板橋簡易庭民事-PCEV,102,板聲,39,20130520,1

臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事裁定 102年度板聲字第39號
聲 請 人
即 被 告 王信勳
相 對 人
即 原 告 林愷昇
上列聲請人因與相對人間給付工程款事件（本院102 年度板小字第465號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請費用由聲請人負擔。

理 由

一、按法官有前條所定應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避；

又聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之；

前項原因，應自為聲請之日起，於三日內釋明之，民事訴訟法第33條第1項第2款、第34條第1項、第2項分別定有明文。

依上揭規定，所謂「足認其執行職務有偏頗之虞」，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟、分配當事人之舉證責任欠當，或於曉諭發問態度欠佳，或容納當事人調查證據之聲請，或不為當事人聲明證據之調查，或其他類此情形，則不得謂其有偏頗之虞，據為聲請迴避之原因（最高法院67年度台抗字第457 號判例、76年度台抗字第427 號、79年度台抗字第275 號、第90號、86年度台抗字第265 號等裁定意旨參照）。

且此聲請迴避原因，並應自為聲請之日起三日內提出能即時調查之證據以釋明之。

二、本件聲請人聲請意旨略以：鈞院102 年度板小字第465 號由相對人起訴與聲請人間之給付工程款事件，相對人起訴主張請求給付除契約尾款新臺幣（下同）3 萬元外，另片面口頭追加工程款3 萬6,000 元，惟承審法官於開庭辯論時，未依民事訴訟法第277條規定要求相對人舉證，即多次以相對人主張請求之上開6 萬6,000 元為標的，要求聲請人扣除工程瑕疵之價損後給付餘款；

且於至聲請人住處履勘時，對聲請人提出之諸多瑕疵，均以「不重要」為由否定，明顯剝奪聲請人依民法第492條至497 條規定之權利；

另於民國102 年4 月24日辯論庭時，承審法官經相對人同意下決議由聲請人委由特力屋進行壁癌處理之估價，但聲請人於同年5 月8 日辯論庭提出特力屋估價單時，承審法官即主觀認為估價不實，遂詢求相對人附議後，在無新增與案件有關事證之狀況下，卻以傳訊估價人員出庭說明為由，延後庭期，綜上所述，足認承審法官於上開訴訟執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請該承審法官迴避等語。

三、經查：㈠聲請人上開雖指稱承審法官於開庭辯論時，未依法要求相對人舉證，即按相對人主張請求之金額，要求聲請人扣除工程瑕疵價損後給付餘款云云。

惟按我國民事訴訟係採當事人進行之辯論主義為原則，有關法院裁判基礎之事實證據，係由當事人依其意思自負主張及舉證責任，非由法院依職權探知，強制要求當事人主張舉證，是聲請人上開指摘承審法官未依法要求相對人舉證云云，於法已有誤解。

再按法院依當事人提起之民事訴訟事件進行審理，非僅得為終局判斷之裁判，依民事訴訟法第377條第1項規定，訴訟中亦得試行和解，酌擬辦法，勸諭兩造，以排解止息紛爭，終結訴訟，是聲請人上開所指稱承審法官以相對人主張請求之上開6 萬6,000 元為標的，要求聲請人扣除工程瑕疵之價損後給付餘款，縱有此事實，亦屬承審法官訴訟中試行和解之權限行為，且無礙於兩造上開訴訟之主張、舉證及裁判，要難以聲請人主觀感受臆測，恣意連結指摘，率斷承審法官上開執行職務之行為有偏頗之虞。

㈡次查，聲請人上開雖另指稱承審法官履勘時，對聲請人提出之諸多瑕疵，均以「不重要」為由否定，明顯剝奪聲請人依民法第492條至497 條規定之權利云云。

惟徵諸該履勘筆錄所示，承審法官履勘時就聲請人所指述相對人工程瑕疵之陳述記載甚詳，聲請人上開所稱承審法官否定其陳述之情，顯與事實不符。

況承審法官於履勘時，審酌兩造主張爭點，擇要紀錄，核屬承審法官訴訟指揮職權範圍，縱認有違法，依法亦得異議，並無剝奪或妨礙當事人權利實體或程序之權益，故尚難遽認有偏頗之虞，是聲請人以此部分指摘承審法官執行職務有偏頗之虞，亦屬率論，自非可採。

㈢再聲請人上開雖又指稱上開訴訟中承審法官經相對人同意下決議由聲請人委由特力屋進行壁癌處理之估價，但聲請人提出特力屋估價單時，承審法官又主觀認為估價不實，詢求相對人附議後，在無新增與案件有關事證之狀況下，卻以傳訊估價人員出庭說明為由，延後庭期云云。

惟此部分徵諸上開訴訟言詞辯論筆錄所示，兩造係同意由聲請人先找特力屋就壁癌修復估價，待聲請人提出估價單，經承審法官詢問相對人意見，因相對人認聲請人估價數額不合理，而聲請人遂聲明傳訊證人，承審法官准其聲明傳訊證人，始改期審理，可見聲請人上開指摘要與筆錄所載事實不符，且就當事人聲請調查證據之准駁，亦屬承審法官訴訟指揮職權範圍，況承審法官係依聲請人之聲請而傳訊證人改期審理，是聲請人猶執以指摘承審法官有偏頗之虞，殊無足取。

㈣又聲請人聲請除上述指摘外，並未再釋明其訴訟承審法官對於其訴訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之情。

是揆諸上揭說明，本件聲請人僅憑上開指摘之情或其主觀之臆測，尚難認其上開訴訟承審法官執行職務有偏頗之虞可言。

從而，本件聲請人聲請法官迴避，核與民事訴訟法第33條第1項第2款規定要件不合，自難准許，應予駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
審判長法 官 趙義德
法 官 解惟本
法 官 彭全曄
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須附繕本）。
書記官 黃炎煌
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日