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臺灣板橋地方法院民事判決 96年度簡上字第85號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 黃淑怡律師
陳家慶律師
被上訴人 甲○○
10號3樓
訴訟代理人 鍾周亮律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國96年3 月22日臺灣板橋地方法院三重簡易庭96年重簡字第2525號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北縣蘆洲市○○路108 號1 樓房屋（下稱係爭房屋）為訴外人汪再興、汪銘國、上訴人之配偶汪明友所共有，三人約定依序分管該屋面對成功路右邊、左邊、中間店面及前面之騎樓（其中汪再興分管之部分，下稱係爭房屋右邊店面、係爭房屋右邊騎樓），但上訴人竟擅自佔用係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓供己使用。
訴外人汪再興於民國（下同）94年10月14日與被上訴人簽訂讓與書，自該日起將其對係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓之權利及分管利益讓與被上訴人。
為此，依民法第179條前段、第184條第1項前段規定，請求上訴人給付相當於租金之損害，其中右邊店面部分為每月租金行情新臺幣（下同）3 萬5000元，自94年10月14日起至95年4 月13日止，共計6 個月為21萬元，及至返還店面於被上訴人時止應按月給付3 萬5000元；
另右邊騎樓部分租金行情為1 天800 元，自94年11月1 日起至95年4 月13日止，共計164 日為13萬1200元，及至返還騎樓於被上訴人時止應按日給付800 元。
二、上訴人則辯稱：㈠訴外人汪再興、汪明友、汪銘國兄弟三人於85年7 月21日簽訂房屋合建契約書，約定三人各出資三分之一改建係爭房屋，惟汪再興因經濟狀況不佳，自80年間起即陸續向上訴人借款，前後累計達900 餘萬元，而就係爭房屋合建費用由三兄弟均攤一事，汪再興表明無力負擔，上訴人見狀，遂同意改由上訴人與汪銘國各出資三分之二、三分之一之費用，汪再興因分文未出，加以斯時與上訴人感情甚篤，又感念上訴人給予資金週轉，遂對上訴人表示願將改建完成後分管之係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓交由上訴人使用，近10年來未曾表示異議，則被告佔用係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓之行為，自不構成故意侵權行為。
㈡本件係爭房屋為未經保存登記之違章建物，其所有權之移轉非經登記仍不生效力，縱認訴外人汪再興曾出資改建係爭房屋，惟被上訴人既未受移轉登記為係爭房屋所有人之一，則其與汪再興於94年10月14日簽訂之讓與書中有關由其受讓係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓之約定，依法仍無法受讓取得所有權，故被上訴人即非係爭建物共有權人，則不得在與所有權分離之情形下，逕有獨立享有共有物之分管權能，從而，被上訴人既不得主張就係爭建物有共有權，亦不得主張享有分管利益，被上訴人主張受讓汪再興「基於分管利益對上訴人所生侵權行為損害賠償債權及不當得利返還債權」，即無所附麗，不應准許。
又如認其受讓者純為債權，而非「物權」或「權能」，亦因被上訴人未依民法第297條規定通知上訴人，對上訴人不生效力。
從而，被上訴人請求上訴人賠償相當於租金之損害，非有理由。
㈢縱認被上訴人已受讓汪再興基於分管利益對上訴人所生侵權行為損害賠償債權及不當得利返還債權，依民法第299條第2項規定，上訴人亦得以對汪再興之借款債權向為受讓人之被上訴人主張抵銷，至於抵銷之金額依臺灣高等法院民事判決之認定至少為583 萬2906元。
㈣被上訴人起訴請求之訴訟標的載明為「受讓自汪再興對上訴人無權占有其分管部分所生之侵權行為及不當得利請求權利」，被上訴人亦謂：「讓與書第一條之等一切權利、甲方分管利益交付乙方及第三條自立讓與書日起，悉由乙方承受其利益，係指分管利益；
分管利益得為轉讓之標的、本於利益所生不當得利及侵權行為之損害賠償請求權均得為轉讓標的」等語，可見被上訴人僅主張其係分管利益之債權受讓人，並非主張係受讓係爭建物所有權，而基於所有人地位為本件請求。
㈤上訴人於原審答辯狀已載明倘被上訴人自汪再興受讓所有權，其為無效，而上訴人復主張汪再興未踐行土地法第104條第1項及第34條之1第4項規定，係作為補充該讓與行為無效之攻防方法；
且其中涉及有無違反強制規定，本屬法院應依職權調查事項。
縱認屬於新攻擊或防禦方法，亦符合民事訴訟法第447條第1項第3 、4 、6 款規定之情事。
㈥上訴人於原審即已主張係原屬汪再興應出資之係爭房屋三分之一部份即右邊店面，實際上係全由上訴人負擔費用，且汪再興另又長期向上訴人借款本金達900 餘萬元未還，則上訴人主張汪再興有以利息抵償租金之意，乃補充說明上訴人善意占有之情，亦無違民事訴訟法第447條「適時提出」原則之規定。
㈦係爭房屋坐落之基地，自95年12月13日起，汪再興已喪失共有權，被上訴人亦未取得基地所有權，而是由上訴人取得，因此，被上訴人自該日起須支付相當代價予上訴人，其計價標準引用被上訴人之主張「店面部分按月給付3 萬5000元，騎樓部分按月800 元」，迄今共5 個月，合計17萬9000元，暨以次按月之給付，並執與被上訴人之本件請求抵銷。
且此抵銷主張，亦合於民事訴訟法第447條第1項第6款規定。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行。
上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷第233頁）㈠係爭房屋改建之費用共98萬3400元，約定由訴外人汪再興、汪明友及汪銘國三兄弟平均分擔，即每人分擔32萬7800元。
㈡訴外人汪明友於85年12月28日向汪銘國承租所分管之係爭房屋左邊，租期自86年1 月1 日起至87年12月31日，每月租金為3 萬元，而上訴人則於88年1 月1 日向汪銘國承租分管之係爭房屋左邊，租期2 年，至89年12月31日止，88年度每月租金為3 萬7000元，89年度每月租為3 萬7500元；
上訴人又於90年1 月1 日與汪銘國續租，租期至91年12月31日止，每月租金3 萬8000元。
㈢汪再興所分管之係爭房屋右邊店面，目前至少每月租金有3萬8000元之行情；
另汪再興所分管之騎樓部分亦有每日租金800 元之行情。
㈣訴外人汪再興於94年10月14日與原告簽訂讓與書，約定自該日起將其對系房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓之權利讓與被上訴人。
㈤被上訴人於本件起訴狀亦已載明前述讓與意旨，本院三重簡易庭亦於95年4 月24日將起訴狀繕本送達上訴人收受。
五、兩造爭執點：（本院卷第233-234頁）㈠係爭房屋是否為訴外人汪再興、汪銘國、上訴人之配偶汪明友三人所共有？㈡上訴人是否無權佔有係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓，而構成故意侵權行為？㈢被上訴人未受移轉登記為係爭房屋所有人之一，則其與汪再興於94年10月14日簽訂之讓與書中有關由其受讓係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓之約定，法律上效力如何？對被上訴人主張受讓汪再興基於分管利益對上訴人所生侵權行為損害賠償債權及不當得利返還債權有無影響？㈣被上訴人及汪再興均未依民法第297條規定通知上訴人讓與之事實，對被上訴人是否發生效力？㈤上訴人是否得依民法第299條第2項規定，以其對汪再興之借款債權，對為債權受讓人之被上訴人主張抵銷？㈥被上訴人於原審是否曾主張基於所有人地位為請求？㈦上訴人能否於二審主張被上訴人所有人地位因汪再興未踐行土地法第104條第1項及第34條之1第4項規定而受影響？㈧上訴人能否於二審主張訴外人汪再興有以借款利息抵償租金之用意？㈨上訴人能否於二審主張抵銷17萬9000元（即被上訴人自95年12月13日起須支付相當代價予上訴人，暫以5 個月計算）？
六、本院判斷：㈠係爭房屋為訴外人汪再興、汪銘國、上訴人之配偶汪明友三人所共有，且上訴人無權佔有係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓，而構成侵權行為：⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院92年台上字315 號判決要旨參照）。
是當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷者，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題時，當事人應不得為與其判斷相反之主張、舉證，法院亦不得為與其相矛盾之判斷，此即所謂爭點效理論。
⒉查本件係爭房屋所有權歸屬及上訴人是否構成侵權行為一節，於另案上訴人請求汪再興清償借款事件中，業經臺灣高等法院審酌兩造主張、房屋合建契約書一份、租約三份、錄音帶譯文及證人汪奇瀛、汪明友證詞後，於95年3 月28日以94年度重上字第519 號民事判決認定「係爭房屋由汪銘國三兄弟共有，權利範圍各為3 分之1 ，且約定係爭房屋二樓由渠等母親汪秋月居家及神壇使用，係爭房屋一樓面向成功路店面之左邊、中間、右邊依序由汪銘國、汪明友、上訴人（即汪再興）分管使用，而騎樓之租金原分四等分，汪銘國三兄弟及汪秋月各得一份，嗣汪秋月於87年3 月18日死亡，騎樓租金改由汪銘國三兄弟均分，有除戶謄本可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實」、「被上訴人（即乙○○○）所稱上訴人（即汪再興）應分擔之係爭房屋整修費係由其支付，故上訴人（即汪再興）同意將係爭房屋一樓右邊店面及騎樓由其使用等語，惟為上訴人（即汪再興）所否認，且查上訴人應分擔係爭房屋整修費僅為32萬7,800 元，但位於市場之係爭房屋一樓右邊店面，參照第一份租約、第二份租約及第三份租約所訂租金，目前至少每月租金有38,000元之行情，另騎樓部分亦有每日租金800 元之行情，以歷年來租金收入觀之，其數額與前揭整修費顯不相當，衡情上訴人（即汪再興）豈會任令被上訴人（即乙○○○）無償使用前開分管部分而不收取租金，以清償積欠被上訴人（即乙○○○）之龐大借款債務？此外，被上訴人（即乙○○○）復未舉證以實其說，此部分之主張，殊無可取。
是上訴人（即汪再興）所辯被上訴人（即乙○○○）無權佔有其分管之係爭房屋一樓右邊店面及騎樓等語，為可採信」。
而該案上訴後，經最高法院於96年1 月2 日以95年度台上字第2922號民事判決將「上訴人（即汪再興）對被上訴人（即乙○○○）之89年11月14日以前相當於租金之利益，上訴人不得抵銷」部分廢棄外，其餘部份已告確定，有上開民事判決各1 份附於原審卷可按（原審卷第9 頁反面、第125 頁），故本件係爭房屋所有權歸屬及上訴人是否構成侵權行為一節，業據上開案件審理，並經兩造就此重要爭點為辯論，經法院判斷係爭房屋為訴外人汪再興、汪銘國、上訴人之配偶汪明友三人所共有，且上訴人無權佔有係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓，而構成侵權行為等情，上訴人就同一爭執點，並未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，仍執陳詞而為爭訟，則本院自應受前件訴訟爭點效判斷拘束。
⒊上訴人於本院審理時雖稱汪再興因感念上訴人時予資金週轉，故同意由上訴人使用係爭房屋，自不構成故意侵權行為，並聲請傳訊證人丙○○為證云云。
惟查，證人丙○○雖到庭證稱：「系爭房屋蓋好之後，我父親三兄弟各三分之一，完工之前我母親有向汪再興說要給付工人工資，他說他沒錢，等完工之後，就是我母親支出三分之二，再跟汪再興要錢，他說他沒錢，汪再興就說房子要給我母親，但是後來就不了了之。
當時我在唱片行工作，唱片行是我母親開的，我母親與汪再興在談這件事情時，我就在旁邊」等語（本院96年9 月5 日準備程序筆錄）。
惟查，證人丙○○為上訴人之子，並於原審擔任上訴人之訴訟代理人，誼屬至親，且具有經濟上利害關係，其證詞即難免偏頗。
再者，係爭房屋合建契約訂於85年7 月21日，但之後上訴人在88年1 月1 日至91年12月31日各租期之租約（原審卷第72-78 頁），如第一份租約第5條、第2 、3 份租約第11條均記載：「房店屋因自然之損壞有修繕必要時，由汪銘國、汪明友、汪再興三人共同修繕」；
另第二份租約第20條、第三份租約第21條均記載：「建物之共同持有汪銘國、汪明友、汪再興向鄰地不定期承租..... 」，上述租約均一再明確承認被上訴人前手汪再興為係爭房屋產權共有人之一，如果汪再興確有將係爭房屋讓與上訴人之意，上訴人豈有可能一再記載汪再興為係爭房屋共有人之意旨？因此，證人丙○○所為證詞，即無法遽信。
更何況，汪再興於上述台灣高等法院94年度重上字第519 號案件審理時已供陳係爭房屋改建完成後，並未同意將其分管之右邊店面、右邊騎樓部分交由上訴人占有使用，已如前述，且上訴人未能提出其他訴訟資料以證明汪再興同意其使用，自不能將其與汪再興間存有消費借貸關係，即當然解釋為汪再興已同意其無限期使用係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓。
⒋上訴人雖又稱汪再興長期向上訴人借款，彼此間相處融洽，而上訴人佔用範圍達2/3 一節，汪再興知之甚詳，未曾異議，應認有默示如此分管使用之意思云云。
惟查，另案台灣高等法院94年度重上字第519 號民事判決中，依據房屋合建契約書等相關證物，已認定「係爭房屋一樓面向成功路店面之左邊、中間、右邊依序由汪銘國、汪明友、上訴人（即汪再興）分管使用，而騎樓之租金原分四等分，汪銘國三兄弟及汪秋月各得一份，嗣汪秋月於87年3 月18日死亡，騎樓租金改由汪銘國三兄弟均分，有除戶謄本可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實」，顯然汪再興三兄弟間已有書面明示的分管協議，故上訴人此部份辯解，不僅與汪再興明示的意思相反，更與另案所所認定之事實不一致，顯難採信。
⒌上訴人雖又稱訴外人汪再興有以借款900 餘萬元利息抵償租金之用意，足證上訴人為善意占有云云。
惟如上所述，汪再興與上訴人間並無租賃關係存在，上訴人亦無法提出其他證據資料證明確有租約存在，則上訴人主張汪再興有以借款利息抵償租金云云，顯非實在。
更何況，前述台灣高等法院判決確定部分，亦認定上訴人係無權占有，即無任何占有之正當權源，自無可能有租賃關係存在。
㈡系爭房屋讓與合法有效，且毋庸通知上訴人：⒈按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。
而自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例要旨參照）。
是以，未辦理保存登記（即第一次所有權登記）之建物，所有權人仍為原始建築之人。
嗣後因移轉而取得係爭建物權利者，僅為事實上之處分權，而非不動產所有權（最高法院67年第2次民事庭總會決議及69年度台上字第1204號判決要旨參照）。
而事實上之處分權其性質實係為所有權權能之集合，該事實上之處分權亦可為讓與（上開決議及判決參照）。
讓與之原因包括買賣、贈與等，而此與因繼承而取得者，均不以登記為必要。
縱原始建築之人將之轉讓予他人者，亦非所有權而為事實上之處分權，亦不以登記為必要。
故本件汪再興將系爭房屋權利範圍三分之一出售轉讓予被上訴人，雖未能辦理登記，而受轉讓取得所有權，但其二人既未有特別約定，應認汪再興已將系爭房屋事實上處分權讓與被上訴人。
⒉再按，民法第348條所謂交付其物於買受人，即移轉其物之佔有於買受人之謂。
佔有之移轉，依民法第946條第2項準用第761條之規定，如買賣標的物由第三人佔有時，出賣人得以對於第三人之返還請求權讓與於買受人以代交付。
故除有出賣人之交付義務，在第三人返還前仍不消滅之特約外，出賣人讓與其返還請求權於買受人時，其交付義務即為已經履行，買受人不得以未受第三人返還，為拒絕交付價金之理由（最高法院32年度上字第5455號判例參照）。
被上訴人與汪再興所定前揭讓與書中約定：「上述建物係未辦保存登記之建物，甲方（汪再興）讓與乙方（被上訴人）之權利包括事實上處分權等一切權利在內，並於立讓與書日將上述建物甲方分管利益交付乙方」、「甲方於上述建物與汪明友、乙○○○之糾葛，自立讓與書日起，悉由乙方承受其利益，如有需洽商或訴訟，亦由乙方自行處理」（原審卷第16頁），此為兩造所不爭執，足見汪再興就係爭房屋已履行交付佔有完畢。
⒊又按，所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。
此為所有權之物上請求權，此於未保存登記建物嗣後繼受取得者，其權利雖非不動產所有權，然事實上處分權其性質實係為所有權權能之集合，對於該事實上處分權之保護，應同於不動產所有權之保護，是以上開民法第767條有關所有權保護之規定，本於同一之利益狀態，價值衡量，則於事實上處分權之情形，自亦應類推適用之。
實務上，最高法院亦曾作相同認定（最高法院72年台上字第1453號、92年台上字第2789號、96年台上字第1698號判決參照）。
⒋被上訴人自94年10月14日起即已取得事實上處分權，並取得因係爭房屋遭上訴人無權佔有而生之侵權行為損害賠償請求權，此債權乃被上訴人基於事實上處分權人地位而生，非受讓自汪再興，本毋庸通知上訴人，即對之生效。
㈢被上訴人於原審是否曾主張基於所有人地位為請求？⒈查被上訴人於原審起訴時即主張：「參、本件請求權基礎：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
民法第179條前段、第184條第1項前段分別定有明文。
而無權佔有他人之房屋，係侵害他人房屋之所有權，應構成侵權行為，此侵權行為人可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，房屋所有權人對於侵權行為人自得請求賠償相當於租金之損害（最高法院67年台上字第3622號判例意旨參照）。
本件被告無權占有原告受讓自汪再興所分管之系爭房屋1 樓右邊店面及騎樓，致原告受有損害，即原可獲得相當於租金之利益..... 」，並陳明因汪再興向上訴人請求相當於租金之利益或損害至94年10月13日止，故本件請求一樓店面部分係自94年10月14日起算，另騎樓部分則減縮自94 年11 月1 日起算（原審卷第4 、5 頁）。
因此，被上訴人請求上訴人給付相當於租金計算之利益或損害，顯係基於民法第179條前段、第184條第1項前段規定，原審亦據此法律關係為訴訟標的而為判決，即無不法之處。
上訴人指原審有訴外裁判之違法云云，殊非有據，自不足取。
⒉又被上訴人於起訴狀事實及理由欄已載明：「由於汪再興於94年10月14日將上述含一樓店面及騎樓全部建物之權利及分管利益讓與原告」，雖被上訴人於原審曾主張「原告基於受讓汪再興對被告之侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權等法律關係，請求如本件訴之聲明所示之金額」，並未明白表示是基於所有人地位為請求（上訴人於原審一再抗辯被上訴人無法受移轉登記為所有權人，自非系爭建物所有權人），但無論是基於自身固有之權利或是受讓取得之權利，在不變更訴訟標的情形下，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第256條參照），故本件被上訴人基於同一讓與書及被上訴人之前手汪再興為共有權人之一及分管之基礎事實，與係爭房屋右邊店面及騎樓遭上訴人無權占有之同一基礎事實，於二審亦得主張基於所有人地位而為本件請求。
㈣上訴人得於二審主張「被上訴人所有人之地位因汪再興未踐行土地法第104條第1項及第34條之1第4項規定而受影響」：⒈查上訴人於原審答辯狀已載明倘被上訴人自汪再興受讓所有權，其為無效，則上訴人於二審主張汪再興未踐行土地法第104條第1項及第34條之1第4項規定，應認係作為補充該讓與行為無效之攻防方法。
縱如被上訴人所言，係屬於新攻擊或防禦方法，既然被上訴人提出「基於所有人地位為請求」之補充法律上陳述，上訴人此項主張亦符合民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定「如不許其提出顯失公平者」之情形，應准許其提出。
⒉又查違章建築雖因違反行政上建築管理規則致無從辦理所有權移轉登記，然並非不得為交易、讓與之標的；
且依土地法第104條第1項規定意旨，亦無囿限於業經保存登記（所有權第一次登記）之房屋始有其適用。
（最高法院91年度台上字第2154號判決參照）。
⒊惟土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。
房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院69年台上字第945 號判例參照）。
立法意旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。
本件係爭房屋與基地之關係並非基於地上權人、典權人或承租人之關係，而是基於房屋合建契約書而來，即無土地法第104條第1項規定適用之問題。
⒋再按「土地法第34條之1第4項係規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。
故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。」
（最高法院65年度台上字第853 號判例意旨參照）。
本件上訴人並非係爭房屋共有人之一，自不發生土地法第34條之1第4項之問題㈤上訴人所得請求相當於租金利益之標準：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第179條前段、第184條第1項前段分別定有明文。
而無權佔有他人之房屋，係侵害他人房屋之所有權，應構成侵權行為，此侵權行為人可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，房屋所有權人對於侵權行為人自得請求賠償相當於租金之損害（最高法院67年台上字第3622號判例意旨參照）。
又按市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，應不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條所定，房租及地租最高限制之拘束（最高法院54年台上字第1528號判例意旨參照）。
⒉本件上訴人未經訴外人汪再興同意，使用汪再興分管之係爭房屋右邊店面及係爭房屋右邊騎樓等情，已如前述，上訴人即屬無法律上之原因而受利益，致汪再興就前開分管部分之使用收益權能受到損害，且依社會之通常觀念，汪再興所受之損害即其原可獲得相當於租金之利益，汪再興自得請求上訴人返還該利益或賠償損害。
而被上訴人既自94年10月14日起受讓汪再興對上開店面及騎樓之所有權（至少亦為使用收益權能），當可取得與汪再興對上訴人所得主張之相同權利。
又係爭房屋店面連同騎樓均位於市場內，經營唱片、錄音帶、錄影帶生意，人潮甚多等情，有照片6 幀附於臺灣高等法院94年度重上字第519 號卷宗足憑，並為上訴人於該案審理時所自認，依前揭說明，係爭房屋店面及騎樓之租金，應包括享受整個市場之特殊利益對價在內，即非普通之房屋之承租可比，自不受土地法第97條所定房租最高限制之拘束。
是被上訴人主張係爭房屋店面及騎樓之相當於租金之利益，應依市場攤位為準計算等語，為可採信。
茲就上訴人所得請求相當於租金利益之標準，參照前述台灣高等法院94年度重上字第519 號判決內容，分述如下：⑴訴外人汪明友於85年12月28日向汪銘國承租所分管之係爭房屋左邊店面，租期自86年1 月1 日起至87年12月31日，每月租金為30,000元，而上訴人則於88年1 月1 日向汪銘國承租分管之係爭房屋左邊店面，租期2 年，至89年12月31日止，88年度每月租金為37,000元，89年度每月租為37,500元；
上訴人又於90年1 月1 日與汪銘國續租，租期至91年12月31日止，每月租金38,000元，此為上訴人所是認，並有其提出之房屋租賃契約書3 件為證，此足為係爭房屋右邊店面每月租金行情之參考標準。
則被上訴人就其受讓之係爭房屋右邊店面，請求上訴人給付自94年10月14 日 起至上訴人返還該店面之日止，相當於租金之利益，以每月35,000元計算，尚屬適當，算至95年4 月13日部分，共計6 個月為210,000 元。
⑵另證人汪奇瀛於上開高等法院民事案件審理時亦證稱係爭房屋右邊騎樓部分1 天租金為800 元至1000元等語明確，並為上訴人所不爭執，上訴人於該案審時復自認騎樓在白天有時租與人收日租800 元，則被上訴人請求自94 年11 月1 日起至上訴人返還上開騎樓之日止，以每天800 元計算係爭房屋右邊騎樓部分相當於租金之利益，亦屬合理有據，算至95年4 月13日部分，共計164 日為131,200 元。
㈥上訴人抵銷抗辯顯無理由：⒈汪再興與被上訴人簽訂之上開讓與書既明確約定將系爭房屋權利範圍三分之一讓與被上訴人，被上訴人自94年10月14日起即已取得其事實上處分權，並取得因係爭房屋遭上訴人無權佔有而生之侵權行為損害賠償請求權，此債權乃被上訴人基於事實上處分權人地位而生，非受讓自汪再興，已如前述，上訴人自無從以其對汪再興之借款債權，對被上訴人為抵銷抗辯。
⒉上訴人雖另主張係爭房屋坐落之基地，自95年12月13日起汪再興已喪失共有權，而是由上訴人取得，因此，被上訴人自該日起須支付相當代價予上訴人，其引用被上訴人之同一計價標準，迄提起上訴時共5 個月，合計17萬9000元，暨以次按月之給付，並執與被上訴人之本件請求抵銷云云。
惟查，被上訴人自94年10月14日起雖依讓與書約定受讓係爭房屋三分之一權利範圍，但係爭房屋（含該受讓部分）一直由上訴人占有使用中，為上訴人所不否認，則被上訴人既無法使用所受讓之係爭房屋，自不發生無權占有上訴人所有土地之問題，故上訴人請求其支付使用基地之相當代價並據此主張抵銷，即非有理由。
更何況，「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文，而此規定，係禁止故意侵權行為之債務人，以其負擔之債務主張抵銷，至於侵權行為之被害人，以其債權主張抵銷，自屬合法」（最高法院32年抗字第246 號判例意旨參照）。
本件上訴人對於被上訴人因故意侵權行為占用係爭房屋右邊店面及騎樓，縱使其主張對被上訴人有債權存在一節屬實，仍不得以其對被上訴人所負之侵權行為損害賠償及不當得利返還債務主張抵銷。
七、綜上所述，上訴人上開所辯既均無可採，從而，被上訴人本於侵權行為及不當得利損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人應給付21萬元及自95年4 月14日起至返還台北縣蘆洲市○○路一０八號一樓房屋面向成功路右邊之店面於被上訴人之日止，按月應給付3 萬5000元；
另應給付13萬1200元及自95 年4月14日起至返還上開店面前之騎樓於被上訴人之日止，按日應給付800 元之損害金，為有理由，應予准許。
原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，結論尚屬一致，並依職權為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果無涉，毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 朱耀平
法 官 邱靜琪
法 官 劉以全
以上正本證明與原本無異
本件不得上訴
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
書記官 陳淑芳
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