海富碩公司亦未吸收其他故東，原告亦無另行出資投入該公司，倘原告所匯入訴外人汪培倫帳戶內之美金三萬五千元係上海米蘭諾公司股金，則原告在上海富碩公司內三萬五千美金之投資款及百分之十股權又從何而來？故原告所稱未依約成立公司云云，並非實在。

四、原告因投資上海富碩公司美金三萬五千元股款，故擁有該公司百分之十股權。

惟因上海富碩公司在經營過程中出現虧損，為解決虧損，原告及各股東曾多次到上海處理相關問題，但虧損始終未能扭轉。

原告係因其三萬五千元美金投資款遭損失，對其投資行為深感後悔，便欲利用該公司在暫用名稱（上海米蘭諾公司）與實際成立公司名稱（上海富碩公司）所存在之差別來混淆視聽，擬將其投資失利所造成之經濟損失轉嫁至被告。

參、證據：提出上海富碩公司全體投資人會議決議影本一件、外商投資企業稅務登記證影本一件、企業法人營業執照影本一件、本院九十一年度訴字第二三五三號民事判決影本一件。

丙、本院依職權查詢被告入出境資料，及調取本院九十一年度訴字第二三五三號返還借款事件民事案卷。

理 由

壹、程序方面：

一、本件被告於九十二年十一月二十五日收受本院第一次言詞辯論通知書後，於同年月二十二日具答辯狀表示其人在中國大陸上海上班，須至九十三年四月間始能返台，因此無法到庭云云。

惟經本院依職權查詢被告之入出境資料結果，被告於九十二年十月七日即入境回台，迄本院第二次言詞辯論終結之九十三年二月三日止，被告均在台灣，有被告之入出境資料三份附卷可稽。

而原告係於九十二年十月十七日提起本件訴訟，本院九十二年十月二十四日命原告補繳裁判費裁定，該裁定亦於同年十月三十一日合法送達於被告戶籍地址，由其同居人即其祖父簽收，有送達證書附卷足憑。

本院定九十二年十二月二十三日第一次言詞辯論期日，該次通知書於九十二年十一月二十五日送達被告戶籍地址，由其同居人即祖父簽收，亦有送達回證足考。

第一次言詞辯論期日被告未到庭，經本院言詞辯論終結後，收到被告於九十二年十二月二十二日向本院所為之答辯狀，顯見被告確有收受第一次言詞辯論通知書。

經本院於九十三年一月六日再開辯論，並同時定九十三年二月三日言詞辯論期日，該裁定於九十三年一月八日合法送達於被告，由被告同居人即其祖父簽收（有送達回證足徵）。

被告自九十二年十月七日迄九十三年二月三日本院言詞辯論終結止，既均人在台灣，並無其所稱之人在大陸情形，是其具狀表示人在大陸，致無法到庭云云，顯非實在。

被告甚且於九十二年十二月二十二日向本院具答辯狀。

是本院兩次言詞辯論期日均已合法通知被告，其未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被告雖提本院九十一年度訴字第二三五三號民事確定判決影本一件，惟前開民事事件乃原告基於「借款請求權」請求被告「返還借款」美金三萬五千元，此業經本院調取該事件案卷查閱屬實，與本件原告係基於不當得利及契約解除之法律關係，請求本院擇一為有利判決，兩訴訟標的顯然不相同，非同一事件，合先敘明。

貳、得心證之理由：

一、原告主張兩造於九十年九月三十日簽訂系爭認股協議書，協議書內容略為被告願將其所擁有之上海米蘭諾公司（總資本額美金三十五萬元）之百分之二十股權中之半數即百分之十股權（美金三萬五千元）轉讓予原告，並由原告直接以美金匯入訴外人汪培倫前揭香港萬國寶通銀行帳戶。

原告於九十年九月二十日匯款美金四萬五千元之匯款單，其中美金三萬五千元即為原告上揭出資（另美金一萬元則為被告向原告之借款），該匯款單並視為該股東認股協議書之附件，惟嗣後被告並未移轉上海米蘭諾公司百分之十股份予原告等事實，為被告所不爭執，並有原告所提出之股東認股協議書影本一件、九十年九月二十日台北銀行匯出匯款申請書影本一件可證，自堪信為真實。

二、查系爭認股協議書之首行即明白約定：「玆乙○○（即原告）、高樹毅（即被告）因『投資米蘭諾飲食管理諮詢有限公司』，雙方訂立協議書如下：．．．」，且第一條約定：「上海米蘭諾飲食管理諮詢有限公司為純外資公司，總資本額美金三十五萬元，乙方（即被告）股權為總股數２０％，經甲、乙方（即兩造）協議，乙方（即被告）願將自有股份總股數１０％為美金三萬五千元整轉讓給甲方（即原告），．．．」字樣，足認兩造系爭認股協議書之買賣標的係上海米蘭諾公司百分之十股份甚明。

三、至於被告雖以：因上海米蘭諾公司籌備成立過程中，因公司名稱受限於大陸法規之限制，致後來所實際成立之公司名稱為上海富碩公司，且原告亦確實在上海富碩公司持有百分之十股份等語為抗辯，並提出上海富碩公司之外商投資企業稅務登記證、企業法人營業執照等影本各一件為憑。

然查：

（一）上海米蘭諾公司與上海富碩公司，依公司名稱觀之，客觀上無從認為係同一公司。

（二）次依系爭認股協議書所示，上海米蘭諾公司總資本額為美金三十五萬元，且為純外資公司。

而被告所提出上海富碩公司之外商投資企業稅務登記證、企業法人營業執照等影本各一件所示，上海富碩公司之「企業類別」為「中外合作」，總資本額為「美金二十萬元」。

兩公司之總資本額與企業類別，均顯然不同，難以認為係同一公司。

（三）更何況上海米蘭諾公司總資本額美金三十五萬元，原告向被告認購該公司百分之十股權即美金三萬五千元，原告股款亦已交付。

然上海富碩公司總資本額美金二十萬元，總股權百分之十則為美金二萬元。

倘以原告所交付之美金三萬五千元投資於上海富碩公司，其股權所佔比例，亦應為百分之十七點五，而非如被告所辯稱總股數之百分之十而已。

（四）依系爭認股協議書內容所示，雙方係約定買賣之標的係被告所持有之上海米蘭諾公司股份，以字面意義觀察，尚無從認為該公司被告所辯之仍在籌備階段之公司。

又縱倘果如被告所辯上海米蘭諾公司僅係一籌備中公司，因大陸地區法規限制之故，無法以上海米蘭諾公司之名稱設立，故改以上海富碩公司名稱成立乙節為真，然上海米蘭諾公司與上海富碩公司無論是企業類別（前者為純外資公司，後者為中外合作公司）或總資本額（前者為美金三十五萬元，後者為美金二十萬元）均不相同，而原告已於本院表示上海富碩公司與伊無關等語（見本院九十三年二月三日言詞辯論筆錄），則被告並未就原告就系爭認股協議書之買賣標的曾同意變更、或就其所主張之前開不可歸責於己之事由等事實，提出舉證以為證明，則尚難謂被告已依約履行其前揭認股協議書之義務。

（五）系爭股東認股協議書第一條、第三條業已約定載明被告願將自有股份總股數百分之十為美金三萬五千元轉讓給原告，並由原告直接以美金匯款入汪培倫前揭香港萬國寶通銀行帳戶內，原告匯款日期為西元二○○一年九月二十日由台北銀行古亭分行匯出美金四萬五千元，其中美金一萬元為被告向原告之借款，實際出資美金三萬五千元，匯款單視為本協議書之附件等字樣甚明，有被告所不爭執之系爭股東股東認股協議書影本一件附卷可證，足認原告股金匯款至訴外人汪培倫前揭香港銀行帳戶，係經被告之指示，且該匯款單雙方並約定視為系爭股東認股協議書之附件，足認原告之股金已交付。

故被告辯稱其未指示、且未收到原告所交付之股金云云，委無足取。

（六）又原告否認投資上海富碩公司，被告雖辯稱原告有參與上海富碩公司之開幕等多項重大活動，及原告曾多次至上海處理上海富碩公司虧損相關問題云云，惟均未舉證以實其說，其空言辯解，尚難憑採。

（七）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。

被告依系爭認股協議書既負有移轉上海米蘭諾公司百分之十股份予原告之義務，原告先後於九十二年三月十三日、同年月三月二十六日以存證信函催告被告履行，並經被告分別於同年三月十四日、三月二十七日收受，有原告所提出郵局回執影本二件附卷可佐，被告仍未依約履行，原告依前開規定自得解除契約。

原告乃以九十二年十二月十日民事準備書狀繕本之送達作為解除系爭認股協議書意思表示之送達，該書狀繕本已於九十二年十二月十五日合法送達於被告本人，亦有原告所提回執影本一件存卷足徵（見本院審理卷第五十一頁），則系爭認股協議書既經合法解除，原告依民法第二百五十九條規定請求被告返還美金三萬五千元為有理由。

四、又依民法第二百五十九條第二款：「受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」規定，被告係系爭股東認股協議書簽立之九十年九月三十日受領美金三萬五千元，則原告請求自九十二年三月十五日起算之法定遲延利息，即無不可，應予准許。

五、綜上，原告基於契約之法律關係，請求被告返還美金三萬五千元及自九十二年三月十五日起至清償日止之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。

本件原告係基於契約法律關係及不當得利規定，請求本院擇一為有利於原告之判決。

本院已依契約法律關係判決原告勝訴，業如前述，則毋庸再就不當得利部分予以審究，附此敘明。

六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
~B法 官 陳翠琪
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
~B法院書記官 蔡亦鈞