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臺灣板橋地方法院民事判決 94年度簡上字第129號
上 訴 人 億侖冷氣空調有限公司
即附帶被上訴人
及反訴原告
法定代理人 丙○○
被上訴人 誠晏水電工程有限公司
即附帶上訴人
及反訴被告
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳傳中律師
甲○○
上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國94年4 月27日臺灣板橋地方法院三重簡易庭93年度簡字第194 號第一審判決提起上訴，並提起反訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於95年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、附帶上訴及上訴人之反訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；
附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、程序上理由按提起反訴，非經他造同意，不得為之。
但有下列各款情形之一者，不在此限：一於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。
二就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。
三就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。
民事訴訟法第446條第2項定有明文。
又依同法第436條之1第3項之規定，此於對於簡易程序之第一審判決提起上訴者，亦準用之。
查上訴人以其對於被上訴人有溢付工程款之不當得利債權新台幣（下同）585,898 元及違約金債權577,500 元，與被上訴人之系爭承攬報酬請求權1,015,536 元抵銷後，尚有餘額147,862 元，乃提起反訴，請求被上訴人給付。
被上訴人雖表示不同意上訴人提起反訴，但本院認上訴人係就主張抵銷之請求尚有餘額部分提起反訴，既有經調查之訴訟資料可供利用，甚符訴訟經濟之原則，顯有提起反訴之利益，核與民事訴訟法上開規定尚無不合，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：其持有上訴人所簽發如附表所示支票2 紙，詎屆期經提示，竟以存款不足為由退票，為此依票據關係請求上訴人給付票款及自提示日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息；
又被上訴人於91年4 月間承攬上訴人之台北市三民國中90年度噪音防制工程之照明電源及空調電源管線工程，工程款共5,775,000 元，被上訴人已領取4,377,585 元，尚餘1,392,415 元，扣除由上訴人自行購料及修繕部分360,881 元部分，上訴人尚積欠工程款1,015,536 元，且此金額已經雙方確認，遂由上訴人於91年12月初簽發系爭支票2 紙，作為給付工程尾款之憑證，是被上訴人併依承攬關係，請求上訴人給付工程款等語，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,015,536 元，及自附表利息起算日起至清償日止，按年利率百分之六計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
原審命上訴人應給付被上訴人657,486 元，及自93年6 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並依職權宣告假執行，且駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，並提起反訴，被上訴人亦提起附帶上訴，並聲明：㈠上訴部分：請求駁回上訴人之上訴。
㈡反訴部分：請求駁回反訴。
㈢附帶上訴部分：⒈原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人358,050 元，及自93年6 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（被上訴人就原審駁回其超過上開358,050 元，及自93年6 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之請求部分，並未聲明不服，業已確定）。
三、上訴人則以：㈠上訴人開立系爭支票係為支付被上訴人之工程尾款，惟被上訴人工程延宕，之後又停止進場施工，且迄未辦理驗收，依約付款條件尚未成就，況且，因被上訴人未完工，致上訴人另自行購料及修繕部分，有防火泥、裕泰隔離線、東昇礦纖板、點工（教室天花板）、天花板（吉弟）、點工（其他修繕）項目，共計360,881 元；
又本件工程有部分項目係上訴人自行施作，係屬被上訴人未施作之工作項目，有一般標準教室、圖書室及儲藏室、展覽室及會議室之既設設備拆除配合天花板安裝、既設燈具拆除、穿鑿及修補，及全板測試、調節及平衡等項目，共計585,898 元元，上訴人自得依工程合約書第7條約定，減少被上訴人之報酬；
另依工程合約書第6條約定，全部工程應於91年6 月15日完工，惟被上訴人卻遲至同年8 月15日前仍未完成該工程，致本件工程於上訴人自行購料及修繕後，始於91 年9月13日經上包旺帝企業股份有限公司（下稱旺帝公司）正式驗收，則依工程合約書第17條規定，乙方（即被上訴人）如未依照合約約定期限完工，應按逾期之日數每日科以按結算總價千分之二計算之違約金，並由甲方（即上訴人）在乙方未領取之工程款扣除，如仍有不足，得向乙方追繳之，但其最高科罰金額不超過結算總價十分之一為限。
是如以被上訴人施工至91年8 月15日，距約定完工日91年6 月15日，已逾期60天，違約金為693,000 元，惟依約定不得超過結算總價十分之一，故被上訴人應賠償上訴人逾期完工之違約金為577,500 元。
兩造既為系爭支票之前後手，上訴人自得主張原因關係之抗辯，如前所述，被上訴人應賠償上訴人自行購料及修繕部分費用、未施作之工程項目及逾期完工違約金部分，共計1,524,297 元，故上訴人主張以被上訴人未施作而溢領之工程款585,898元及逾期完工違約金577,500 元，共計1,163,398 元，與被上訴人之請求互為抵銷後，自無須給付。
㈡原審命上訴人應給付被上訴人657,486 元，及自93年6 月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行，且駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，並於本院提起反訴，並就上開抵銷後之餘額147,862 元提起反訴，請求被上訴人給付，被上訴人亦提起附帶上訴，上訴人並聲明：⒈上訴聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。
⑵該廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒉附帶上訴之聲明：請求駁回附帶上訴。
⒊反訴聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告147,862 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡請依職權宣告假執行。
四、查被上訴人主張：其向上訴人承攬台北市松山區三民國民中學90年度噪音防制工程之照明電源及空調電源管線工程，約定全部工程總價為5,775,000 元，被上訴人已領取4,377,585 元，上訴人並於91年11月間簽發系爭支票2 紙面額共計1,015,536 與被上訴人，以為工程尾款等情，業據提出工程合約書1 件、支票及退票理由單之影本各2 紙為證，且為上訴人所未爭執，自堪信為真實。
五、上訴人雖主張被上訴人應賠償伊自行購料及修繕部分費用360,881 元、未施作工程之工程款585,898 元及逾期完工違約金577,500 元，並以其中未施作工程之工程款585,898 元及逾期完工違約金577,500 元，與系爭承攬報酬抵銷等語，經查，㈠有關上訴人主張其另自行購料及修繕部分，即防火泥、裕泰隔離線、東昇礦纖板、點工（教室天花板）、天花板（吉弟）、點工（其他修繕）項目，共計360,881 元，雖為被上訴人所未爭執，然被上訴人抗辯此部分已從工程尾款扣除，並不在其所請求1,015,536 元範圍內等語，並據提出工程款確認單之影本1 件附於原審卷第61頁為證，上訴人對於該確認單之真正並不爭執，則上開確認單自得資為本件裁判之基礎。
依該確認單之記載，被上訴人曾於91年5 月31日、同年6 月30日、同年7 月31日向上訴人請款4,887,316 元，經上訴人扣除百分之十之保留款即488,732 元及21,000元之發票、報稅等其他費用後，已給付被上訴人4,377,585 元，而總工程款為5,775,000 元，，應餘尾款887,684 元，再加上預扣之保留款488,732 元，全部工程尾款應尚餘1,376,416 元，另該確認單下方記載「代墊款：防火泥、裕泰隔離線、東昇礦纖板、點工（教室天花板）、吉弟（天花板）、點工（修繕），小計360,881 元，自尾款中扣除，而自行計算得出尚應給付被上訴人之工程尾款為1,015,536 元（正確應為1,015,535元），再徵諸上訴人曾於91年12月初另簽發如附表所示面額各為500,000 元及515,536 元，共計1,015,536 元之支票2 紙與被上訴人收執以為工程尾款之事，亦為上訴人所自認，金額核與上開確認書之結算金額相符，益徵兩造確就本件被上訴人所得請求之工程尾款數額結算確認。
則被上訴人抗辯該自行購料及修繕部分款項360,881 元已自尾款中扣除，不在本件請求之範圍等語，洵堪信實。
上訴人就此部分款項即不得再向被上訴人主張。
㈡上訴人雖另主張上開工程中有部分工程項目，如一般標準教室、圖書室及儲藏室、展覽室及會議室之既設設備拆除配合天花板安裝、既設燈具拆除、穿鑿及修補，及全板測試、調節及平衡等項目，係其自行施作，共計585,898 元，應依工程合約書第7條規定減少報酬，惟被上訴人則否認有未依兩造合約施作之項目，且以：此部分係屬其前手所施作，亦不在系爭工程合約書之總價統包範圍內等語置辯。
查三民國民中學90年度噪音防制工程之照明電源及空調電源管線工程，雖係由被上訴人向上訴人承攬，惟在被上訴人承攬前，已由上訴人自行承作部分工程乙情，固為被上訴人所不爭，但被上訴人亦抗辯：伊估價之範圍未包含上訴人做好的部分，但是簽約時上訴人列進去，伊就起爭執，所以才加最後一條附註，就是伊做好後，就以承包價格請款等語，並參諸系爭工程合約書之加註條款：「本工程依總價統包，實做數量與標單不符，以技師書面確認為準」，足見經被上訴人至現場評估尚待施工項目後與上訴人達成所謂「總價統包」之合意，應不包括已由上訴人自行施作完成之項目，此由上訴人於確認被上訴人得具領之尾款時，有將其另自行購料及修繕部分之費用計360,881 元予以扣除，但對其已施作部分之工程款則隻字未提之情益徵。
且審酌系爭工程合約書，並未有工程結算時必須再扣除之前由上訴人施作部分之約定，而系爭合約書第7條：「基於工程之完整，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權，對於增減數量，雙方得參照本合約訂單價計算增減之。」
之約定，亦係針對上訴人變更工程設計或數量時，就增減數量如何計價之約定，並非上訴人已施作部分之工程款，應自被上訴人得具領之工程尾款中扣除之約定。
是上訴人主張其自行施作部分之款項585,898 元，應再自系爭承攬報酬中扣除，不足採取。
㈢再查，被上訴人於原審所提出之93年12月10日民事準備書狀㈡雖有記載「自開工日起至工程完工（即91年8 月15日）止‧‧」等詞，但被上訴人於原審93年11月15日言詞辯論期日即陳明系爭工程係於91年7 月15日完工等語明確（見原審卷第242 頁，93年11月15日言詞辯論筆錄），嗣於原審94年2 月16日言詞辯論期日亦再陳明係在91年7 月15日完工等詞（見原審卷第272 頁，94年2 月16日言詞辯論筆錄），再參諸經原審向臺北市立三民國民中學函調空調部分之施工日報表，系爭噪音防制工程係於91年7 月15日完成百分之百工程項目，亦有該國民中學92年9 月21日北市三民中總字第09330337500 號函附施工日報表影本1 冊附於原審卷第110-227 頁可稽，再參諸證人莊福來於原審證稱：被上訴人工程退場後，上訴人另來找朋友來跟伊說要收尾，後來伊有幫他收尾，收尾的部分是指一些天花板燈、日光燈、黑板燈的裝置，當時伊去做時，燈具有裝好，是上訴人找伊再去移位、線路重接的工作等語（見原審卷93年12月22日言詞辯論筆錄），及證人即上訴人工地主任蔡豐澤證稱：伊是在91年接近工程結束的時候才進場當工地主任，伊去時大部分都做好了，只是再做一些修改工程，就是針對學校所提出的一些工程缺失作修改，當時被告答辯狀中所指原告未施作的工程項目及合約書上面的項目大部分都已經施作完成，只是有部分缺失要修補，這部分有施作，但是有錯誤等詞（見原審卷94年4 月13日言詞辯論筆錄），則被上訴人主張其於92年7 月15日已全部完工，上開準備書狀上完工日期之記載顯有誤寫誤植等語，即堪採信。
至於上開工程雖於91年10月11日驗收合格，但自同年7 月29日至10月11日間之驗收期，僅係涉及業主對承攬工作物完成後之工作瑕疵修補及報酬金額之確定而已，究不能因此遽認承攬工作尚未完成，是上訴人逕將驗收完成與被上訴人承攬工作之完成混為一談，顯非可採。
㈣又查，依兩造工程合約書第6條約定：「全部工程應於91年6 月15日完工。」
，被上訴人於91年7 月15日始完成系爭工程，即已違反契約之約定。
被上訴人就此雖抗辯：其逾期完工係因上訴人變更設計致工程遲誤等語，但並未能舉證以為證明，殊難信實。
被上訴人於91年7 月15日完工，距兩造約定之完工日同年6 月15日，仍遲延31天，則依系爭工程合約書第17條所約定：「應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之二計算之違約金，並由甲方在乙方未領工程款扣除，‧‧」，上訴人自得向被上訴人請求逾期完工之違約金358,050 元（即5,775,000 X0.002 X31）。
又按因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第504條規定，定作人固不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院著有88年度台上字第940 號判決要旨及同院42年度台上字第497 號判例要旨可資參照），是以本件縱認上訴人於系爭噪音防制工程實際竣工後，自同年7 月29日交由三民國民中學開始驗收，至同年10月11日正式驗收合格期間，均未向被上訴人聲明保留對於遲延完工之損害賠償請求，惟兩造就逾期完工所約定之違約金債權，既已約明於工程合約書，且於約定之逾期完工事實發生時，即已獨立存在，自不因上訴人之未聲明保留而受影響。
從而，上訴人主張被上訴人逾期完工應賠償之違約金共計358,050 元，與系爭工程尾款1,015,536 元，互為抵銷，即屬有據。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。
民法第334條第1項定有明文。
故債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。
最高法院著有18年上字第1709號判例意旨可資參照。
本件上訴人主張被上訴人應給付伊自行購料及修繕部分之費用360,881 元及就被上訴人未施作工程之工程款585,898 元應予扣除，顯屬無據，有如前述，則其為抵銷之抗辯，不足採取。
又被上訴人因逾期完工應賠償上訴人違約金為358,050 元，上訴人主張與系爭工程款債權為抵銷，核屬有據。
逾上開金額之違約金債權，既不存在，上訴人主張抵銷，亦無足取。
從而，被上訴人依票據關係及承攬關係，請求上訴人給付1,015,536 元及遲延利息，於657,486 元之及自93年6 月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則非正當，應予駁回。
又本件係命清償票據上債務之判決，依民事訴訟法第389條第1項第4款之規定，應併依職權宣告假執行。
原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。
上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴及附帶上訴。
上訴人提起反訴，請求被上訴人給付147,862 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，與判決基礎之事實並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴、附帶上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳映如
法 官 吳佳穎
法 官 陳麗玲
以上正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
書記官 陳玉心
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│支票附表： 94年度簡上字第129號│
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│編 號│發 票 人│付 款 人 │發 票 日│ 票面金額 │ 支票號碼 │提示│
│ │ │ │ │（新台幣）│ │日即│
│ │ │ │ │ │ │利息│
│ │ │ │ │ │ │起算│
│ │ │ │ │ │ │日 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│001 │億崙冷氣空│華南商業銀│92年1月31日 │500,000元 │FC0000000 │92年│
│ │調工程有限│行南三重分│ │ │ │2 月│
│ │公司 │行 │ │ │ │24日│
├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──┤
│002 │億崙冷氣空│華南商業銀│92年1月31日 │515,536元 │FC0000000 │92年│
│ │調工程有限│行南三重分│ │ │ │2 月│
│ │公司 │行 │ │ │ │6日 │
└───┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┴──┘
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