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臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第1671號
原 告 飛必達實業有限公司
即反訴被告
法定代理人 丙○○
被 告 利眾貿易有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 利通開發股份有限公司
即反訴原告
法定代理人 甲○○
前列二人共同
訴訟代理人 吳尚昆律師
洪榮彬律師
右 一 人 李樂濟律師
複代理人
上列當事人間請求返還買賣價金事件，經本院於民國95年6 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告利通開發股份有限公司應給付原告新台幣伍拾伍萬參仟零伍拾柒元及自民國九十四年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告利通開發股份有限公司負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾捌萬伍仟元為被告利通開發股份有限公司預供擔保後，得假執行。
但被告利通開發股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣伍拾伍萬參仟零伍拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國81年間起即以汎美油漆工業有限公司之名義與被告等2 家公司交易，向被告購買被覆銅管多年，嗣原告公司名稱變更為飛必達實業有限公司，仍繼續交易迄今。
雙方業務接洽往來均由被告2 家公司業務部經理乙○○與原告接洽，依往常交易習慣均是由原告預先訂購一定數量之貨品，並以支票付清貨款，全數交予業務經理乙○○當面簽收後，再由被告依原告之需求分批送貨，合先敘明。
㈡原告自93年11月23日起至94年7 月1 日止，陸續向被告公司訂購被覆銅管2330、2430、2520共計4 批總金額為新台幣（下同）4,499,850 元，嗣被告公司自93年12月8 日起陸續出貨至94年7 月28日止，總計仍有2,211,850 元之貨品尚未出貨。
經原告一再催促，被告始派該公司業務部經理乙○○於94年8 月20日與原告協商，並訂立出貨協議書，雙方約定自94年9 月至12月分期出清全部貨品。
然協議後被告仍未依協議履行。
究其因當為銅原料漲價甚多，被告不甘損失，故不願依約履行出貨。
原告迫不得已，於94年9 月13日及同年月21日分別發函催告、撤銷出貨協議，並要求返還結算後尚未出貨之價金1,605,350 元（其中已扣除94年9 月5 日止付之支票款票號：HM0000000 、面額57 5,000元及應支付之3520被覆銅管15盒溢出款31,500元）。
然被告迄今未置理，實已無誠信可言，爰再以起訴狀之送達，為終止契約之意思表示，被告自應就尚未送貨之價金，返還原告。
並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,605,350 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
又被告利通開發股份有限公司（下稱被告利通公司）提起反訴，原告即反訴被告並答辯：請求駁回反訴。
二、被告則以：甲、關於本訴之答辯：㈠自93年5 月份起，「被覆銅管」之生產銷售改由被告利通公司為之，此觀諸自93年5 月以後，由被告利通公司開立統一發票向原告請款，而從未再以被告利眾貿易有限公司（下稱被告利眾公司）名義向原告請款乙節可證，惟因兩家乃關係企業，所以被告利通公司沿用被告利眾公司送貨單據。
此節，業據證人乙○○於95年4 月18日庭訊中供述：92年12月27日被告利通公司成立，原告改與被告利通公司交易，伊有告訴原告等語可證。
㈡兩造從來之交易習慣，乃原告先向被告訂貨，被告依約出貨後，當月月底或隔月月初，被告提出出貨明細統計表向原告請款，原告則依請款內容，交付60日票期之自己公司支票或自客戶收取來之客票（按：客票則依各該票據到期日不限60日票期）予被告利通公司以為貨款之給付。
此觀諸被告利通公司製作之明細單及「業務員別收款沖帳明細表」可證，兩造間交易十餘年來均係如此。
而自原告主張及提出之資料觀之，自93年11月23日起，原告始與乙○○私下協議，先付款再出貨且單價偏低，顯已不符兩造十餘年來之交易習慣，此有被告利通公司於此段期間內向原告請款之出貨明細及統一發票可考。
是如若依原告所主張，被告利通公司已同意並預先收取貨款再出貨，則兩造間應係結算每次出貨後之剩餘存貨數量，焉有被告利通公司於每月出貨後，再向原告另行請款之理。
㈢甚且，本件原告所主張之所謂預收款項情事，實係乙○○個人與原告間私相授受之行為，可能是私下借款，而非買賣行為。
蓋查：⒈此種先付款再出貨之情形，與兩造十數年來之交易習慣不同，已如前述。
況且，原告從來與被告之交易習慣，均以60日票期之遠期支票結算給付貨款，不可能預付四百餘萬元之貨款，尤其，迄94年7 月間，原告主張仍有一百餘萬元之貨品尚未出貨，卻在期間內一直繼續預付貨款訂貨，殊違常理。
⒉依被告利通公司每月向原告請款之出貨明細內容所示，其單價為『2330：1400元至1550元；
2430：1850元至2150元；
2520：2100元至2150元』，但依原告提出之訂貨明細表其價格則為：『2330：1050元；
2430：1750元；
2520：1650元』，兩者間相差近400 元至500 元，約為每件商品單價之18％至32％之間。
而自93年起國際原物料價格一直上漲至今，銅製品已漲近二倍，當時被告利通公司乃是惜售心態，每次出貨時均另行議價（所以會有上開出明細表上不同單價之情形），怎可能會以18％至32％之折扣，賤價賣給原告。
⒊當時被告利通公司按月向原告提出出貨明細表及進行請款時，其單價明顯與乙○○私下與原告簽訂之單價不同，當原告接到此明細表及請款單時，為何在長達7 個月的交易期間內，均不向被告利通公司質疑並抗辯稱：伊已先行預付款，被告利通公司為何還要請款乙節，卻反而仍依被告利通公司之請款要求，按月付款？⒋依原告所提出與乙○○於94年8 月20日另行簽訂之協議書，其中僅有乙○○個人簽名，並無被告利通公司之簽名或同意，且該協議書中，另約定每項商品單價補差額200元至300元，更徵原告明知乙○○與伊私下簽訂之貨品單價顯然過低，且與兩造間十餘年來之交易習慣不同，卻仍心存僥倖，原告顯非善意無過失。
⒌原告係將預付款之支票交給乙○○個人簽收，而非交給被告利通公司，亦有違商場交易習慣。
而自原證三及四之兩份協議書內容觀之，可證明原告早已知悉乙○○未經被告利通公司同意私下向原告預收貨款，且原告已與乙○○協議並同意由乙○○負責結清該預收款項，但被告則仍堅持要求原告給付尚積欠之已出貨之貨款508,793 元（按：另有於94年9 月5 日到期，面額575,000 元之付款支票，原告並未讓被告兌領）。
⒍再者依乙○○於94年4 月6 日向原告提出，並經原告於同年月10日簽認之報價單上記載之價格分別為：『2330：1450元；
2430：2050元；
2520：1950元；
3520：2150元；
3620：2650元；
4620：2850元』乙節，與原告原證二所主張之訂購價格為：『2330：1050元；
2430：1750元；
2520：1650元』等內容不同，而此一報價單之內容，正係在被告利通公司每月向原告請款之出貨明細內容所示之單價範圍之內，可證明乙○○報給原告簽認之報價單上之單價非如原告所主張之偏低價，此有該報價單可考。
而且，該報價單上明確註記：『付款方式：月結60天票』乙語，更徵被告報價給原告之付款方式，按十多年來之交易習慣，均為月結60天（支）票，而不可能有預付款項之不同約定。
㈣再查：原告起訴狀原證二所列出之9 紙支票中，前三紙即到期日分別為：93年11月25日（金額1,200,000 元）、11月30日（金額1,500,000元 ）、11月30日（金額89,850元）之支票，並未交付被告收執及兌領。
其餘6 紙支票，除最後乙紙（到期日為94年9 月5 日，面額為575,000 元）遭原告止付外，餘5 紙支票雖經被告收受及兌領，但均係按月結算後用以支付之60天票期之支票，並非如原告主張係預付貨款之支票。
茲詳述如下：⒈證人乙○○於本件95年4 月18日庭訊供述：規格2330的那3 張我自己兌領乙節可證。
甚且，到期日分別為：94年2 月28日（金額150,000 元）、3 月5 日（金額250,000 元）、3 月5 日（金額280,000 元）之中間3紙支票，係支付93年10月1 日至11月26日出貨之貨款，非如原告所主張係預付93年12月17日訂貨之貨款，此有被告之對帳明細單可查。
⒉另到期日分別為：94年4 月30日（金額350,000 元）、9 月5 日（金額105,000 元）、9 月5 日（金額575,000 元）之最後3 紙支票，係分別支付93年11月26日至12月24日及94年6 月4 日至6 月24日出貨之貨款，非如原告所主張係預付94年1 月20日及94年7 月1 日訂貨之貨款，此亦有被告之對帳明細單可考。
㈤原告主張曾4 次訂貨及預付貨款乙節不實，且原告曾另付6 紙支票貨款：⒈依被告提出之被證五至被證十一、十三之對帳明細表內容所示，可證明自93年11月23日至94年7 月1 日間，兩造交易多筆，並非僅有原告主張之4 筆訂貨之內容，而且被告均於送貨後在隔月請款，原告亦均按請款內容給付款項。
⒉原告除證物二提出之9 紙支票外，另交付予被告之6 紙支票，原告卻故意隱而不談，顯見其心虛。
此6 紙支票計有：⑴94年4 月5 日，板信商銀華江分行，票號：HM0000000 ，面額185,000 元；
⑵94年3 月31日，華南商銀南松山分行，票號：NC0000000 ，面額250,000 元；
⑶94年6 月5 日，合作金庫海山分行，票號：BS0000000 ，面額4,550 元；
⑷94年6 月5 日，合作金庫海山分行，票號：BS0000000 ，面額290,500 元；
⑸94年7 月10日，合作金庫海山分行，票號：BS0000000，面額220,000 元；
⑹94年8 月5 日，合作金庫海山分行，票號：BS0000000 ，面額200,000 元。
上揭6 紙支票係原告給付予被告，然此6 紙支票，原告究係訂了那些貨？為何不列在原證二中？是足徵原告此項說詞之不實。
原告雖辯稱：此6 紙支票，未列入原證二之訂貨明細表中乃因此6 紙支票之給付內容，伊並無爭議，所以未列入等語，顯屬無稽。
蓋於94年7 月間兩造發生爭議後，被告提出之原告未付款項尚有508,793 元（按：當時原告已另給付94年9 月5 日到期，面額分別為105,000 元及575,000 元之2 紙支票），但原告卻主張他已溢付貨款1,605,350 元，兩造間一來一回，有爭議之金額已達二百餘萬元，是何來上揭6 紙支票無爭議之情事。
實則，乃因若以原證二之9 紙支票，再加上揭6紙支票，則原告將無法自圓其說所謂訂貨並預付款項之主張，故將此6 紙支票隱而不談，足徵其心虛。
⒊綜前論結，依上揭被告利通公司在93年12月至94年6 月間「出貨明細表」及「收款沖帳明細表」）等內容所示，原告公司均係以開立自己公司之支票或客票按被告請款之金額給付，並無所謂原告公司只在如原證二所示之「93年11月23日」、「93年12月17日」、「94年1 月20日」、「94年7 月1 日」等4 個日期預付款項訂貨之情事。
否則，原告何須於被告利通公司上開各時期請款時，依請款金額交付票據予被告？是足徵本件原告提出之原證二訂貨明細表，純係臨訟捏造編纂之不實說詞。
更且，如果原告於「94年7 月1 日」訂貨所交付之2 紙支票，被告均尚未出貨，則原告為何只讓票面金額575,000 元之支票跳票，卻讓票面金額105,000 元之支票兌現？㈥原告明知係乙○○個人行為，故與乙○○個人簽訂協議，非與被告簽訂：⒈依原告主張，伊係將付款支票交給乙○○簽收，而非交給被告利通公司，已有違商場交易習慣；
尤其，如前所述，兩造間十餘年來均無預收款再出貨之習慣，則焉有此時改由乙○○個人預收支票款項後，再行出貨之理？是本件94年7 月間，因被告利通公司一再向原告請求給付貨款508,793 元，但原告卻抗辯已預付款，且尚有二百餘萬元貨品未出貨，此時兩造間查核後，始知悉乙○○係未經被告同意，私下向原告收受支票。
嗣後乙○○於94年8 月20日出面與原告協議，渠等間簽立協議書，確認該預收款係由乙○○個人收取，並約定由乙○○負責結清該欠款2,180,350元；
當時原告另要求有關伊積欠被告利通公司之貨款508,793元，亦由乙○○負責，與原告無關。
但被告不同意原告此項要求，所該份協議書中只有原告與乙○○二人之簽名，而無被告之簽名。
惟無論如何，自此項協議書，已可證明原告早已知悉乙○○未經被告利通公司同意私下向原告預收貨款，且原告已與乙○○協議並同意由乙○○負責結清該預收款項，而被告則仍堅持要求原告給付積欠貨款508,793 元。
⒉詎今原告僅提出伊與乙○○於94年8 月20日後另行簽訂之協議書（即原證四，惟該94年8 月20日應係倒填日期），其中亦僅有乙○○個人簽名，並無被告利通公司之簽名或同意，此業據證人乙○○於本件95年4 月18 日庭訊供述：這是我跟梁先生的協議，該貨款由我承擔，梁先生是希望公司作保證．．．公司認為是我個人行為，不同意保證，．．．（問：該協議書有無經被告同意？）．．．但是公司沒有同意乙節可證。
。
尤其該協議書中另約定每項商品單價補差額200 元至300 元，更徵原告明知乙○○與伊私下簽訂之貨品單價顯然過低，而且與兩造間十餘年來之交易習慣不同，卻仍心存僥倖，原告顯然不能主張他是善意的。
㈦末查：如前所述，本件94年6 月份有乙紙575,000 元之貨款支票退票，而94年7 月份之貨款亦尚有461,500 元未付，再加之前未付款47,293元（因為原告以客票給付，金額未充足，故尚有餘額未付），原告合計尚有1,083,793元之貨款未付，此有請款日期為94年7 月1 日之明細單及出貨日期為94年7 月5 日至7 月28日之明細單可考。
是如若鈞院認本件原告請求有理由，則此筆1,083,793 之貨款早已屆清償期限，被告利通公司主張應予抵銷。
㈧對原告95年5月24日提出綜合爭點整理狀內容之反駁：⒈原告指稱被證五至十一之對帳明細表，係被告公司自行沖帳之內容，伊無權過問，且內容恐有虛假乙節，洵屬無稽。
蓋原告所提出有訂貨及預付款之證據，唯有原告自行製作之帳冊，但其內容，亦屬原告自行製作，並無公信力及可信性，被告否認其真正性，應係臨訟偽造。
反之，被告之對帳明細表，雖亦係被告自行製作，但嗣後被告均據此內容，向原告請款，而原告並無異議。
抑且，94年7月間兩造對帳時，原告亦確認尚未付款金額為508,793元（按：另105,000元及575,000元之貨款，原告已開立到期日為94年9月5日之支票給付），而此等金額，乃被告據上揭對帳明細表列出，若原告有異議為何不於當時提出。
⒉原告又謂：被告提出之對帳明細表所列給付貨款之支票中，有許多為原告以外之人所開立，故可認定被告之對帳明細表內容不實乙節，亦屬違誤。
蓋業界收受債務人交付本人以外之支票（即俗稱：客票）者，本屬常態，而且債務人不交付本人之支票，而交付第三人之支票，並無不妥。
更何況，各該客票均無退票者，被告無法知悉各該客票是否有問題？原告殊不得以被告收受之部份貨款係原告以外第三人之客票，即謂被告之對帳明細表製作不實。
⒊原告指稱：於94年8 月2 日時，因原告取消訂貨，要求被告退還面額各為200,000 元及220,000 元之支票，但被告已存入銀行而無法返還，故由被告開立420,000 元支票乙紙返還乙節，與事實不符。
蓋被告從未開立420,000 元之支票返還原告，而且其200,000 元及220,000 元之支票係給付94年5 月份之請款，並無取消訂貨退款之情事。
若有該所謂退款之支票，應係乙○○個人行為，惟李某已於94年7 月間遭被告辭退，其個人行為與被告無關。
⒋原告再主張：2330規格之『被覆銅管』被告公司之訂價固為1,450 元，但乙○○出售予伊之價格係現金價故售價為1,050 元，洵屬合理乙節，係狡辯之詞。
蓋被告出售2330規格之『被覆銅管』，其利潤僅在8%至10% 之間，而告主張之1,050 元售價，僅佔被告報價1,450 元之72% ，亦即被告若以1,050 元出售，非但無利潤可言，而且還要虧損20% ，被告不可能做這種賠錢生意。
更何況，業界以現金給付通常只有九五折，不可能達到七二折，因為60天的票期，收票者即被告之票貼利息損失僅有1 至4%左右（計算式：年息5%÷2 個月/ 一年12個月=0.8% ；
貸款年息20% ÷2 個月/ 一年12個月=3.3% ），被告不可能為了拿現金而以七二折賤售，此節試問原告出售產品予客戶時，可能為收現金而以七二折賤售嗎？如果，原告不可能同意賤售，則為何被告會呢？所以此種低賤之價格，除了係原告臨訟而虛構者外，若確係原告與乙○○間私相授受之價格，則原告顯然不能主張他是善意購買者。
⒌原告另主張：依被告提出之對帳明細表中，以被證十三為例，當月請款時，原告僅給付部份款項後，尚有餘額128,320 元未付，被告為何不通知及詢問原告呢？原告此一說詞，真是得了便宜還賣乖。
按：被告每月向原告請款時，原告確實大多未按實核付，而通常會留個餘額不付，原告理由很多，有時是手頭不便，有時是客票的金額只有這些，但真正的理由就是要佔被告便宜。
被告於收到款項後，固然發現原告未全額照付，也曾向原告反應過，但原告以上開理由搪塞後，被告為了做生意也無法強求，但均會列入下月請款單之『上月未收款』中，連下月請款金額一併計算，所以對被告並無多大不利之處，只是部份款項收款期間較長而已。
⒍原告再主張：證人即乙○○已自認規格2330之『被覆銅管』的3 張支票（按金額合計2,789,850 元）是他自行兌領，並交付被告，所以此係被告公司內部的問題，與原告無涉。
但如前述，兩造十多年來之交易習慣，均係被告請款後，原告均以給付月結60天票為之，但此次卻由乙○○一次收受高達2,789,850 元之所謂預付貨款，顯不合常理。
因為前已述及，原告每月給付被告請領之貨款時，除了以60天票期之支票給付外，還喜歡留個餘額不付，拖到下個月才付，以原告這種不乾脆的付款方式，怎可能突然改成一次付清2,789,850 元之預付款，更何況嗣後又陸續在未出清貨情形下，又繼續訂貨及再次預付款，此顯與原告之交易習慣不符。
並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
乙、關於反訴部分：㈠反訴原告利通公司自93年5 月起，銷售「被覆銅管」予反訴被告。
雙方往來交易習慣均係反訴被告依其需求數量向反訴原告訂貨，反訴原告依訂貨通知出貨，反訴原告於當月月底或隔月月初，提出出貨明細統計表向反訴被告請款，反訴被告則依反訴原告之請款內容，交付60日票期之自己公司支票或自客戶收取來之客票（按：客票則依各該票據之到期日，不限60日票期）予反訴原告利通公司以為貨款之給付。
詎反訴被告因與乙○○私相授受發生金錢糾紛，竟拒付以下貨款：⒈反訴原告利通公司於94年5 月3 日至6 月21日出貨價格合計680,000 元與反訴被告，收款日期為94年7 月1 日，收款金額680,000 元。
反訴被告原開立到期日為94年9 月5 日（板信商銀華江分行，票號：HM0000000）面額105,000 元及94年9 月5 日（板信商銀華江分行，票號：HM0000000）面 額575,000 元之支票2 紙，合計680,000 元予反訴原告利通公司，此有收款日期為94年7 月1 日之明細表可稽。
嗣因兩造對於出貨及已付款項有爭議，反訴被告只讓票面金額105,000 元之支票兌現，但票面金額575,000 元之支票則未獲兌現。
因此，反訴被告尚積欠貨款575,000 元，並應自94年9 月5 日起計算遲延利息。
⒉由於本件於94年7 月間發生兩造對於貨款請款之爭議，因此94年7 月份之貨款尚有461,500 元未付，再加上個月未付款47,293元（因為原告以客票給付，金額未充足，故尚有餘額未付），兩者合計508,793 元，此有出貨日期為94年7 月5 日至7 月28日之明細單可考。
此筆貨款，業據反訴被告於與乙○○訂立之協議書中確認在案。
因此，反訴被告尚積欠貨款508,793 元，並應自94年10月5 日（付款日為月結60日）起計算遲延利息。
⒊小結：綜前所述，反訴被告尚積欠反訴原告貨款1,083,793 元。
㈡復按：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」
、「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」
、「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之。」
第345條第1項、第367條及第369條定有明文。
如前所述，反訴被告向反訴原告購買「被覆銅管」尚積欠價金合計1,083,793 元未付，反訴原告爰依買賣契約之規定，請求反訴被告給付價金，並自約定月結60日之付款日起算遲延利息。
並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,083,793 元，及其中575,000 元部份自94年9 月5 日起，508,793 元部份自94年10月5 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠原告自81年間起即以汎美油漆工業有限公司之名義與被告利眾公司交易，購買被覆銅管，嗣原告公司名稱變更為飛必達實業有限公司，仍繼續交易。
雙方業務接洽往來均由被告利眾公司業務部經理乙○○與原告接洽。
㈡原告自93年11月23日起至94年7 月1 日止，陸續向乙○○表示訂購被覆銅管4 批，計為規格2330者2,657 盒，每盒單價1,050元、2430者600 盒，每盒單價1,750元、2520者400 盒，每盒單價1,650 元，總金額計4,499,850 元，原告並簽發面額合計4,499,850 元之支票9 紙交付乙○○，除其中面額575,000 元之支票因原告止付未獲付兌外，其餘8 紙支票業經兌領。
四、原告主張自93年11月23日起至94年7 月1 日止，乙○○均有權代理被告公司與其交易等語，但為被告所否認，抗辯：92年12月27日被告利通公司成立後，自93年5 月間起即改用被告利通公司之名義與原告交易，向來交易習慣均是被告出貨後始請款，被告從未因接受原告之訂貨而向原告預收款項，系爭預收款係乙○○個人行為，且其單價亦與被告請款單價不符，兩造間並無買賣契約關係存在等語。
惟查，㈠原告前與被告利眾公司為銅管交易業已十餘年，一向均由被告利眾公司之業務經理乙○○代表被告利眾公司與原告交易乙節，業據提出名片之影本2 紙附於本院卷第6 頁可憑，並據證人乙○○於本院95年4 月18日言詞辯論期日到場證述明確。
而乙○○自92年12月27日起轉任被告利通公司之業務經理，有權決定被告利通公司與客戶交易之銅管單價與數量乙情，除有上開名片可稽外，亦據證人乙○○證述「92年12月27日以前，我都在利眾公司任職，92年12月27日以後，利通公司成立，我才到利通公司上班，利眾跟利通公司是同一個集團，業務本來就不相干，利通是屬於銅管的加工廠，利眾是貿易商，利通所須的銅管是由利眾來提供或供給，因為利眾是半進口業務，利通是跟利眾買銅管加工成品後，轉賣給原告」、「我在利眾或利通是有權可以跟客戶決定訂貨的數量與單價的。」
等語在卷可憑（見本院95年4 月28日言詞辯論筆錄），即被告亦自承：乙○○在被告利通公司擔任經理，負責訂貨及出貨事宜等語（見本院95年4 月28日言詞辯論筆錄）。
再參以原告所訂購之系爭被覆銅管中，已出貨部分係由被告利通公司所交付，原告交付與乙○○之9 紙支票中，有5 紙亦經被告利通公司兌領等情，均為被告利通公司所不爭執，且其於本件提起反訴請求原告給付之貨款中，其中575,000 元部分，更與上開原告所止付之支票面額相符。
則原告主張乙○○有權代表被告利通公司與其交易，即堪採取。
㈡又原告自93年11月23日起至94年7月1日止，陸續向乙○○訂購被覆銅管4批，計為規格2330者2,657盒，每盒單價1,050元、2430者600盒，每盒單價1,750元、2520者400盒，每盒單價1,650元，總金額計4,499,850元，原告並簽發面額合計4,499,850元之支票9紙交付乙○○等情，業據證人乙○○於本院95年4月28日言詞辯論期日到場證述「之前原告與利眾已經交易了十多年了，92年12月27日以後原告都是跟利通交易，我有跟原告講，交易對象變更為利通，93年7月以後的帳就更明顯了，我有跟原告收了4,499,850元，貨有出，但是沒有出完，2330的還有1264盒，2430的還有250盒，2520的還有271盒，這些都是利通應該出貨的，後來沒有繼續出，是因為93年11月以前還是有出，11月份以後銅價上漲，我跟梁先生收的錢，我自己還是貼了65多萬元，後來公司沖帳的時候就出問題了，這是我的疏失，目前還沒有出的貨是2,211,850元沒有錯。
」等語明確，則原告主張其自93年11月23日起至94年7月1日止，就規格2330之銅管2,657盒，有以每盒單價1,050元、規格2430之銅管600盒，以每盒單價1,750元、規格2520之銅管400盒，以每盒單價1,650元，總金額計4,499,850元有與被告利通公司成立買賣契約，亦堪信為真實。
被告徒以其與原告交易從無預收款項之情，且乙○○與原告議定之單價與其所定貨品單價不符，抗辯系爭被覆銅管之買賣係乙○○個人行為云云，不足採取。
㈢原告雖另主張系爭被覆銅管之交易，亦存在伊與被告利眾公司之間，但為被告所否認，抗辯與原告交易者係被告利通公司等語。
經查，乙○○自92年12月27日起即由被告利眾公司轉至被告利通公司服務，其並告知原告嗣後均改由被告利通公司與原告交易等情，亦據證人乙○○到場證述：92年12月27日以後原告都是跟利通交易，我有跟原告講，交易對象變更為利通等語可憑（見本院95年4 月8 日言詞辯論筆錄），參以原告所提出乙○○之名片，亦有其為被告利通公司業務經理之名片，此有上開名片之影本1 紙附於本院卷第6 頁可據。
而原告所訂購系爭被覆銅管，亦係由被告利通公司檢具發票以請款，此亦有統一發票之影本3 紙、明細單之影本8 紙附於本院卷第66-71 頁可稽，則證人乙○○證稱其有告知原告已轉至被告利通公司任職，嗣後即代表被告利通公司與原告交易，應堪採信。
原告主張乙○○未告知係與被告利通公司交易云云，並未舉證以為證明，即難遽信。
㈣被告雖亦另執原告與乙○○於94年8 月20日所簽立之協議書，抗辯原告明知上開預收款係乙○○個人行為，應由乙○○負責處理等語，惟查，依該協議書記載「一、飛必達實業有限公司支付預收款係乙○○收取，現由乙○○負責結清所欠款項，業已經乙○○及飛必達實業有限公司和（利眾）利通開發股份有限公司三方確認，有關乙○○對飛必達實業有限公司預收款，貳佰壹拾捌萬零參佰伍拾元整之部分，至九十四年七月三十一日結清。
二、（利眾）利通開發股份有限公司未收款部分明細如下：六月份帳款47293 元、七月份帳款461500元，以上合計508793元，業已由乙○○個人自行結算，經三方同意由乙○○負責與（利眾）利通開發股份有限公司結算，與飛必達實業有限公司無關。」
等語，顯擬就系爭預收款與已交付貨品之處理，由原告、被告及乙○○三方協商解決，尚無從執為原告明知係與乙○○個人交易之認定。
又被告並未參與該協議之協商，亦未同意該協議書之內容，故未為簽署等情，亦為被告所自承，則該協議書自因被告之未簽署而不成立。
又乙○○為被告利通公司之業務經理，有權代表被告利通公司議定與客戶交易之銅管單價與數量，有如前述，則縱其與原告所議定之單價與被告利通公司所訂定者不符，其收取原告之預付款亦與被告利通公司請款作業流程有違，均無礙其有權代表被告利通公司與原告訂立買賣契約之認定。
被告上開抗辯，亦難採取。
㈤綜上，原告主張其與被告利通公司就系爭被覆銅管有成立買賣契約，應堪採信。
其主張就系爭被覆銅管與被告利眾公司亦成立買賣契約，不足採取。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
民法第229條第2項定有明文。
經查，原告向被告利通公司所訂購之系爭被覆銅管，迄94 年7月28日止，尚有1,636,850 元（原應尚餘2,211,850 元，但原告就其中595,000 元之支票業已止付）之貨品未交付乙節，業據證人乙○○證述「我有跟原告收了4,499,850 元，貨有出，但是沒有出完，2330的還有1264盒，2430的還有250 盒，2520的還有271 盒，這些都是利通應該出貨的，後來沒有繼續出，是因為93年11月以前還是有出，11月份以後銅價上漲，我跟梁先生收的錢，我自己還是貼了65多萬元，後來公司沖帳的時候就出問題了，這是我的疏失，目前還沒有出的貨是2,211,850 元沒有錯」等詞在卷（見本院95年4 月18日言詞辯論筆錄）可憑。
原告就此曾於94年8 月20日與乙○○協商，達成由原告補足差額，被告利通公司應於94年9 月、10月、11月、12月分4次 出貨完畢之協議，乙○○嗣並將上開原告催告給付並上開協議之內容轉知被告利通公司等情，業據證人乙○○於本院95年4 月18日言詞辯論期日到場證述：「（問：（提示本院卷72頁）協議書是怎麼回事？）這是我跟梁先生的協議，該貨款由我承擔，梁先生是希望公司作保證，後來公司認為是我個人的行為，不同意保證，我在94年7 月就從利通離職了，簽協議書時，梁先生還不知道我已經離職了。」
等語可憑。
被告利通公司雖不同意該協議之內容結論，致該協議不成立，且簽署當時乙○○已自被告利通公司離職，而喪失代表權，但被告利通公司顯已自乙○○處知悉原告催告給付之意思與內容，應已生催告之效力。
因被告已預示拒絕於同年9 月出貨，原告乃於同年9 月13日以台北南海郵局存證信函第176 號催告被告於3 日內交付貨品，被告利通公司仍未遵期給付，原告即再以本件起訴狀繕本之送達為終止買賣契約之意思表示，亦有存證信函之影本1 份及起訴狀在卷可稽。
則原告主張其與被告利通公司間之系買賣契約關係應於94年10月31日因終止而消滅，即屬有據。
從而，原告依民法第259條之規定請求被告利通公司返還已受領之價金1,636,850 元，即屬正當。
六、又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。
民法第334條第1項亦明文規定。
被告利通公司主張其對原告有94年6 月份575,000 元、94年7 月份461,500 元之貨款債權，再加之前未付款47,293元，合計尚有1,083,793 元之貨款債權，業據提出明細單之影本2 紙附於本院卷第158-159 頁可憑，並經原告與乙○○於94年8 月20日簽立協議書時所確認，亦有協議書之影本1 紙附於本院卷第160 頁可證，則被告利通公司主張以之與原告系爭價金返還債權抵銷，即屬有據。
從而，原告依民法第259條第2款之規定請求被告利通公司返還所受領之價金，在553,057 元（1,636,850-1,083,793 = 553,057）及 自94年11月1 日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
其對被告利通公司逾此範圍之請求，暨請求被告利眾公司連帶給付部分，為無理由，應予駁回。
又被告利通公司對原告上開價款給付請求權既因抵銷而消滅，則被告利通公司提起反訴，請求原告給付1,083,793 元，及其中575,000 元部份自94年9 月5 日起，508,793 元部份自94年10月5 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
原告及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附依，爰併予駁回之。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳麗玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書記官 陳玉心
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